Определение № 211 от 14.04.2022 г. на ВКС по т. д. № 989/2021 г.

Производството е по чл.288 ГПК. Подадена е касационна жалба на „НЮ МАРКЕТ 2006“ООД срещу решение № 12282/10.11.2020 г. по т.д. № 5257/2019 г. на Софийски апелативен съд, ТО, 3 състав, с което е потвърдено решение № 1271/11.07.2019 г. по т.д. № 1654/2018 г. на СГС, ТО, VI – 16 състав, с което по иск с правно основание чл.76, ал.1, т.1 във връзка с чл.73, ал.1 и с чл.13, ал.1, т.2 от ЗМГО /отм./, предявен от „Козмо Камия Санайи Be Дъш Тиджарет Лимитет Ширкети“ - Република Турция е признато за установено, че „Ню Маркет 2006“ООД нарушава правата на ищеца върху словна марка „KILLTOX“, с peг. № 78946 и комбинирана марка „KILLTOX“, с peг. № 1097534, чрез пускане на пазара, предлагане за продажба и съхранение на препарати за унищожаване на насекоми, носещи знака ALLkillTOX, и на основание чл.76, ал.1, т.2 от ЗМГО /отм./, „Ню Маркет 2006“ООД е осъдено да преустанови нарушението, а по иск с правно основание чл.76, ал.1, т.3 от ЗМГО /отм./ - да заплати на ищеца сумата от 3271,70 лева, представляваща обезщетение за пропуснати ползи, изразяващи се в неполучено лицензионно възнаграждение за периода 02.08.2013 г. - 02.08.2018 г. за използването на знак ALLkillTOX, сходен със словна марка KILLTOX, peг. № 78946 и комбинирана марка KILLTOX, peг. № 1097534, ведно със законната лихва върху тази сума от предявяването на исковата молба - 02.08.2018 г. до окончателното ѝ погасяване и по иск с правна квалификация чл.76, ал.1, т.4, във връзка с чл.13, ал.1, т.2 от ЗМГО / отм./, е постановено изземане и унищожаване на препарати за унищожаване на насекоми, носещи знака „ALLkillTOX“. Касаторът поддържа, че обжалваното решение е неправилно, тъй като е постановено в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и е необосновано. Излага, че са налице предпоставките по чл.280, ал.1, т.1 и т.3 и ал.2, пр.3 ГПК за допускане на касационно обжалване. Ответникът по касационната жалба „Козмо Камия Санайи Be Дъш Тиджарет Лимитет Ширкети“ - Република Турция оспорва основателността на касационната жалба и изпълнението на основанията по чл.280, ал.1 и 2 ГПК. Претендира разноски. Върховният касационен съд, Търговска колегия, I отделение, след като разгледа касационната жалба и извърши преценка на предпоставките по чл.280, ал.1 и ал.2 ГПК, констатира следното: Кaсационната жалба е редовна - подадена е от надлежна страна, срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт в преклузивния срок по чл.283 ГПК и отговаря по съдържание на изискванията на чл.284 ГПК. Въззивният съд е приел за установено, че ищецът „Козмо Камия Санайи Be Дъш Тиджарет Лимитет Ширкети“- Република Турция е носител на правата върху две търговски марки: 1) словна марка „KILLTOX“, регистрирана в Патентното ведомство на Република България с peг. № 78946, заявена на 29.07.2005 г. и регистрирана на 26.01.2012 г., със срок на действие до 29.07.2025 г., за стоки и услуги от клас 05: инсектициди, от клас 09: електрически уреди за унищожаване на вредни насекоми, публикувана в брой 3 от 30.03.2012г. на бюлетина на ведомството и 2) комбинирана марка „KILLTOX“, с международна регистрация- peг. № 1097534, регистрирана на 17.06.2011 г., с действие за Р. България и със срок на закрила до 17.06.2021 г., за стоки от клас 05: аерозолни инсектициди, с публикация на регистрацията на марката от 20.12.2012г. в брой 48/2012 г. на Бюлетина на Световната организация за интелектуална собственост (2012/48 Gaz). Констатирал е също така, че през периода 2013-2017 г. „Ню Маркет 2006“ООД е осъществявало внос на инсектицид в аерозолни опаковки, обозначен като „ALLTOX“, както и че през периода от 20.06.2018 г. до 7.08.2017 г. дружеството е закупило и заявило за внос в Република България 69 456 броя аерозолни инсектицидни препарати, обозначени със знака „ALLkillTOX“, които според представените писма са били задържани на митница Пловдив, поради съмнение за нарушаване правата на маркопритежателя. Приел е за доказано, че регистрираните марки на ищеца – словна - по национален ред и комбинирана – с международна регистрация по реда на Мадридската спогодба, съдържат словния елемент „KILLTOX”, който е изцяло инкорпориран в словния знак „ALLkillTOX“, с който са означени внесените от „Ню Маркет 2006“ООД стоки. При тези данни САС е намерил, че съществото на спора се съсредоточава върху оплакванията на „Ню Маркет 2006“ООД, инвокирани като правоизключващи и правоотблъскващи възражения в първоинстанционното производство срещу осъществяването на елементите от фактическия състав на нарушението по чл.13, ал.1, т.2 във връзка с чл.73 от ЗМГО /отм./, а именно наличието на сходство между знака и марките, обуславящо съществуваща вероятност за объркване на потребителите, поради възможността за свързване на знака с регистрираните марки на ищеца. За неотносим към предмета на спора по делото е бил приет доводът на касатора, че той предлага продукта си в почти непроменена опаковка и дизайн, обозначен с почти идентичен знак – „ALLTOX“ още от 2013 г., тъй като очертаният от изложените в исковата молба фактически обстоятелства и формулирания в нея петитум предмет на спора е ограничен до установяване факта на нарушението на правата на ищеца - маркопритежател върху регистрираните от него търговски марки чрез вноса от ответника на стоки от същия клас, обозначени със знака „ALLkillTOX“, поради заблуждаващото сходство между него и регистрираните марки на ищеца в настоящото производство. Друг знак, използван от касатора, през същия или през предходен период, макар той да съдържа елементи от нарушаващия знак, но срещу който ищецът не търси защита с предявените искове, не е бил предмет на спора. Въззивната инстанци я е приела, че по иск с правно основание чл. 76, ал. 1, т. 1 от ЗМГО /отм./ за установяване на нарушение, по чл. 13, ал.1, т.2 от ЗМГО /отм./ във връзка с чл.73, ал.1 от ЗМГО /отм./ релевантна е степента на отличителност на марката, чиято защита ищецът търси с предявяването му, с оглед обхвата на закрилата, произтичаща от нейната регистрация (в случая на регистрираните марки - словна и комбинирана), а не отличителността на нарушаващия знак, чрез който е осъществено нарушението. Такъв знак не може да придобие отличителност чрез фактическото му използване, противопоставима на регистрирана по-ранна марка, доколкото съгласно чл. 11, ал.2 от ЗМГО /отм./ придобитата отличителност се отнася за регистрирани марки, които при регистрацията си не са притежавали това качество, но са го придобили в резултат на употреба, което е относимо към производството по тяхната регистрация като търговски марки, или към такова по чл. 26 от ЗМГО /отм./ за заличаване на регистрирана марка, поради регистрирането ѝ в противоречие с чл.11, ал.1, т. 2, 3 или 4 ЗМГО /отм./, но е ирелевантна като качество на знака, чрез чието използване в търговската дейност е осъществен фактическият състав на нарушение по чл.73, ал.1, във връзка с чл.13, ал.1, т.2 от ЗМГО /отм./. В случая САС е посочил, че от значение е степента на заблуждаващо сходство между нарушаващия знак и регистрираните марки. Съобразил е, че съгласно чл.27, ал.1 от ЗМГО /отм./, когато притежателят на право върху по-ранна марка по смисъла на чл.12, ал.2 ЗМГО /отм./, в продължение на пет последователни години е търпял използването на по-късна марка, като е знаел за това използване, той няма право да се противопостави на използването на по-късната марка на основание на по-ранната си марка по отношение на стоките или услугите, за които по-късната марка е използвана, освен когато заявката за регистрация на по-късната марка е подадена недобросъвестно. В случая обаче, от датите на осъществения внос на инсектицидни препарати, обозначени със сочения като нарушаващ знак „ALLkillTOX“ и съответно задържани на митница Пловдив с разписки за задържане до предявяването на исковете по делото на 02.08.2018 г. този срок не е изтекъл, като използването от страна на касатора от 2013 г. до 2017 г. на друга марка - „ALLTOX“ за обозначаване на идентични стоки – инсектициди, е ирелевантно по изложени от съда по-горе съображения. За неоснователно е било счетено и възражението на касатора, че регистрираната словна марка не е била използвана на българския пазар. САС е установил от доказателствата от делото, че през периода 2015-2018г. ищецът е осъществил внос на значителни количества инсектициди, обозначени с марката „KILLTOX”, като е посочил точните бройки за 2015г., 2016 г., 2017г. и за 2018г. до 29.06.2018г. Подробно въззивната инстанция се е спряла на оплакването на „Ню Маркет 2006“ООД, че думите „kill” и „tox” в състава на регистрираните от ищеца марки имат изцяло описателен характер по отношение на конкретния клас стоки - токсични препарати за убиване (унищожаване) на насекоми, които се продават във флакони под налягане. Решаващият състав е намерил, че по същество се оспорва т. нар. „присъща отличителност“ на марката, т.е. способността ѝ сама по себе си да служи за идентифициране на стоките и/или услугите, за които се отнася, като произхождащи от определено лице, като ги отличава от тези на другите лица. Позовал се е на констатацията на заключението на тройната съдебно-маркова експертиза, че думата „KILLTOX” няма пряка описателна функция, макар значението на отделните съставляващи я елементи да е познато на потребителя (kill- убивам и тох- токсичен, отровен), поради което тя има асоциативен, а не описателен характер. Разяснено е било, че при асоциативните марки, съдържанието на насочващи елементи (думи, срички) в техния състав, които реферират към определени характеристики на обозначените с тях стоки, не ги дисквалифицира като описателни, макар и да обуславя по-ниска степен на отличителност в сравнение с фантазийните и произволните марки. Съдът е съобразил също, че комбинацията между отделните елементи на знака на марката чрез свързването им в самостоятелно словосъчетание обуславя по-висока степен на отличителност на марката, от тази, която притежават сами по себе си съставляващите я части. Използваният от касатора знак „ALLkillTOX“ е включвал изцяло знака на регистрираната словна марка и словния елемент от комбинираната марка на въззиваемия „KILLTOX”, който е именно доминиращата смислово и фонетично част от нарушаващия знак, по отношение на която първата сричка (all- англ.- всичко, всички) се възприема само като такава с пояснително значение. Това според съда е обусловило високата степен на сходство между регистрираните по-ранни марки и използвания от касатора знак, в който техният словен елемент е изцяло инкорпориран и то до степен, при която възниква вероятност за объркване на потребителите. Изводът е бил обоснован с фонетичното сходство, изразяващо се в еднаквото звучене на повтарящите се срички и букви, в една и съща последователност и еднаквото им изговаряне като една дума, независимо от разделянето им на три отделни части при знака на касатора, което е засилило сходството, с това на думата „KILLTOX“, като степента на фонетично сходство не се влияе от изписването на частицата „kill” в средата на нарушаващия знак с малки букви. Установено е било също и визуално сходство, независимо от цветовата комбинация и размера на флаконите, доколкото сходното визуално впечатление се определя от доминиращия характер на словната част „KILLTOX“. В този смисъл съдът е приел за неоснователен доводът на касатора, че включеното в комбинираната марка № 1097534 „KILLTOX” изображение на насекомо (хлебарка) създава различно цялостно впечатление в сравнение с използвания от него знак. Разяснено е било, че това съчетание няма самостоятелно смислово значение, а се възприема от потребителите като указание за предназначението на продукта, а не като знак, който го отличава от другите такива на пазара, т.е. то няма отличителен, а описателен характер, поради което е ирелевантно за разграничаване между регистрираните марки и използвания от ответника по иска знак. Като краен извод САС е кредитирал заключението на експертизата, че регистрираните от ищеца марки „KILLTOX” са сходни във висока степен с използвания от ответника по иска знак „ALLkillTOX“, което произтича от идентичната словна част „KILLTOX“ и води до сериозна възможност за объркване на потребителите относно произхода на марката, свързаността на икономическите субекти и съответните потребителски качества на стоката, при което всякакви разновидности на означения на стоки, включващи в състава си този елемент, биха се възприели от потребителите като продуктови линии или белег на икономическа свързаност с марката „KILLTOX“. Вероятността за объркване на потребителите, която включва възможност за свързване с по-ранната марка, представлява възможност за създаване на погрешна представа относно производителя или търговеца на стоките и/или услугите, т.е. опасност у релевантния кръг потребители да се създаде погрешно убеждение, че стоките и/или услугите са на същите или на икономически свързани лица. Преценката за съществуването на такава вероятност САС е извършил въз основа на всички относими фактори, които оказват влияние върху цялостното впечатление при възприемане знака на марката, каквито са идентичността или степента на сходство на процесната и по-ранната марка; степента на отличителност на по-ранната марка; степента на сходство на стоките и/или услугите; релевантния кръг потребители и др. Обсъдени са били и показанията на разпитания свидетел и съдът е счел, че те са били свързани преимуществено с поведението на лица, които закупуват препаратите с търговска цел и притежават специални знания по отношение стоките, с които осъществяват търговската си дейност, а не с това на лицата, които ги закупуват за лична употреба, представляващи релевантния кръг от крайни потребители, с оглед на който се преценява възможността за свързване на знака с марката, респ. за наличието на заблуждаващо сходство. По изложените съображения въззивният съд е приел, че исковете за установяване факта на нарушението и за осъждане на ответника „Ню Маркет 2006“ООД да го преустанови са основателни, както и искът за изземване и унищожаване на препаратите за унищожаване на насекоми, обозначени със знака „ALLkillTOX”. По иска с правно основание чл.76, ал.1, т.3 от ЗМГО /отм./ за присъждане на обезщетение за вредите от нарушението САС е изложил съображения, че съгласно чл. 76а, ал.1 от ЗМГО /отм./, обезщетение се дължи за всички претърпени имуществени и неимуществени вреди и пропуснати ползи, които са пряка и непосредствена последица от нарушението, като при определяне на неговия размер съдът е взел предвид и всички обстоятелства, свързани с нарушението, както и приходите, получени от нарушителя вследствие на нарушението (ал. 2). Преценил е, че от нарушението на правото му върху марката маркопритежателят понася вреди под формата на пропуснати ползи, съизмерими с осуетеното от нарушението увеличение на неговото имущество със сумата на лицензионното възнаграждение, което би получил при отстъпване правото на използване на марката с лицензионен договор, т. нар. „роялти“, в какъвто смисъл е и формулираният в исковата молба петитум. Позовал се е на заключението на тройната експертиза относно определяне стойност на лицензионното възнаграждение, съобразно препоръчителната усреднена стойност от 4.34 %, която е обоснована с редица изрбоени от вещите лица критерии. Въззивната инстанция е съобразила и значителните количества стоки – течни инсектициди, обозначени с марката „KILLTOX”, внесени в Република България, установено от представените писмени доказателства, чиято стойност по средна цена от 1.10 лв., съгласно заключението на единичната експертиза възлиза на 1 708 190 лв., което е счела за показател за активното ѝ използване в търговския оборот на стоки от този клас. Отченена е била и посочената от вещото лице обща стойност на приходите от продажби на процесните стоки, означени с марка „ALLkillTOX“ в размер на 75 384.96 лв., при което САС е заключил, че дължимото обезщетение, съизмеримо с неполученото лицензионно възнаграждение възлиза на 3271,70 лева. В изложението си по чл.284, ал.3, т.1 ГПК касаторът прави искане за допускане на касационно обжалване, тъй като следните правни въпроси на осн. чл.280, ал.1, т.3 ГПК според него са от значение за точното прилагане на закона, както и за развитието на правото: 1/ Длъжна ли е била първата инстанция, при действието на ЗМГО /отм./, да разгледа направеното с отговора на исковата молба възражение за неизползване на марката на ищеца?; 2/Длъжна ли е била въззивната инстанция да разгледа направеното с отговора на исковата молба възражение за неизползване на марката при действието на чл.117 ЗМГО /нов/, влязъл в сила в хода на производството пред въззивния съд?; 3/ Степентта на отличителност на знака, за който се твърди, че е нарушаващ, следва ли да се провери от съда при извършване на преценката по чл.13, ал.1, т.2 ЗМГО за това дали съществува вероятност за объркване на потребителите?; 4/ Може ли да се претендира обезщетение за неполучено лицензионно възнаграждение /роялти/, ако въпросните стоки, предмет на нарушението, са иззети още при вноса им на митницата и ищецът претендира унищожаването им? Следва ли да се доказва настъпването на пропуснати ползи в хипотезата на изземване на стоките при вноса им на митница? По четвърти въпрос се навежда и допълнително основание по чл.280, ал.1, т.1 ГПК поради противоречие на въззивното решение с практика на ВКС, обективирана в постановените по реда на чл.290 ГПК: Решение №22/10.05.2012г. по т.д. № 1157/2010г. на ВКС, II т.о. и Решение № 253/12.04.2017г. по т.д. № 2923/2015г. на ВКС, II т.о. Касаторът се позовава и на хипотеза на „очевидна неправилност“ на осн. чл.280, ал.2, пр.3 ГПК. Първият въпрос не отговаря на изискванията на общото основание по чл.280, ал.1 ГПК, тъй като засяга по същество извършване на процесуални действия на първата инстанция, което не е предмет на проверка на касационния контрол. Само в хипотеза на направено оплакване във въззивната жалба с оглед допуснато от първостепенния съд процесуално нарушение, което въззивният съд не е уважил, касаторът може да постави правен въпрос, но той ще касае процедирането на въззивната инстанция. В тази връзка вторият процесуалноправен въпрос, поставен в изложението към касационната жалба касае дейността на въззивната инстанция, но същият не съответства на произнасянето на САС. На практика той е изложил съображения защо счита за неоснователно възражението на въззивника /сега касатор/, че регистрираната словна марка не е била използвана на българския пазар. САС е анализирал доказателствата по делото /фактури и свидетелски показания/ и е достигнал до заключение за осъществен от ищеца внос на значителни количества инсектициди, обозначени с марката „KILLTOX” през периода 2015-2018г. Поддържането от касатора на противоположна теза представлява навеждане на оплакване за необоснованост на въззивното решение, което основание по чл.281, т.3 ГПК не е идентично с общото основание по чл.280, ал.1 ГПК за селектиране на касационната жалба. Третият правен въпрос също не изпълнява изискванията към допълнителното основание за допускане на касационно обжалване по чл.280, ал.1, т.3 ГПК. Като е приел, че за установяване на нарушение по чл.13, ал.1, т.2 от ЗМГО /отм./ във връзка с чл.73, ал.1 от ЗМГО /отм./ е релевантна степента на отличителност на марката, чиято защита ищецът търси с предявяването на иска по чл.76, ал.1, т.1 ЗМГО /отм./, с оглед обхвата на закрилата, произтичаща от нейната регистрация (в случая на регистрираните марки - словна и комбинирана), САС е изходил от същността на спорното субективно право и изскванията, които законът поставя спрямо него, за да бъде то годно за защита. В тази връзка решаващият състав е приложил нормата на чл.11, ал.1, т.2 ЗМГО /отм./, която предвижда изисквания в производството по регистрация на марка, вкл. тя да притежава качеството отличителност. След като в производството по регистрация на заявена марка е поставен акцент върху отличителният характер на по-ранната марка, който трябва да се вземе предвид при преценката дали приликата между обозначените от двете марки стоки или услуги е достатъчна, за да възникне вероятност от объркване, то при защита при нарушение на вече регистрирана марка, релеванта характеристика на последната е отличителността й. Едновременно с това поради идентичността на разпоредбата на чл.13, ал.1, т.2 ЗМГО /отм./ с разпоредбата от Общностното право /чл.5, ал.1, т.2 от действащата ДИРЕКТИВА (ЕС) № 2015/2436 на Европейския парламент и на Съвета от 16 декември 2015 година за сближаване на законодателствата на държавите-членки относно марките, идентичен с чл.5, ал.2 от Директива 2008/95/ЕО - отм., идентичен с чл.4, ал.1, б.“б“ от ПЪРВА ДИРЕКТИВА НА СЪВЕТА от 21 декември 1988 година за сближаване на законодателствата на държавите-членки относно марките (89/104/ЕИО) – отм./, при прилагането на чл. 13, ал.1, т.2 ЗМГО /отм./ следва да бъде съобразено даденото от Съда на Европейския съюз задължително тълкуване относно смисъла, вложен в общностната разпоредба, съдържащо се в постановените от този съд актове. Така с решение на СЕС по дело С-251/95 г. на поставения въпрос по отправено до съда преюдициално запитване е отговорено, че вероятността от объркване, следва да бъде тълкувана в смисъл, че обикновената асоциация, която средният ползвател може да направи между две марки в резултат на тяхното аналогично семантично съдържание, не е само по себе си достатъчна основа. Константната практика на СЕС е, че при извършване на преценка дали има опасност от объркване, съдът трябва да се фокусира върху цялото излъчване, което процесните марки/стоки оставят. Подчертано е, че не е допустимо да се изолира един елемент от графичното оформление на марката и да се ограничи проверката за вероятност от объркване само до този елемент. Прието е, че независимо от последното, отделен елемент може да бъде разпознат като имащ конкретен отличителен характер, който да определя знака като цяло, и следователно вероятността от объркване може да бъде прието, че съществува ако останалите части на знака наподобяват целия знак много характерно. Дори в последните случаи, обаче, двата знака трябва да бъдат сравнявани в тяхната цялост и сравняването не трябва да бъде ограничено до техните индивидуални характеристики /елементи/. Подчертано е, че знакът може да има отличителен характер сам по себе си или заради репутацията, която има марката в обществото. Изложен е извод, че колкото по-отличителен е характерът на марката, толкова по-голям е рискът от объркване. Вероятността от объркване трябва да бъде преценявана глобално, като се вземат предвид фактори, относими към обстоятелствата по делото. Общата преценка за визуално, фонетично и концептуално сходство на процесните марки трябва да се основава на цялостното /общо/ впечатление, което оставят марките, като се има в предвид и в частност техните отличителни и доминиращи елементи. За преценката на съда е от значение и възприятието на марките от средния потребител на този тип стоки или услуги, като последното има определяща роля в глобалната преценка за вероятност от объркване. С постановеното по реда на чл.290 ГПК Решение № 19/24.03.2021г. по т.д. № 2824/2019г. на ВКС, II т.о. съществуващата практика на СЕС е била обобщена и е даден отговор, че за да се извърши преценка за вероятност от объркване на потребителите по смисъла на чл. 13, ал.1, т.2 ЗМГО /отм./, е необходимо да се вземат предвид следните фактори: отличителният характер на регистрираната марка и нейната разпознаваемост от потребителите; връзката между регистрираната марка и знака, използван от трето лице; идентичността или сходството между по-рано регистрираната марка и използвания от трето лице знак; идентичността или сходството между стоките или услугите. Степента на отличителния характер на марката е от значение, доколкото при по-отличителен характер на регистрираната марка вероятността от объркване на потребителите е по-голяма. Следователно настоящият състав на ВКС прави извод, че в производството по иск за защита на нарушение на правото на притежателя върху регистрирана търговска марка отличителният характер на същата се явява специфично условие за защитата на това право. Същевременно, за да се прецени дали е налице нарушение, от значение според така изложената практика е извършването на обща преценка на множество фактори и по-специално от познаването на марката на пазара, от асоциацията, която може да се направена с използвания или регистриран знак, от степента на прилика между марката и знака и между обозначените стоки или услуги, т.е. да се извърши съпоставка. Именно в рамките на тази съпоставка решаващият състав прави оценка и на отличителните белези на знака, който се ползва от ответника по иска. Само при обсъждане на всички релевантни критерии решението на въззивния съд би се явило в съответствие с практиката на СЕС и на ВКС. В случая САС е извършил подробен анализ, за да обоснове извод за висока степен на сходство между знака, за който се твърди, че е нарушаващ, и регистрираната от ищеца марка, както и за това, че съществува вероятност за объркване на потребителите. В този анализ се е спрял на различните фактори, които се явяват обуславящи – фонетично, смислово и визуално сходство, асоциативен и описателен характер, като ги е съотнесъл както към използвания от касатора знак -„ALLkillTOX“, така и към марката, чиято защита търси ищеца „KILLTOX”. Поради което не е налице отклонение от визираната по-горе практика. А наличието на същата изключва соченото от касатора допълнително основание по чл.280, ал.1, т.3 ГПК. По поставения четвърти правен въпрос съставът на ВКС съобрази следното: Въззивният съд се е позовал на чл.76а, ал. 1 и 2 ЗМГО /отм./, като не е приел, че ищецът претендира заплащане на лицензионно възнаграждение, а че в резултат на нарушението твърди и доказва понесянето на вреди под формата на пропуснати ползи, съизмерими с осуетеното от нарушението увеличение на неговото имущество със сумата на лицензионното възнаграждение, което би получил при отстъпване правото на използване на марката с лицензионния договор. В цитираното от касатора Решение № 22/10.05.2012г. по т.д. № 1157/2010г. на ВКС, ТК, II т.о. е посочено, че като алтернатива, когато е трудно да се определи размерът на понесената действителна вреда, размерът на обезщетението може да се определи като еднократна сума, най-малко в размер на лицензионните възнаграждения, които биха били дължими, ако нарушителят беше поискал разрешение от притежателя за ползване на марката. В допълнение на изложеното, следва да се съобрази и казуалната част на служебно известното на настоящия състав на ВКС Решение № 19/24.03.2021г. по т.д. № 2824/2019г. на ВКС, II т.о. В същото са развити съображения, че правомерното използване на регистрирана марка от трето лице съгласно чл. 22 ЗМГО /отм./ се осъществява чрез сключване на лицензионен договор, поради което използването на знаци, сходни с марките на ищеца чрез производство, предлагане за продажба и реклама без наличието на сключен лицензионен договор, води до настъпването на вреди за маркопритежателя. Доколкото използването на марките е осъществено без сключване на лицензионен договор и заплащане на съответното лицензионно възнаграждение, то за ищеца са настъпили вреди /пропуснати ползи/, изразяващи се в пропускане на възможността да увеличи имуществото си най-малко с размера на лицензионното възнаграждение, което би било дължимо, ако нарушителят беше поискал разрешение от притежателя за ползване на марките. Претендираното от ищеца обезщетение за вредите от нарушението на правата му върху процесните търговски марки е за неполучено лицензионно възнаграждение, което би било получено, ако ответникът се беше съобразил с правата на ищеца, произтичащи от търговските марки, и бе поискал правомерно ползване на знака и сключване на лицензионен договор. Разгледан в този аспект поставеният проблем за правното основание за претендиране на процесното обезщетение за вреди, при доказаност на нарушението на право върху регистирана марка, не поставя за обсъждане обстоятелството дали нарушителят е реализирал или не приход от използване на знака /вкл. и поради причина, че стоката му е била задържана на митницата/. И това е така, защото се касае до специфична хипотеза на обезщетение за вреди в резултат на деликт, а не на обезщетение за неоснователно обогатяване. Реализирането на приход от страна на нарушителя има значение единствено за определяне на конкретния размер на обезщетението на осн. чл.76а, ал.2 ЗМГО /отм./, но не и за преценка дали е налице основание за търсене на горепосоченото обезщетение. Ето защо поставеният четвърти правен въпрос не изпълнява изискванията към общото и допълнителното основание по чл.280, ал.1, т.1 ГПК. Следва да се съобрази, че искът по чл.76, ал.1, т.3 ЗМГО /отм./ притежава относителна самостоятелност в хипотеза на недопускане на въззивното решение до касационно обжалване по иска по чл.76, ал.1, т.1 ЗМГО /отм./, каквато е настоящата, предвид произнасянето на ВКС по въпроси от №1 до № 3 вкл. в този смисъл. В конкретният случай цената на така предявеният иск е 3271,70лв., т.е. под прага за достъп до касационно обжалване, на осн. чл.280, ал.3 ГПК. Ето защо по настоящето дело допускане на касационно обжалване на въззивното решение само в частта по иска с правно осн. чл. чл.76, ал.1, т.1 ЗМГО /отм./ е недопустимо. Не е осъществена и сочената хипотеза на „очевидна неправилност“ по смисъла на чл.280, ал.2, пр.3 ГПК. Доводите на касатора насочват към оплаквания за неправилност на въззивното решение, която според него може „очевидно“ да се констатира чрез визуална съпоставка на пет продукта /някои от които според съдебното решение ирелевантни за спора, доколкото касаят периоди и знаци, невизирани в исковата молба/. Предвид обсъдената подробно по-горе както практика на СЕС, така и на ВКС, обективирана в решения по чл.290 ГПК, релевантното за спора „различие“, респ. „сходство“ между регистрираната марка и нарушаващия според твърденията на ищеца използван от кастора знак, може да се установи само след ползването на специални знания, т.е. анализ на изслушаните експертизи и преценка на приложимото законодателство, а не само след формално външно приложение на опитни правила. По изложените съображения настоящият състав приема, че не са налице основания за допускане на касационно обжалване на въззивното решение. Ответникът по касационната жалба „Козмо Камия Санайи Be Дъш Тиджарет Лимитет Ширкети“ - Република Турция, е поискал присъждане на разноски за настоящата инстанция и с оглед резултата от спора и ангажираните доказателства за извършени разноски, следва да му се присъди сумата от 1800 евро, на основание чл.78, ал.3 ГПК. Водим от горното, Върховният касационен съд, Търговска колегия, състав на Първо отделение