Определение № 644 от 18.03.2024 г. на ВКС по т. д. № 842/2023 г.

Производството е по чл. 288 ГПК. Образувано е по касационна жалба на „ВГ- 5„ ЕООД против решение № 1/03.01.2023 г. по т.д.№ 547/2022 г. на Варненски апелативен съд, с което е потвърдено решение № 189/18.05.2022 г. по т.д.№ 794/2021 г. на Варненски окръжен съд. С потвърденото решение са отхвърлени предявените от касатора против „ Енерго - Про Продажби „ АД искове, с правно основание чл. 79, ал. 1 ЗЗД – за заплащане на сумите 127 988,29 лева и 114 471,47 лева, представляващи неразплатена част от дължима цена за произведена и доставена електрическа енергия от възобновяем източник – ВяЕЦ, собственост на ищеца, съответно за м. октомври 2018 г. и м. ноември 2018 г., както и с правно основание чл. 86, ал. 1 ЗЗД – за заплащане на сумите 37 934,29 лева и 33 928,14 лева, обезщетение за забава в издължаване на главниците, за периода 16.12.2018 г. – 16.11.2021 г., ведно със законната лихва върху всяка от главниците, считано от подаване на исковата молба до окончателното им изплащане. Касаторът оспорва допустимостта на въззивното решение, като постановено въпреки наличието на висящо дело, по преюдициален за разрешаването на правния спор въпрос / относно действителността и законосъобразността на решение № СП–5/28.03.2019 г. на КЕВР /, което е предпоставяло спиране на производството, на основание чл. 229, ал. 1, т. 4 ГПК, съгласно ТР № 1/09.07.2019 г. по тълк.дело № 1/2017 г. на ОСГТК на ВКС. Доколкото правните изводи на въззивния съд се основават на приложението на решение № СП–5/28.03.2019 г.на КЕВР, то те се основават на един невлязъл в сила индивидуален административен акт, тъй като валидността на цитираното решение е предмет на висящ пред ВАС спор. В евентуалност се оспорва правилността на въззивното решение, като постановено в противоречие с материалния закон – чл. 31, ал. 5 ЗЕВИ във връзка с пар.17 от ПЗР на ЗИД на ЗЕВИ / обн. ДВ бр.56 от 2015 г., в сила от 24.07.2015 г. /. Според страната неправилно съдът е възприел изменението на законовата разпоредба от м.юли 2015г. и счел, че за произвежданата от него електрическа енергия, с оглед това изменение, е приложима единствено цената по т. 8 от Решение № Ц–10/2011 г. на КЕВР, без да извърши анализ на отношенията между страните, предходно на изменението. Считано от влизането му в сила от 24.07.2015 г., количествата електрическа енергия, подлежащи на изкупуване по преференциални цени, се определят чрез въвеждане на допълнителен критерий - нетно специфично производство на електроенергия /НСПЕ/, но без да се променят самите преференциални цени. Съображенията на касатора са, че нито в текста на закона, нито в подготвителните за същия документи, са налични данни законодателят да е възнамерявал да промени прилаганата до момента методология по приложението и на двете преференциални цени към един и същ производител на енергия от възобновяем източник вятър - съответно по т.8 и т.9 на Решение № Ц - 10 на КЕВР / при работа до и над 2250 часа на година /. Не е обоснован, според страната, извода, че съществувалите предходни отношения и практики между страните следва да отпаднат след измененията, след като самият договор / чл.18, ал.3 и ал.4 / съдържа уговорка за приложението на две отделни преференциални цени, по които да се фактурира произведената електроенергия в рамките на една календарна година. Акцентира на липсата на нормативен административен акт, определящ индивидуализиращия критерий, по който всеки от енергийните източници да може да бъде отнесен към едната или другата група производители на електрическа енергия от вятър - до и над 2 250 ефективни часа за календарна година, както и на фактическата възможност една и съща електроцентрала да премине от една в друга група в рамките на годината. В този смисъл се цитира практика на Върховен административен съд, с която касаторът намира, че въззивният съд е следвало да се съобрази, както и с правните последици от отмяната на т.1.7 от Решение № СП – 1 на КЕВР, за частноправните отношения между страните по спора – окончателна и спрямо всички отмяна. В този смисъл и поради невлязлото в сила решение № СП – 5 на КЕВР, съдът ,според страната, е следвало да съобрази, че към момента на произнасянето му липсва определено по надлежния ред и приложимо НСПЕ, въз основа на което ответникът да е отказал заплащането. Следвало е, поради това, съдът да съобрази и междувременно прогласената нищожност на това решение, във връзка с което е претендираното от ищеца спиране на основание чл. 229, ал. 1, т. 4 ГПК до влизане в сила на решението за обявяването й. Нещо повече, според касатора, на основание чл. 17, ал. 2, изр. първо ГПК въззивният съд е следвало сам да се произнесе по действителността на индивидуалния административен акт – Решение № СП–5/ 28.03.2019 г. на КЕВР. Сочат се допуснати от съда съществени процесуални нарушения – непроизнасяне по всички правни доводи на страната, свързани с приложимостта на механизма, залегнал в сключения между страните договор, както и за несъстоятелността на позицията на НЕК – след изменението на чл. 31, ал. 5 ЗЕВИ от м. юли 2015 г., на която се основава аргументацията на ответника. Касаторът счита, че въззивният съд е изхождал от напълно погрешна изходна позиция – че спорът е дали ответникът следва да изкупува по преференциални цени цялото произведено количество електроенергия, докато спорът в действителност е коя стойност на НСПЕ и по какъв механизъм следва да се приложи. Ответната страна - „Енерго - Про Продажби„ АД – оспорва касационната жалба и обосноваността на основание за допускане на касационното обжалване, като намира формулираните въпроси за неотносими към решаващи изводи на въззивния съд и като такива без характеристика на правни въпроси. Третото лице – помагач на ответника – „ НЕК „ ЕАД – също оспорва касационната жалба и обосноваността на основание за допускане на касационното обжалване. Върховен касационен съд, първо търговско отделение констатира, че касационната жалба е подадена в срока по чл.283 ГПК, от легитимирана да обжалва страна и е насочена срещу валиден и допустим, подлежащ на касационно обжалване съдебен акт. За да се произнесе, настоящият състав съобрази следното: Ищецът – „ ВГ - 5” ЕООД претендира от „Енерго - Про Продажби„ АД остатък от незаплатена по преференциални цени, произведена през месеците октомври и ноември 2018 г. електрическа енергия от ВяЕЦ. Няма спор между страните относно произведеното и доставено от ищеца количество електрическа енергия за тези два месеца, както и за приложимите, при наличие на съответните предпоставки, преференциални цени по Решение № Ц – 010 на КЕВР – в сила към момента на влизане в сила на ЗЕВИ / обн. ДВ бр. 35 от 03.05.2011 г./, за конкретния ищец. При определянето им се твърди използван специален критерий по отношение производителите на електрическа енергия от ВяЕЦ – наличен ресурс на първичния енергиен източник при пълни ефективни годишни часове на работа на ветровите генератори – до 2 250 часа включително и над 2 250 часа. Въз основа на същия са определени две различни преференциални цени за изкупуване на електрическа енергия, които според ищеца се прилагат в зависимост от това колко работни часа фактически е достигнала съответната централа, респ. – 188, 29 лв./MWh за такива, работили до 2 250 часа / т.8 от Решение № Ц – 010 / и 172,95 лв./ MWh за такива работили над 2 250 часа / т.9 от Решението /. В съответствие с чл. 18, ал. 3 и ал. 4 от сключения договор, механизма по който текст, според ищеца, остава приложим и след изменението на чл. 31, ал. 5 ЗЕВИ, производителят следва да фактурира произведената до достигането на 2 250 часа енергия по първата, а след достигането им – по втората преференциална цена. С изменението на чл. 31, ал. 5 ЗЕВИ / обн. ДВ бр. 56/2015 г., в сила от 24.07.2015 г. / се въвежда допълнителен критерий, без да се променят преференциалните цени. Създава се задължение за обществения доставчик – НЕК, съответно за крайните снабдители, какъвто е ответника, да изкупуват произведената електрическа енергия от възобновяеми източници по преференциални цени за количествата електрическа енергия до размера на нетното специфично производство на електрическа енергия / НСПЕ /, въз основа на което са определени преференциални цени в съответните решения на КЕВР, като за количествата, надхвърлящи нетното специфично годишно производство енергията следва да се изкупува по цена за излишък на балансиращия пазар или да се продава на свободно договорени цени. Съгласно пар. 1, т. 29 от ПЗР на ЗЕВИ, НСПЕ е средногодишното производство на електрическа енергия от 1 kW инсталирана мощност, съгласно решението на КЕВР за определяне на преференциални цени, след приспадане на собствени нужди. В пар. 17 от ПЗР на ЗЕ е предвиден срок, в който КЕВР да приеме решение, с което да установи стойности на НСПЕ, въз основа на които са определени преференциалните цени, в съответните ценови решения, приети от ДКЕВР до влизане в сила на измененията в ЗЕВИ и ЗЕ. Към подаването на исковата молба, това е решение № СП – 1/31.07.2015 г., съгласно т.1.7 от което НСПЕ на вятърни електроцентрали при определена цена 188,29 лв./МWh / т.8 от Решение № Ц–010 / е 2 000 кWh за вятърни електроцентрали, работещи до 2 250 часа, а при определена цена съгласно т.1.8 - 172,95 лв./ МWh / т.9 от Решение № Ц – 010/, НСПЕ е 2 300 кWh за вятърни електроцентрали, работещи над 2250 часа. Така, според ищеца, до достигане на НСПЕ от 2 000 кWh, ответникът следва да изкупува произведената електрическа енергия по първата, по-висока цена, а за надхвърлящите НСПЕ, но преди достигане на 2 250 ефективни годишни часове работа – по цена за излишък на балансиращия пазар. След достигане на 2 250 ефективни часа работа, произведената електрическа енергия ще следва да се изкупува по втората преференциална цена и до достигане на НСПЕ от 2300 кWh, а след достигането му - отново по цена за излишък на балансиращия пазар. В съответствие с така поддържаната за приложима методология, ищецът е остойностил главните си претенции, в съответствие с частично заплатена от ответника цена за изкупена електроенергия за процесните месеци. Ответникът е оспорвал главните искове, позовавайки се на становището на обществения доставчик - НЕК. Счита, че за вятърни електрически централи, работещи до 2 250 ефективни часа, каквато се квалифицира притежаваната от ищеца, приложимо е НСПЕ от 2 000 кWh и до достигането му изкупуването е по преференциална цена по т.8 от Решение № Ц–010–188,29 лева, като при надхвърлянето му е приложима цената за излишък на балансиращия пазар. По същество, ответникът е отказал да заплати претендираното от ищеца, след като, видно от становището на НЕК, нему няма да бъде разплатена от последния, съгласно чл. 94 от ЗЕ, заплатената на ищеца, съобразно приложимия от него механизъм на разплащане, цена. Ответникът се позовава на обстоятелството, че ищецът с поведението си, предхождащо процесния период, е демонстрирал принадлежността си към групата производители по т.1.7 от Решение СП – 1/31.07.2015 г. – работа на ВяЕЦ до 2 250 ефективни часа годишно. Достигането на пълните ефективни часове, в съответствие с категорията на електроцентралата, е прага, до който се дължи преференциалната цена. Точка 1.7 от Решение № СП – 1/31.07.2015 г. на КЕВР е отменена, а последващо е прието решение № СП–5/28.03.2019 г. на КЕВР, възпроизвеждащо идентични на тези в предходното стойности на НСПЕ. С оглед обжалването му ищецът е претендирал спиране на производството, до произнасяне с окончателен съдебен акт относно валидността и законосъобразността му, като към момента на устните състезания във въззивна инстанция с решение на АССГ е прогласена нищожността му, но същото е обжалвано. Като трето лице – помагач на ответника е конституирана „ НЕК „ ЕАД, която оспорва основателността на исковете по идентични съображения. За да потвърди отхвърлителното решение на първоинстанционния съд, въззивния съд е споделил тезата на ответника и третото лице – помагач по делото. Потвърдил е извода, че спорът по делото е единствено дали по отношение на една и съща електроцентрала, в рамките на една календарна година, са приложими и двете тарифи, съобразно последователното достигане до съответните количества НСПЕ по всяка от тях, или е приложима само едната тарифа, след достигане размера по която разликата до пълното произведено количество се заплаща по цени за излишък. Счел е, че чл. 31, ал. 5 ЗЕВИ, след изменението му от 24.07.2015 г., въвежда ново ограничение за изкупуване по преференциални цени – според обема произведена електрическа енергия. Договореното в чл. 18, ал. 3 от страните не намира повече приложение, като несъобразено с тази нова регламентация на отношенията на пазара на произведена от възобновяеми източници енергия. Съдът коментира целта на изменението като цяло: да се създадат условия по преференциални цени да се изкупуват само ония количества електрическа енергия, които осигуряват на производителите на такава от възобновяеми източници приход, съответстващ на заложената норма на възвръщаемост. В противен случай би се обезсмислила самата нова регулация, целяща ограничаване на приход над нормирана обща възвръщаемост от инвестиция в полза на обществото. Насетне съдът приема, че разделянето на производителите на електрическа енергия от ВяЕЦ по специален критерий – наличен ресурс на първичния енергиен източник при пълни ефективни годишни часове на работа на ветровите генератори до и над 2 250 часа, е регулирано от нормата на чл. 19а, ал. 3 НРЦЕЕ / ДВ бр.62 от 2007 г. / понастоящем отменена, но съобразява, че още преди приемането й – в решение № Ц-013 от 28.06.2006 г. ДКЕВР е разгледал факторите, пряко относими към ценообразуването, като е отчетена най-голямата тежест на фактора „ средна годишна продължителност на ветровите генератори „, зависеща от прогнозните пълни ефективни часове на работата им и размера на инвестиционните разходи. С приемането на чл.19а, ал.3 от НРЦЕЕ, възприетото с решение № Ц-013 разделение на страната на две ветрови зони – с пълни ефективни годишни часове работа на ветровите генератори до и над 2 250 часа – е нормативно закрепено. Независимо, че към момента няма нормативен акт, определящ индивидуализиращ критерий, според който да се извърши условно групиране на централите в зависимост от района на производство, съдът е приел, че с оглед твърденията на ищеца, както разделянето на производителите по този специфичен критерий, така и факта, че процесната ВяЕЦ попада във ветрова зона до 2 250 часа, не е спорен. Съдът е отрекъл връзка на преюдициалност спрямо настоящия, на спора относно валидността и законосъобразността на Решение № СП-5/28.03.2019 г., прогласено за нищожно, решението за което не е влязло в сила към момента на устните състезания във въззивна инстанция, позовавайки се на предварителната му изпълняемост. При това, въззивният съд е приел, че конкретното изражение на НСПЕ / като максимален обем изкупувано по преференциална цена количество електроенергия / не е нововъведено понятие, а определяем показател, вече използван от регулаторния орган при определяне на заварените като действащи преференциални цени. Делегираната компетентност на този оран се изчерпва с оповестяване на съобразените по-рано от него обективни параметри, в нов изричен административен акт / пар. 17 от ПЗР на ЗИД на ЗЕ - ДВ бр. 56 от 2015 г. /. Затова с решения № СП-1/31.07.2015 г., съответно № СП–5/ 28.03.2019 г. не се определя някакъв нов ценообразуващ елемент, а се посочват, заложени в предходни ценови решения за определяне на преференциални цени, стойности, по които крайните снабдители и общественият доставчик изкупуват електрическа енергия, произведена от ВяЕЦ. Поради това, отмяната им не може да заличи правните последици от нормативно установеното ограничение за изкупуване на така произведена енергия – законът не допуска получаване на цена над заложената в преференциалните цени норма на печалба .Дори да се обявят за нищожни тези решения, вкл. по реда на чл. 17 ГПК – инцидентния съдебен контрол в гражданското съдопроизводство – от това не би възникнало само по себе си право за производителя – ищец да претендира изкупуване на по-големи от вече признатите обеми / в съответствие с НСПЕ / произведена енергия по преференциални цени. Поради това съдът е счел и ненужно произнасянето си по реда на чл. 17 ГПК, за валидността на Решение № СП- 5/ 28.03.2019 г.. В изложението по чл. 280 ГПК, касаторът формулира следните въпроси: 1/ Преюдициален ли е по смисъла на чл. 229, ал. 1, т. 4 ГПК спорът за законосъобразността на индивидуален административен акт /ИАА, който няма отношение към възникването или погасяването на облигационната връзка между страните в гражданския процес, но уточнява факти и обстоятелства на стабилен ИАА, който е елемент от фактическия състав на същата облигационна връзка ? – въпросът е обосноваван в хипотезата на чл. 280, ал.1, т. 1 ГПК, поради противоречие с възприетото в посочени определения на състави на ВКС; 2/ При наличие на предпоставките, предвидени в чл. 17, ал. 2 ГПК, както и когато административният акт е свързан с реализирането на спорните по делото субективни облигационни права, възниква ли задължение за съда служебно да осъществи косвен контрол за законосъобразността на акта ?; 3/ Необходимо ли е съдът да бъде изрично сезиран с иск по чл. 17, ал. 2 ГПК, за да осъществи косвен съдебен контрол за законосъобразността на административния акт, който е част от смесения фактически състав, опосредяващ спорните облигационни права в гражданския процес или това е служебно правомощие на съда ?; 4/ Зависи ли от определени граници във времето предявяването на иска по чл. 17, ал. 2 ГПК и възможно ли е да бъде изрично предявен за пръв път чрез въззивната жалба срещу първоинстанционното решение ?; 5/ Допустимо ли е съдът да осъществи косвен съдебен контрол за законосъобразност върху ИАА, който е елемент от фактическия състав на облигационната връзка между страните в гражданския процес, но по изричната сила на закон подлежи на предварително изпълнение и дали законово придадената изпълнителна сила на ИАА дерогира правомощието на съда да осъществи косвен съдебен контрол за законосъобразността му ?; 6/ Допустимо ли е предварително изпълнение на ИАА да дерогира правото на защита на заинтересована страна, пряко засегната от такъв ИАА, посредством възможността гражданския съд да се произнесе по същество, без да се съобрази с липсата на стабилност на ИАА, висящността вследствие неговото обжалване и директната връзка между ИАА и облигационно-правния спор ? – всички въпроси след първия са обосновавани в хипотезата на чл. 280 ал. 1 т. 3 ГПК. Първият и шестият от поставените от касатора въпроси са относими към поддържаното в касационната жалба оплакване за недопустимост на обжалваното решение, за която съдът следи служебно, поради което и не съществува задължение за касатора да формулиран изричен правен въпрос, както и да го обосновава с допълнителен селективен критерий. Недопустимостта се поддържа поради наличие на предпоставките по чл. 229, ал. 1, т. 4 ГПК, за спиране на делото, предвид висящността на преюдициален административен спор, в съответствие с възприетото в ТР №1/09.07.2019г. по тълк. дело № 1/2017г. на ОСГТК на ВКС разрешение, че въззивно решение, постановено при наличие на основание за спиране по чл. 229, ал. 1, т. 4 ГПК е недопустимо и подлежи на обезсилване. Отговорът за допустимостта на въззивния акт е предпоставен от предходен отговор, относно наличието на преюдициален спор / в случая досежно валидността и законосъобразността на решение № СП-5/28.03.2019 г. на КЕВР / от значение за правилното решаване на настоящия спор. Въззивният съд е коментирал липсата на преюдициалност, с оглед предварителната изпълняемост на атакуваното решение на КЕВР № СП – 5/28.03.2019 г., но също и по съображения, споделени в актове на касационна инстанция: решения по т.д.№ 1219/2020 г.,т.д. № 1184/2020 г. и т.д.№ 1185/2020 г. на І т.о. и по т.д.№ 1681/20 г. на ІІ т.о., определения по ч.т.д. № 1628/2019г., ч.т.д. № 985/2021г., ч.т.д. № 429/2021г. на II т.о. на ВКС и определения по ч.т.д. № 926/2021г., ч.т.д. №595/2021г. на I т.о. на ВКС. В същите е прието, че съгласно изменението на чл. 31, ал. 5 ЗЕВИ /ДВ, бр.56 от 24.07.2015г. / общественият доставчик, съответно крайните снабдители са задължени да изкупуват произведената електрическа енергия от възобновяеми източници - до размера на нетното специфично производство на електрическа енергия, въз основа на което са определени преференциални цени в съответните решения на КЕВР, а за количествата, надхвърлящи нетното специфично производство - по цена на излишък на балансиращия пазар. С издадените на основание § 17 ПЗР на ЗИД на ЗЕ /ДВ бр.56/2015г./ Решение № СП-1/31.07.2015г. и Решение № СП-5/28.03.2019г. / след отмяната на Решение № СП-1/31.07.2015г., в частта относно т.1.7, касаеща вятърни централи работещи до 2250 часа / КЕВР само установява вече съобразеното - във влезлите в сила Решение № Ц-010/30.03.2011г. на КЕВР във вр. с Решение № Ц-013/28.06.2006г. на ДКЕВР- но непосочено с изричен размер нетно специфично производство. В процесния спор, идентично на разгледаните в цитираните актове на ВКС, не се касае за спор относно приложимостта въобще и конкретните стойности на критерия „нетно специфично производство„ / доколкото последният е въведен с коментираното изменение на чл. 31, ал. 5 ЗЕВИ, подобен довод би бил в противоречие с императивна правна уредба /, а до начина му на прилагане, което касаторът – ищец поддържа да е спрямо фактическите ефективни часове на работа на централата му, а не спрямо прогнозираните изначално такива, които прогнозирани часове ефективна работа, съобразно производителността на централата, са кореспондиращи на вече заложени от законодателя / в преференциалните цени по стабилни индивидуални административни актове /ценообразуващи фактори. С други думи - спорът се концентрира до това, дали спрямо ищеца са приложими различни прагове на критерия НСПЕ, в рамките на една календарна година, т.е. се отнася до принципното прилагане на чл. 31, ал. 5 ЗЕВИ, въз основа на тълкуване разпоредбата, в редакцията й след изменението от м.юли 2015 г., поради което отмяната на Решение № СП - 5/28.03.2019 г. на КЕВР е без значение за отговор на въпроса. Приетото в решение по т.д.№ 794/2018 г. на Окръжен съд – Варна, на което акцентира касаторът и в изложението, и в касационната си жалба, е в директен конфликт с разпоредбата на закона / чл. 31, ал. 5 ЗЕВИ /, чието действие не е отменено, нито прилагането на заложения в същата принцип е обусловено от определянето на конкретни стойности на НСПЕ. Както правилно е обобщил въззивният съд, основание за фактуриране на горница над цена за излишък за централа, доставяла производството си по цени за работа до 2 250 часа, ще възникне само ако след евентуална отмяна на Решение № СП – 5/28.03.2019 г. КЕВР издаде нов законосъобразен акт, с който лимитът от 2 000 КВтч. за ВяЕЦ, работещи до 2 250 часа се увеличи. Това, обаче, би било ново основание за претенция на ищеца, тъй като иска му е изрично основан на довод за липса на какъвто и да било лимит. Останалите поставени от касатора въпроси - относно приложението на чл. 17, ал. 2 ГПК - не отговарят на общото изискване за правен въпрос по смисъла на чл. 280, ал. 1 ГПК, по идентични съображения – липса на преюдициалност на спора за валидността и законосъобразността на решение № СП - 5/28.03.2019 г. на КЕВР / аналогично и на решение № СП-1/31.07.2015 г./ за правилното решение на настоящия спор. Както и да би се отговорило на тези въпроси, поради отреченото значение на преждепосочените решения за правния резултат, в цитираната по-горе практика на състави на ВКС, вкл. на настоящия, основания за ревизия на този резултат, като последица от евентуалната нищожност или незаконосъобразност на тия решения, са немислими. Ищецът / противно на доводите му в касационната жалба / не основава иска си на фактуриране на произведената енергия по несъществуващи или погрешно определени количествени критерии НСПЕ, ползвайки се и от предварителната изпълняемост на решение СП–5/28.03.2019 г. на КЕВР. Затова и неговата валидност или законосъобразност не биха имали значение за основателността на претенцията му, съобразно начина й на формиране - при така приетите в административния акт размери на НСПЕ, но приложими последователно и като краен резултат – с окончателно приложение на НСПЕ от 2300 кWh, съобразно фактически достигнатите ефективни часове работа на електроцентралата на ищеца. Водим от горното, Върховен касационен съд, първо търговско отделение