Решение № 12 от 25.02.2019 г. на ВКС по гр. д. № 1456/2018 г.

Решение № 12 от 25.02.2019 г. на ВКС по гр. д. № 1456/2018 г., III г. о., ГК, докладчик председателят Мария Иванова Производството е по чл. 290 ГПК. ВКС разглежда касационната жалба на "Леском" ЕООД, [населено място] срещу въззивното решение на Окръжен съд Кърджали по гр. д. № 222/17 г., с което са уважени предявените от Й. Б. срещу касатора искове по чл. 344, ал. 1, т. 1, 2 и 3 КТ. Обжалването е допуснато на осн. чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК поради противоречие на въззивното решение с посочената практика на ВКС по правния въпрос: Длъжен ли е съдът да назначи служебно експертиза в случаите, когато е въведено с жалбата оплакване за необоснованост на решението поради недоказаност на факт /в случая намаляване на обема на работа/ и този факт не е изследван? В касационната жалба се излагат оплаквания за неправилност – необоснованост и незаконосъобразност, на въззивното решение и се иска отмяната му. Ответникът по жалба Й. Б. не изразява становище. ВКС на РБ като разгледа жалбата, намира следното: В цитираната при допускане на обжалването задължителна практика на ВКС – ТР № 1/13 г. ОСГТК, т. 3 и практика на ВКС по чл. 290 ГПК – р. по гр. д. № 5251/14 г. на четвърто г. о. е прието, че въззивният съд е длъжен да събере доказателствата, които се събират служебно от съда /експертиза, оглед, освидетелстване/, само ако е въведено оплакване за допуснато от първата инстанция процесуално нарушение, от което може да се направи извод, че делото е останало неизяснено от фактическа страна, или за необоснованост на фактическите изводи, поставени в основата на първоинстанционното решение, или ако тези доказателства са необходими за служебно прилагане на императивна материалноправна норма. Когато доказването на намаляването на обема на работа в ответното предприятие е извършено в нарушение на съдопроизводствените правила и въззивната жалба съдържа оплакване за това, въззивният съд следва да назначи служебно допълнителна икономическа експертиза и без страната да е поискала това и съответно – без да е определила нова задача на вещото лице. По основателността на жалбата: Въззивният съд е приел, във връзка с направеното от въззивника – ищец оплакване на недоказаност на уволнителното основание по чл. 328, ал. 1, т. 3 КТ, че в случая от представените от работодателя доказателства не се установява обективния факт на намаляване на обема на работа за длъжността на ищеца – шофьор в предприятието. Този факт не се установява по категоричен начин от назначената по делото съдебно – икономическа експертиза, нито от събраните гласни доказателства. Не е установено, че само намаленият брой продажби на пелети пряко влияе върху трудовата дейност на ищеца. Намаляването на обема на работа трябва да има дълготраен, а не кратковременен характер, като това обстоятелство също не е изяснено в случая. От данните по делото според въззивния съд се установява, че предмет на дейност на ответника не е само и единствено производството и продажбата на пелети, а и горско стопанство и дърводобив, добиване, преработка и търговия с дървесина, дърва и изделия от дърво, вкл. преработка на дървесина, производство на талпи, греди, дъски, шпонт и пелети "между другото", според посоченото от в. л. в съдебно заседание. Вещото лице е посочило още, че не знае какво е било производството до м. септември на 2016 г., за да установи дали е налице ръст или спад на производството при ответника към момента на уволнението на ищеца. Тези изводи на въззивния съд са формирани при съществено нарушение на съдопроизводствените правила. В отговора на исковата молба ответникът по иска, сега касатор е поискал и първоинстанционният съд е назначил съдебно-икономическа експертиза със задача: Вещото лице, след като се запознае с материалите по делото и направи справка при ответника, в т. ч. като проследи движението на произведената и продадена от ответника продукция за периода м. 09. 16 г. – м. 02. 17 г., да отговори на следните въпроси: Налице ли е спад на продажбите на ответното предприятие през м. 02. 17 г. в сравнение с предходните месеци на изследвания период? Налице ли е спад в произведената от "Леском" ЕООД продукция през м. 02. 17 г. в сравнение с предходните месеци от изследвания период? Вещото лице е отговорило на двата въпроса само относно производството и продажба на пелети от ответното предприятие. Същевременно в съд. заседание е посочило /л. 119 от делото на РС/ и на това се е позовал и въззивният съд, че дейността на ответното дружество е "преработка на дървесина, производство на талпи, греди, дъски, шпонт и пелети между другото". Посочило е още, че е изследвало периода от м.. 10. 16 г. до м. 02. 17 г. /когато е уволнен ищецът/. От разпита на св. Д. и К. се установява, че ищецът превозвал дървен /вкл. иглолистен/ материал от гората и изпълнявал заявки в града или до съседното село. Във въззивната жалба на ищеца срещу първоинстанционното решение, с което исковете му по чл. 344, ал. 1 КТ са отхвърлени, се съдържа обосновано оплакване за неизясненост на делото относно предпоставилия уволнението факт на намаляване обема на работа при ответника. По повод на това оплакване, а не едва в решението си, въззивният съд е следвало да констатира непълнотата в заключението на в. л. – икономическа експертиза и да му възложи да изпълни задачата така, както е поставена в отговора на исковата молба и възложена с определението на районния съд. Изводите на въззивния съд относно подбора също са необосновани и формирани в нарушение на материалния закон. От представения списък на личния състав на ответното предприятие към 31.01.17 г. - /л. 112-113 от делото на РС/ е видно, че ищецът е единственият шофьор на тежкотоварен автомобил. В отговора на исковата молба обаче работодателят-ответник признава, че към момента на уволнението на ищеца в предприятието тази длъжност се е изпълнявала от още един работник С. С. /с длъжност "машинен оператор банциг" по дл. разписание/, като не се спори, че и двамата са отговаряли на изискванията за образование и квалификация за заемане на длъжността "шофьор на тежкотоварен автомобил" по дл. характеристика. При извършения подбор между двамата въз основа на показатели, относими към критериите по чл. 329 КТ – образование, общ тр. стаж във фирмата, оценка на работата през годината и спазване на тр. задължения, констатирани слабости и получени награди, предимство е отдадено на С. С.. Извършването на подбор преди уволнението на ищеца се установява от показанията на св. Д. и К., които сочат, че са били част от поименно изброена тричленна комисия, на която работодателят възложил да извърши подбор между двамата шофьори. За ищеца било констатирано по-ниско ниво на изпълнение на работата /не се явявал на работа редовно, системно закъснявал, тръгвал си по-рано и проявявал общо взето несериозно отношение към работата, докато другият работник проявявал засилен интерес към работата, оставал да работи и да помага в цеха и бил по-дисциплиниран/. В случая при неоспорена от ищеца равна квалификация със съпоставения работник, предимство е отдадено на нивото на изпълнение на работата, като преценката на работодателя в тази насока не следва да бъде пренебрегвана – р. по гр. д. № 1146/09 г. на четвърто г. о. на ВКС и по гр. д. № 1466/10 г. на трето г. о. на ВКС. Поради изложеното въззивното решение е неправилно – необосновано и незаконосъобразно, затова следва да бъде отменено и делото – върнато на ОС Кърджали за ново разглеждане. При новото разглеждане въззивният съд служебно следва да възложи на вещото лице – икономическа експертиза да изпълни точно задачата, формулирана от ответника в отговора на исковата молба и поставена от първоинстанционния съд в определение на л. 79. Отговорът на задачата в пълнотата й е от значение за изясняване на делото относно факта на намаляване обема на работа в ответното предприятие, засягащо длъжността на ищеца, съобр. използваното основание за уволнението му. С тези мотиви и на осн. чл. 293 ГПК ВКС на РБ, трето г. о.