Определение № 275 от 02.08.2018 г. на ВКС по т. д. № 101/2018 г.

Производството е по чл.288 от ГПК. Образувано е по касационна жалба на ответника по делото, „Меркурий 99” ООД, [населено място], срещу решение № 91 от 19.09.2017г. по в.т.д. № 202 / 2017г. на Апелативен съд – Бургас, с което, след частична отмяна на решение № 129 / 24.04.2017г. по т.д. № 491 / 2015г. на Окръжен съд – Бургас, са уважени предявените от „Пингвин С” ЕООД искове по чл.266 ЗЗД и чл. 92, ал.1 ЗЗД за заплащане на сумата от 44 576 лева, представляваща неплатена част от трета вноска по договор от 08.02.2014г. за доставка и монтаж на хладилно и стелажно оборудване и пускане в експлоатация на хладилни инсталации, както и за сумата от 13 349 лева, представляваща неустойка в размер на мораторната лихва за периода от 01.11.2014г. до предявяване на иска - 18.09.2015г., ведно със законната лихва върху главницата от 44 576 лева от предявяване на иска -18.09.2015г. до окончателното заплащане на сумата, както и в частта, в която е потвърдено първоинстанционното решение за отхвърляне на насрещните искове на „Меркурий 99” ООД срещу „Пингвин С” ЕООД за присъждане на сумата от общо 277 138,80 лева, представляваща обезщетение за причинени му вреди от неизпълнение на развален договор от 08.02.2014г. Касаторът атакува въззивното решение като неправилно, поради нарушение на материалния закон, необоснованост и съществени нарушения на съдопроизводствения ред, по съображения, подробно изложени в касационната жалба. Претендира направените по делото разноски за трите съдебни инстанции. Ответникът по жалбата и ищец по делото, „Пингвин С” ЕООД, в представения отговор изразява становище за липса на основания за допускане на касационен контрол, а по същество намира жалбата за неоснователна. Върховният касационен съд, Търговска колегия, Второ отделение, като взе предвид данните по делото и доводите на страните, приема следното: Касационната жалба, на основание чл.280, ал.2 ГПК (редакция ДВ бр.50/2015г.), е процесуално недопустима срещу решението в частта относно обективно съединения иск по чл.92, ал.1 ЗЗД, предвид цената на същия – 13 349 лева и търговския характер на делото, съобразно чл.286, ал.1 и ал.3 ТЗ. В тази част жалбата следва да се остави без разглеждане. Касационната жалба в останалата й част, е процесуално допустима – подадена от надлежна страна в преклузивния срок по чл.283 от ГПК срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт. Установено по делото е, че между страните на 08.02.2014г. е сключен договор, с който „Меркурий 99” ООД е възложил на изпълнителя, „Пингвин С” ЕООД, да извърши доставката и монтажа на хладилно и стелажно оборудване, както и пускане в експлоатация на хладилните инсталации, подробно описани в спецификация № 1, в срок до 05.06.2014г., срещу възнаграждение от 345 480 лева без ДДС, платимо на части. Не е спорно, че оборудването е било предназначено за супермаркет „Меркурий”, собственост на „Меркурий 99” ООД, и че хладилната инсталация е пусната преди отварянето на магазина, който е въведен в експлоатация на 09.05.2014г. Страните не спорят и че част от последната вноска по договора в размер на 44 576 лева не е платена на изпълнителя. За да уважи първоначалните искове, въззивната инстанция е заключила, че след като до предизвестието от 21.07.2015г., т.е. една година след приемане на стоката, липсва уведомление за претендирани недостатъци или за доставяне на нещо различно от договореното, няма как същото /предвид и описаното в него/ да си приеме за уведомление по чл.324 ТЗ или чл.194 ЗЗД, включително и за скрити недостатъци, още повече, че възложителят е търговец, занимаващ се по занятие с търговия на хранителни стоки. Решаващият съд се е позовал на съдебната практика, съгласно която осчетоводяването на фактура по договорени плащания, ползването на данъчен кредит и частично плащане по нея представляват недвусмислено признание и доказват задължението за заплащане на цената, както и представляват приемане на възложената работа по чл. 264 ЗЗД. Посочил е, че през процесния период са издавани фактури по договорените плащания -Ф№ 90000011/10.02.2014г., Ф№ 90000003 и 90000004/29.08.2014г., и Ф№ 90000020/29.08.2014г., които са осчетоводени в счетоводството на „Меркурий 99” ООД, като първите три са изцяло платени, а последната частично, като за нея е ползван и данъчен кредит. Същевременно още при доставката е било ясно, че доставените хладилни централи са от марка, различна от уговореното и че са доставени употребявани, а не нови въздухоохладители, което е явен, а не скрит недостатък, поради което и при липса на възражения, оплакванията на възложителя в тази насока са неоснователни. Предвид изложеното и след като е безспорно, че при откриване на супермаркета на 01.06.2014г. хладилната инсталация е функционирала, апелативният състав е достигнал до извода, че „Пингвин С” ЕООД е изпълнило в срок договорената работа и е следвало да получи дължимото по договора възнаграждение. Въз основа на същите съображения са отхвърлени предявените от „Меркурий 99” ООД насрещни искове за причинени щети от неточното и некачествено изпълнение на задълженията по договора от 08.02.2014г. По претенцията за присъждане на обезщетение за забавено изпълнение под формата на неустойка в размер на 13 349 лева съдът е приел, че в конкретния случай, направеният от страните избор относно начина на определянето й /чл. 6.2. от договора – ако възложителят забави плащанията/ не нарушава добрите нрави, нито принципа на справедливост, поради което неустойката не е прекомерна. С оглед на това е възражението за нищожност е счетено за неоснователно и искът по чл.92, ал.1 ЗЗД е уважен. В приложението по чл.284, ал.3, т.1 ГПК са посочени следните правни въпроси, които, според касатора, са включени в предмета на спора и са обусловили правните изводи на съда, поради което са от значение за изхода на спора: „1/ Какви са правомощията и задълженията на въззивния състав при неправилна правна квалификация на предявени от ответника насрещни искове в доклада по чл. 146 ГПК, когато във въззивната жалба се съдържа оплакване за допуснати съдопроизводствени нарушения във връзка с квалификация на предявените насрещни искове?; 2/ Дължи ли въззивният съд произнасяне по направено оплакване във въззивната жалба за допуснато съществено процесуално нарушение от първата инстанция във връзка с твърдения за неправилна квалификация на предявените от ответника насрещни искове и в случай, че въззивният съд не се произнесъл по това твърдение –представлява ли това процесуално нарушение?, 3/ Какви са правомощията на въззивния съд като решаващ /по същество на делото/ или като контролноотменителен /проверяващ/ правораздавателен съд, когато установи, че дадената от първата инстанция правна квалификация е неправилна, след като е сезиран с конкретно оплакване по това обстоятелство във въззивната жалба, като в този случай недопустимо или неправилно е решението на първоинстанционния съд?; 4/ Каква е доказателствената стойност на свидетелските показания за доказване на факта на изработването на поръчаната работа и за предаването й на поръчващия, за изпълнението на задължението на изпълнителя?; 5/ Следва ли да се ценят свидетелските показания, като доказателства, установяващи некачествено изпълнение на работата от изпълнителя за период предхождащ подписването на приемно-предавателен протокол между страните?; 6/ Основаването на решението на съда на избрани от него доказателства и доказателствени средства, без да обсъди и другите и да изложи съображения защо ги отхвърля като недостоверни, представлява ли нарушение на оценъчната дейност на съда, водеща до неправилни правни изводи?; 7/ Налице ли е фактическо приемане на извършената работа по договор със смесен фактически състав –договор за продажба и договор за изработка, след като възложителят е отразил съответната фактура в счетоводството си при изричната липса на приемно-предавателен протокол към момента на счетоводното отразяване?; 8/ Приравнява ли се по правно значение осчетоводяването на фактурата от страна на Възложителя с подписан между страните приемно-предавателен протокол за предаване и приемане на извършената работа?; 9/ Каква е базата, върху която следва да се начислява неустойка за забава при изрична договорна клауза за разсрочено плащане на вноски на стойността на договора?; 10/ Следва ли да се начислява уговорена между страните неустойка за забава и върху изпълнената част на парично задължение?; 11/ Уговарянето на неустойка за забава и върху изпълнената част от паричното задължение, респ. върху престирания от длъжника аванс от договора, противоречи ли на закона /доколкото изискуемостта на главното задължение, наред с пълното или забавено изпълнение, са елементи от фактическия състав на вземането за неустойка?; 12/ Налице ли е нарушение на оценъчната дейност на съда, когато приетите и неоспорени експертизи се ценят изолирано от доказателствата по делото? и 13/ Правото на купувача да претендира „скрити недостатъци” при договор със смесен фактически състав, а именно договор за търговска продажба и договор за изработка, следва ли да бъде обвързано само със срока по чл. 194 и чл. 197 ГПК, или намират приложение и разпоредбите на чл. 265 ЗЗД?”. Касаторът се позовава на наличие на допълнителните предпоставки по чл.280, ал.1, т.1 и т. 2 ГПК (редакция ДВ бр.47/2009г.), като цитира следната съдебна практика: за първите три въпроса -решение № 103 / 20.06.2013 г. по т.д. № 850/2012 г. на І т.о. на ВКС, решение № 226/03.08.2011 г. по гр.д. № 1470/2011 г. на ІІІ г.о. на ВКС, решение № 329 / 20.12.2011 г. по гр.д. № 1789/2010 г. на ІІІ г.о. на ВКС, решение № 138 / 25.03.2011 г. по гр.д. № 1127/2010 г. на ІV г.о. на ВКС, решение № 375 / 26.10.2011 г. по гр.д. № 931/2009 г. на ІV г.о. на ВКС, решение № 673 / 29.09.2009 г. по гр.д. № 2868/2008 г. на ІІІ г.о. на ВКС, решение № 439 / 23.07.2010 г. по гр.д. № 476/2009 г. на ІV г.о. на ВКС; за следващите ги три въпроса -решение № 87 / 04.09.1958 г. по гр.д. № 55/58 г. на ОСГК, решение № 1661 / 06.12.1999 г. по гр.д. № 972/1999 г. на V г.о. на ВКС, решение № 231 / 13.07.2011 г. по т.д. № 1056 / 2009 г. на ІІ т.о. на ВКС, решение № 381 / 21.03.2012 г. по гр.д. № 756/2010 г. І г.о. на ВКС, решение № 24 / 28.01.2010 г. по гр.д. № 4744/2008 г. на І г.о. на ВКС, решение № 460 / 27.05.2010 г. по гр.д. № 768/2009 г. на І г.о. на ВКС, решение № 589 / 29.06.2010 г. по гр.д. № 1359/2009 г. на І г.о. на ВКС; за седми и осми въпрос – решение № 230/25.02.2000 г. по гр.д. № 1286/1999 г. на І т.о. на ВКС, решение № 111/27.02.2004 г. по гр.д. № 1431/2003 г. на ІІ т.о. на ВКС, решение № 125/23.03.2007 г. по т.д. № 895/2006 г. на ІІ т.о на ВКС, решение № 987/26.11.2004 г. по гр.д. № 157/2004 г. на ВКС, решение № 390/27.09.2013 г. по в.гр.д. № 235/2013 г. на ОС-София; за девети, десети и единадесети въпрос – решение № 230/13.07.2011 г. по т.д. № 1088/2009 г. по ІІ т.о. на ВКС; за въпрос №12 –решение № 108/16.05.2011 г. по гр.д. № 1814/2009 г. на ІV г.о. на ВКС, решение № 324/13.07.2011 г. по гр.д. № 378/2009 г. на І г.о. на ВКС, решение № 393/1.10.2010 г. по гр.д. № 4703/2008 г. на ІІ г.о. на ВКС. Относно последен въпрос касаторът се позовава на критерия по чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК. Настоящият състав намира, че не са налице предпоставките за допускане на касационния контрол, предвид следното: Първите три въпроса се основават на твърдението, че е налице неправилна правна квалификация на насрещните искове по чл.88 ЗЗД, вместо по чл. 79, ал.1 пр.2-ро ЗЗД, неотстранена от въззивния съд. Въпросите не могат да предпоставят допускането на решението до касация, тъй като във връзка с дадените указания от съда по реда на чл.129, ал.2 ГПК за отстраняване на нередовности в насрещната искова молба, касаторът – ищец по тези искове, е конкретизирал с молба, заведена в ОС - Бургас на 19.05.2016г. (л.183), че извежда вземанията си за вреди по насрещната искова молба от факта на разваляне на договора по чл.87, ал.1 ЗЗД с направеното от него предизвестие от 21.07.2015г., поради което първоинстанционният съд е изменил с определение от 14.06.2016г. доклада по делото, като е квалифицирал претенциите по чл.88, ал.1, изр.2-ро ЗЗД. Фактът, че окръжният съд е приел за недоказано потестативното право за разваляне на договора и липсата на оплакване относно това във въззивната жалба, не може да доведе до промяна на правната квалификация на иска, която правилно е определена от съдилищата съобразно твърденията на ищеца по насрещните искове, като във въззивната инстанция ищецът по тези искове не може да направи изменение на основанието им. Ето защо, посочените въпроси не покриват общия критерий по чл.280, ал.1 ГПК. Въпроси № 4 - № 6 също не могат обусловят допускането на решението да касация, тъй като е било безпредметно обсъждането на свидетелските показания за проблеми във функциониране на хладилната система, доколкото за установяването на температурата и влажността, която се поддържа от оборудването е била поставена от ответника по касацията мониторингова система със специализиран софтуер, въз основа на която може да се направи справка за произволно избран период от време, но същата е била премахната чрез демонтиране, заедно с цялата налична база данни от трето лице по искане на самия касатор. Въпроси № 7 третира „фактическо” приемане на работата, докато съдът е приел в решението, че съоръженията и работата са били одобрени, като се е позовал не само на факта на осчетоводяването на фактурата, но и на обстоятелството че оборудването е доставено и е функционирало в магазина на касатора в продължение на една година. Ето защо, така както е поставен въпросът, същият не покрива общия критерий по чл.280, ал.1 ГПК, тъй като не може да доведе до промяна на изхода на спора, предвид обосноваването на резултата от същия и с други обстоятелства, извън счетоводното отражение на фактурата. Това е относимо и за въпрос № 8, доколкото липсва приравняване от страна на съда на осчетоводяването на фактурата на приемо- предавателен протокол. Въпроси от № 9 до № 11 са свързани с претенцията по чл.92, ал.1 ЗЗД, в която част, по изложените по-горе съображения, касационната жалба е недопустима, с оглед на което тези въпроси не следва да бъдат разглеждани. Въпрос № 12 не покрива общото основание по чл.280, ал.1 ГПК, тъй като не е налице съдържащото се във въпроса твърдение за изолирано обсъждане на заключенията на вещите лица извън контекста на останалите събрани по делото доказателства. Въззивната инстанция е изложила конкретни съображения в коя част кредитира заключенията, вкл. във връзка с времевия период, в който въвеждането на хладилната инсталация в експлоатация отстои от извършения оглед на вещите лица и казаното от тях, че не могат да установят какво е състоянието на съоръженията към момента на монтирането им. Безспорно съдът е приел, че сключеният договор има смесен характер, включващ елементи на договор за търговска продажба в частта за доставката на хладилното и стелажното оборудване и на договор за изработка - в частта за монтажа и пускането в експлоатация на това оборудване. Същевременно, липсва констатация на съда за наличие на скрити недостатъци, поради формулираният във връзка с тях въпрос №13 също не е обусловил изхода на спора. Така наречените „допълнителни бележки” на касатора, дапозирани извън преклузивния срок за обжалване на въззивното решение, не могат да бъдат предмет на разглеждане. Предвид липсата на общата предпоставка по чл.280, ал.1 ГПК, възивното решение не следва да бъде допуснато до касация (с изключение на частта по иска по чл.92, ал.1 ЗЗД, в която жалбата е недопустима), като безпредметно е обсъждането на наведените допълнителни критерии. Водим от горното и на основание чл. 288 от ГПК, Върховният касационен съд