Определение № 1085 от 25.04.2024 г. на ВКС по т. д. № 1043/2023 г.

Производството е по чл.288 ГПК. Образувано е по касационна жалба от „УниКредит Булбанк“ АД, чрез адв.В.Л. срещу решение №195 от 22.03.2023г. по в.т.д. №20221001001079 по описа за 2022г. на Апелативен съд- София в частта, с която е отменено решение №1019 от 25.08.2022г. по т.д. №1248/2021г. по описа на Софийски градски съд и е осъдена банката да плати на „Бота“ ЕООД, [населено място] на основание чл.79, ал.1 ЗПУПС сумата 35 253.01 лева, представляваща размера на неразрешена платежна операция, извършена на 29.09.2020г. със средства по разплащателна сметка с IBAN BG7UNCR 700015224600133, ведно със законната лихва от 02.03.2021г. до окончателното плащане на сумата, както и на основание чл.86, ал.1 ЗЗД сумата 1 508.04 лева- лихви за забава за периода 30.09.2020г.-02.03.2021г., както и разноските по делото за двете инстанции в размер на 8 184.92 лева. В касационната жалба се твърди, че обжалваното въззивно решение е неправилно- постановено в нарушение на закона и необосновано, поради което следва да се отмени изцяло. Касаторът поддържа, че съдът превратно е приложил правилата за разпределение на тежестта на доказване, не е обсъдил всички доводи и възражения и не е съобразил изводите си със събраните доказателства. Счита, че като е приел, че процесната платена операция е неразрешена и за нея отговорност носи банката, въззивният съд е нарушил чл.70, ал.1 и чл.80, ал.3, вр. чл.75, т.1 и т.3 ЗПУПС. Излага доводи за допуснати от ищеца нарушения на договорните му задължения във връзка с използването на платежния инструмент, вкл. за проявена груба небрежност. Намира, че съдът е нарушил и разпоредбите на чл.48, ал.2, чл.79, ал.1 и чл.80, ал.3 ЗПУПС, както и договорните клаузи между страните, като е достигнал до необоснован и незаконосъобразен извод, че са налице предпоставките за ангажиране на отговорността на ответника по чл.79, ал.1 ЗПУПС. Моли да бъде отменено решението и да бъдат отхвърлени предявените искове. Допускането на касационното обжалване се основава на предпоставките по чл.280, ал.1, т.1 и т.3 ГПК. Касаторът твърди, че съдът се е произнесъл по съществени правни въпроси, които са от значение за точното прилагане на закона, както и за развитието на правото - „1. По какъв начин и възможно ли е изобщо доставчикът на платежни услуги да докаже действия на платеца, съставляващи измама или неизпълнението на едно или повече от задълженията на последния по чл.75 от ЗПУПС, без доставчикът обективно да има какъвто и да било достъп до персонализирани средства за сигурност на ползвателя на платежната услуга и до средствата за тяхното въвеждане? Как следва да се разпредели в този случай доказателствената тежест между страните при твърдение на ползвателя за неразрешена платежна операция?; 2. След като между страните не е налице спор за наличието на всички предпоставки по чл.78, ал.1 от ЗПУПС, длъжен ли е доставчикът да установи и обстоятелствата по чл.78, ал.4 от с.з.? Следва ли предпоставките по ал.1 и ал.4 на чл.78 от с.з. кумулативно да се доказват или предпоставките по чл.78, ал.4 от ЗПУПС подлежат на установяване ако не бъдат установени тези по чл.78, ал.1 от с.з.?; 3. При налични и въведени всички данни за идентификация на платеца /неговия пълномощник/ с договорените средства, установяващи автентичност на платежната операция по смисъла на чл.70, ал.1 от ЗПУПС, следва ли доставчикът на платежната услуга да установява и обстоятелствата по чл.78, ал.4 и чл.80, ал.3 от ЗПУПС? Във всички случаи на твърдение за неразрешена платежна операция ли следва доставчикът да установи действия на платеца при груба небрежност или измама? При установена автентичност на платежната операция, основателен ли би бил иск с правно основание чл.79, ал.1 от ЗПУПС поради недоказаност на действия на платеца при груба небрежност или измама?“. Поддържа, че съдът се е произнесъл и по съществени правни въпроси в противоречие с практиката на ВКС, обективирана в ППВС №1/13.VІІ.1953г. и цитираните решения по чл.290 ГПК- „1. Има ли право съдът да въвежда в предмета на спора факти, на които страните не са основали своите твърдения? Длъжен ли е съдът да мотивира въвеждането на тези факти и да посочи доказателствата, които ги установяват?; 2. Длъжен ли е въззивният съд да обсъди всички правоизключващи доводи на страните?; 3. Длъжен ли е съдът и как да цени направеното от страна признание на неизгодни факти?“. Ответникът „Бота“ ЕООД, чрез адв.Д.К. оспорва касационната жалба, като излага доводи както за липсата на основания за допускане на въззивното решение до касационно обжалване, така и за правилността на обжалвания съдебен акт. Претендира разноски. Върховният касационен съд, Търговска колегия, състав на Първо отделение, като взе предвид данните по делото и доводите на страните, приема следното: Касационната жалба, с оглед изискванията за редовност, е процесуално допустима – подадена е от надлежна страна в преклузивния срок по чл.283 ГПК срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт. Настоящият състав на ВКС намира, че не са налице предпоставките за допускане на касационен контрол на обжалваното решение. За да отмени първоинстанционното решение и да уважи предявените от „Бота“ ЕООД, [населено място] срещу банката-касатор искове на основание чл.79, ал.1 ЗПУПС за сумата 35 253.01 лева, представляваща размер на неразрешена платежна операция и на основание чл.86, ал.1 ЗЗД за сумата 1 508.04 лева- лихви за забава за периода 30.09.2020г.-02.03.2021г., въззивният съд приема, че се установява процесната неразрешена платежна операция- международен банков превод на сумата от 35 253 лева в полза на получател, намиращ се в Република Австрия, за който ищецът не е давал съгласие и не е извършил. Съдът след обсъждане на доказателствата намира, че неразрешената платежна операция е извършена в резултат на престъпление /т.нар. „фишинг измама“/, като не се установява допусната от клиента груба небрежност при ползване на платежния инструмент, поради което банката следва да поеме отговорността за възстановяване на процесната сума по сметката на ищеца. Излага съображения, че ответникът е кредитна институция, като в качеството на доставчик на платежни услуги по смисъла на чл. 5 от ЗПУПС, който издава платежен инструмент, дължи да осигури максимална защита на предлагания платежен инструмент от възможна нежелана интервенция на трети недобросъвестни лица в операционната система на ползвателя на платежния инструмент. Решаващият съдебен състав намира за доказано, че за процесната „фишинг измама“ е образувано досъдебно производство за извършено престъпление по чл.249, ал.1 от НК, което е спряно с Постановление за спиране на наказателно производство по досъдебно производство №499/2020г. на отдел „Икономическа полиция“ при ОДМВР- Пловдив. Възприема изцяло отразените в постановлението факти, като приема, че измамните действия се изразяват в това, че на 29.09.2020г. около 15.00 часа на компютъра в офиса на дружеството бил получен имейл, който на външен вид изглеждал по същия начин както и останалите имейли, получавани досега от „Уникредит Булбанк“АД; след като управителят на дружеството отворил имейла видял, че в него с оглед сигурността на профила се изисквало от банката предприемане на действия по актуализиране на информацията от профила; след извършване на указаните действия управителят получил информация, че за около час нямало да има достъп до профила си и когато около 17.20 часа повторно влязъл в акаунта, за да извърши плащане от банковата си сметка, констатирал, че от нея липсвала сумата в размер на 35 253 лева, която била разпоредена в полза на австрийска банка. Въззивният съд стига до извод, че няма основание за освобождаване на ответника от обективната му и безвиновна отговорност по чл.79 ЗПУПС, тъй като не се установява неизпълнение поради умисъл или груба небрежност от страна на ищeца на задълженията му да предприеме всички разумни действия по съхраняване на персонализираните защитни характеристики на платежния инструмент за интернет банкиране. Излага доводи, че самото регистриране на операциите от банковата платежна система не презумира нито автентичност на операцията, нито неизпълнение на задълженията на ползвателя на платежните услуги в хипотезата на умисъл или груба небрежност, като задължение на банката е да осигури платежен инструмент, който да не допуска неразрешени платежни операции. Апелативният състав намира за неоснователни възраженията на ответника за проявена груба небрежност от страна на ползвателя на услугата. Счита, че от доказателствата се установява, че управителят на ищцовото дружество е получил имейл, който е изглеждал напълно редовен от външна страна и не се е различавал от електронните писма от „Уникредит Булбанк“АД и в който именно с оглед подобряване сигурността на защитата на акаунт профила му са се съдържали конкретни указания за надграждане защитата на профила. Ищецът е действал в изпълнение на дадените указания, на които е бил придаден автентичен вид, тъй като са зададени по начин, отговарящ на досегашната практика в отношенията между потребителя на платежните услуги и банковата институция, като е следвал указаните му стъпки, вкл. и за предоставянето на данни за паролата и мобилния тоукън. Съдът излага съображения, че клиентът не може да бъде държан отговорен, когато персоналните характеристики на платежния инструмент са ползвани в резултат на престъпна дейност, на която той е станал жертва и за защита срещу която той не разполага със специални знания и умения, за да ги предвиди и съответно адекватно да се защити или предпази. С действащата нормативна уредба доставчикът на платежни услуги е поставен в по-неблагоприятно положение, но той е икономически по-силната страна, а спецификата на банковата дейност е да се поема разумен риск, като издаването на платежни инструменти следва да се разглежда като елемент от рисковото банкиране, каквото е и кредитирането. Както съществува риск за банката от невъзстановяване на суми по предоставен кредит, така има риск и от неправомерно използване на платежни инструменти. Решаващият съдебен състав счита, че в договора за предоставяне на услугата онлайн банкиране от 16.11.2015г. не е регламентирано задължение на ищеца да прави за всеки конкретен случай изрично запитване до банката за достоверността и верността на всяка една постъпила между тях писмена кореспонденция, като такова изискване не би съответствало за постигане на оперативност и бързина в отношенията между банката и клиента. За ищеца като потребител на платежните услуги не е съществувало и задължение да уведоми незабавно съответните служители на банката за временното преустановяване достъпа до акаунта му, като разпоредбата на чл.6, ал.3 от договора, на която ответникът основава своето възражение за допуснати нарушения, регламентира различна хипотеза от процесната - прекратяване на достъпа до платежната сметка и преустановяване възможността да се извършват платежни операции чрез нея поради неизпълнение на задълженията на потребителя на платежната услуга. Допускането на касационно обжалване съгласно чл.280, ал.1 ГПК предпоставя произнасяне от въззивния съд по материалноправен или процесуалноправен въпрос, който е от значение за изхода по конкретното дело и по отношение на който е налице някое от основанията по чл.280, ал.1, т.1 – т.3 ГПК. Преценката за допускане на касационното обжалване се извършва от ВКС въз основа на изложените от жалбоподателя твърдения и доводи с оглед критериите, предвидени в посочената правна норма. Първият и последната част от третия въпрос от първата група въпроси по начина, по който са формулирани от касатора, не отговарят на изискванията за правен въпрос по чл.280, ал.1 ГПК, тъй като са общи и хипотетични, включително предполагат директен отговор дали въззивното решение е правилно. Останалите въпроси от първата група, макар и формулирани по различен начин, се свеждат до въпроса относно приложението на чл.78, ал.4 ЗПУПС и доказателствената тежест за установяване измама или груба небрежност от страна на ползвателя на платежни услуги при неизпълнение на задълженията му по чл.75 ЗПУПС. Настоящият състав на ВКС намира, че по поставените от касатора въпроси е налице общата предпоставка по чл.280, ал.1 ГПК за допускане на касационно обжалване на въззивното решение, но касаторът не обосновава наличието на допълнителната предпоставка за достъп до касация по т.1 и по т.3 на чл.280, ал.1 ГПК, а излага оплаквания за незаконосъобразност и необоснованост на изводите на въззивния съд. Съгласно т.4 на ТР №1/19.02.2010г. по тълк.д. №1/2009г. на ОСГТК на ВКС формулираният правен въпрос е от значение за точното прилагане на закона, когато разглеждането му допринася за промяна на създадената поради неточно тълкуване съдебна практика, или за осъвременяване на тълкуването й с оглед изменения в законодателството и обществените условия, а за развитие на правото, когато законите са непълни, неясни или противоречиви, за да се създаде съдебна практика по прилагането им или за да бъде тя осъвременена предвид настъпили в законодателството и обществените условия промени. Съгласно чл.78, ал.1 ЗПУПС, в приложимата редакция на ДВ, бр.13 от 14.02.2020г., когато ползвателят на платежна услуга твърди, че не е разрешавал изпълнението на платежна операция или че е налице неточно изпълнена платежна операция, доставчикът на платежната услуга носи доказателствената тежест при установяване автентичността на платежната операция, нейното точно регистриране, осчетоводяването, както и за това, че операцията не е засегната от техническа повреда или друг недостатък в услугата, предоставена от доставчика на платежни услуги. Съгласно ал.4, когато ползвателят на платежна услуга твърди, че не е разрешавал платежна операция, регистрираното от доставчика на платежни услуги използване на платежен инструмент не е достатъчно доказателство, че платежната операция е била разрешена от платеца или че платецът е действал чрез измама, или че умишлено или при груба небрежност не е изпълнил някое от задълженията си по чл.75. Доставчикът на платежни услуги, включително доставчикът на услуги по иницииране на плащане, когато е приложимо, представя доказателства, че е налице измама или груба небрежност от страна на ползвателя на платежни услуги. Разпоредбата на чл.280, ал.1, т.3 ГПК намира приложение, когато приложимата правна норма изисква определяне на нейното действително съдържание по тълкувателен ред, респективно когато се налага изоставяне на едно тълкуване и преминаване към друго такова с оглед изменения в законодателството и обществените условия, каквито хипотези не се твърдят и установяват в настоящия случай. Правните въпроси от втората група също не могат да обосноват допускане на решението до касационен контрол, тъй като не са съобразени с изложените от въззивния съд мотиви. В исковата молба са изложени твърдения за неразрешена платежна операция – банков превод от банковата сметка на ищеца, който е станал жертва на фишинг измама, включваща получаване на „заблуждаващ имейл“, носещ символите на банката. Решаващият съдебен състав е приел, че управителят на ищцовото дружество е получил имейл, който е изглеждал редовен от външна страна и не се е различавал от електронните писма от „Уникредит Булбанк“АД, респ. че е действал в изпълнение на дадените указания, на които е бил придаден автентичен вид, тъй като са зададени по начин, отговарящ на досегашната практика в отношенията между потребителя на платежните услуги и банковата институция. Тези факти са приети за установени от доказателствата по делото, включително Постановление за спиране на наказателно производство по досъдебно производство №499/2020г. на отдел „Икономическа полиция“ при ОДМВР- Пловдив, в което изрично е посочено, че на 29.09.2020г. около 15.00 часа на компютъра в офиса на дружеството бил получен имейл, който на външен вид изглеждал по същия начин както и останалите имейли, получавани досега от „Уникредит Булбанк“АД. В този смисъл не може да се приеме, че съдът се е произнесъл извън предмета на спора или без да изложи мотиви и да посочи доказателствата, въз основа на които приема определени факти. Отделен е въпросът относно доказателствената стойност на постановлението за спиране наказателно производство по досъдебно производство, но такъв въпрос не се поставя от касатора. Въпросът за задълженията на въззивния съд да обсъди доводите и възраженията на страните е поставен във връзка с наведено едва в касационната жалба оплакване, че съдът не е обсъдил, че с процесния договор страните, които са търговци, са постигнали договорки в отклонение от диспозитивните правила на чл.78 и чл.80 ЗПУПС. Не съответства на изложените от съда мотиви и последният от поставените въпроси относно признанието на неизгодни за страната факти. Решаващият съдебен състав е приел за доказано, че самият ищец е предоставил данни за паролата и мобилния си тоукън, но е преценявал този факт с оглед на всички останали факти и обстоятелства, включително, че ищецът е действал в изпълнение на дадените указания, на които е бил придаден автентичен вид, тъй като са зададени по начин, отговарящ на досегашната практика в отношенията между потребителя на платежните услуги и банковата институция, респ. е стигнал до извод, че клиентът не може да бъде държан отговорен, когато персоналните характеристики на платежния инструмент са ползвани в резултат на престъпна дейност, на която той е станал жертва и за защита срещу която той не разполага със специални знания и умения, за да ги предвиди и съответно адекватно да се защити или предпази. Твърденията, че съдът при постановяване на решението е нарушил закона, че превратно е възприел доказателствата не съставляват въпроси, а оплаквания за допуснати нарушения на материалния и на процесуалния закон. Тези нарушения биха съставлявали основания за касиране на въззивния акт като неправилен съгласно чл.281, т.3 ГПК, но не представляват основания за допускане на касационен контрол на решението. С оглед изложеното, настоящият състав намира, че не са налице предпоставките по чл.280, ал.1, т.1 и т.3 ГПК за допускане на касационен контрол на обжалваното въззивно решение. С оглед изхода на спора ответникът по касационната жалба има право на разноски за касационното производство в размер на 2 500 лева платено адвокатско възнаграждение. Воден от горното и на основание чл.288 ГПК, Върховният касационен съд