Решение № 716 от 27.12.2010 г. на ВКС по гр. д. № 253/2010 г.

Решение № 716 от 27.12.2010 г. на ВКС по гр. д. № 253/2010 г., III г. о., ГК, докладчик съдията Мария Иванова Производството е по чл. 290 от ГПК. Допуснато е разглеждане на касационната жалба на В. В. срещу въззивното решение на Окръжен съд Добрич /ОС/ по гр. д. № 712/09 г., на осн. чл. 280, ал. 1, т. 3 от ГПК. Прието е, че значим за спора и за точното прилагане на закона е материалноправният въпрос: приложима ли е забраната по чл. 67, ал. 3 от КТ при превръщане на тр. договор за неопределено време в такъв със срок за изпитване с оглед целта и характера на последния и при данните, че ищецът е трудоустроен на заетата по договора със срок за изпитване длъжност, в приложение на специалната закрила по чл. 314 и сл. от КТ. В касационната жалба се правят оплаквания за неправилност - незаконосъобразност и необоснованост, на въззивното решение и се иска отмяната му. Ответникът по жалба [фирма], [населено място] не изразява становище. ВКС на РБ, като разгледа жалбата, намира следното: С въззивното решение са отхвърлени исковете на касатора срещу ответното дружество по чл. 344, ал. 1, т. 1, 2 и 3 от КТ. Прието е, че уволнението на ищеца от длъжността "инкасатор", на осн. чл. 71, ал. 1 от КТ е законно. На тази длъжност работникът е преназначен в изпълнение на предписанието на здравните органи по чл. 317 от КТ от длъжността "шофьор- водопроводчик", която заемал по безсрочен тр. договор с ответника. Заел е новата длъжност, на която е трудоустроен по тр. договор с шестмесечен срок за изпитване в полза на работодателя. Освободен е със заповед на последния до изтичане на срока и в случая според въззивния съд не са нарушени забраните по чл. 70, ал. 5, чл. 67, ал. 3 и чл. 119 от КТ. Работодателят не е длъжен да мотивира прекратяването на тр. договор, извършено на осн. чл. 71, ал. 1 от КТ, при него не се прилага и предварителната закрила по чл. 333, ал. 1, т. 2 и ал. 4 от КТ. Изводът на въззивния съд за неприложимост на забраната по чл. 67, ал. 3 от КТ в случая е законосъобразен. Тя се прилага при превръщане на тр. договор за неопределено време в такъв за определен срок, според Р по гр. д. № 558/09 г. и по гр. д. № 142/09 г. на ВКС, трето г. о., и до завършване на определена работа - Р по гр. д. № 366/09 г. на четвърто г. о. Договорът със срок за изпитване не е срочен договор по см. на чл. 68 от КТ. Той не се прекратява с изтичане на срока; модалитетът "срок за изпитване" дава възможност на страната, в полза на която е уговорен срокът, да прекрати договора до изтичането му. Или докато тече срокът за изпитване съществуването на договора е несигурно /той не е окончателно сключен, работникът не е окончателно приет - арг. от чл. 71, ал. 2 и чл. 70, ал. 1, изр. 1 от КТ/, а зависи от волята на страната, в чиято полза е уговорен срокът. Ако не бъде прекратен до изтичане на срока за изпитване, тр. договор се счита за окончателно сключен като срочен или за неопределено време, на осн. чл. 71, ал. 2 от КТ. Договорът със срок за изпитване се сключва, когато работата изисква да се провери годността на работника да я изпълнява, или когато той желае да провери дали работата е подходяща за него - чл. 70, ал. 1 от КТ. В ал. 5 е установена еднократност и изключителност на договора - само веднъж, за една и съща работа в едно предприятие, за да не се държат страните / и предимно работникът/ в договорна връзка, която е неокончателна и затова - несигурна, и се прекратява облекчено /без мотиви, предизвестие, закрила по чл. 333 от КТ, дължими обезщетения/ от страната, в чиято полза е уговорен срокът. Договор със срок за изпитване не може да се сключи и за работа / тр. функция/, която работникът вече е изпълнявал при работодателя по окончателен тр. договор/ Р № 836/03 г. и № 234/01 г. на трето г. о. на ВКС/. Съдебната практика приема, че освен поради забраната по чл. 70, ал. 5 от КТ, трудов договор по чл. 70, ал. 1 от КТ е неприложим и при тр. правоотношение, възникнало от конкурс, чрез който се проверяват качествата на работника или служителя за заемане на длъжността - Р № 314/02 г. на ВКС. С отчитане на горното следва да се разгледа оплакването на касатора за незаконност - неприложимост на тр. договор със срок за изпитване в полза на работодателя, при трудоустрояване на работника на друга работа /длъжност/ по реда на чл. 314 и сл. от КТ. Работното място е определено от работодателя и се предлага на трудоустроения работник като подходящо за него, в изпълнение на предвидената специална закрила на лица с намалена трудоспособност по гл. 14, р-л 3-ти на КТ. Подходящите работни места за трудоустроени са определят по специален ред - на КТ, Наредба № 8/87 г. и Наредба за трудоустрояването /НТ/ от 1986 г., а работодателят е длъжен да премести / и в случая е преместил/ работника на подходяща за него работа съгл. предписанието на здравните органи. Ако възникне спор между страните дали работата е подходяща, той се решава от здравните органи - чл. 3 от НТ. Или определянето на работата като подходяща - такава, която трудоустроеният поради болест и намалена работоспособност работник може да изпълнява при квалификацията и здравословното му състояние /Р № 572/04 г. на ВКС/, се прави по реда и за целта на специалната закрила - тр. правоотношение с работника да се запази за подходящата работа. Това изключва проверка на годността му да я изпълнява по договор със срок за изпитване в полза на работодателя, който е приложим за друга работа при същия работодател в общия случай, но не и за подходящата по чл. 314 и сл. от КТ. Изводът се налага и от принципното социално съображение, че с прилагане на специалната закрила при трудоустрояване болният и с призната неработоспособност работник не може да бъде поставен в трудовоправно положение по - неизгодно /и несигурно/ от това, в което е бил като здрав и трудоспособен на първоначално заеманата работа. Законът го провежда като: според чл. 320, ал. 2 от КТ, чл. 47 от КСО и чл. 14 от НТ, в зависимост от процента нетрудоспособност, се дължи обезщетение за разликата в тр. възнаграждение за определен срок или допълнително възнаграждение и пенсия по чл. 72 от КСО; според чл. 5 от Наредба за трудоустрояването, при трудоустрояване за определен срок в същото предприятие работникът запазва работата преди трудоустрояването и се връща на нея, след като възстанови работоспособността си. Със сключването на договор по чл. 70 от КТ и прекратяването му от работодателя се заобикаля забраната по чл. 325, т. 9, пр. 2 от КТ. Уволненият по този начин от подходящата работа работник е поставен в по - неизгодно положение и от този, за когото работодателят няма такава работа - на последния при уволнение по чл. 325, т. 9, пр. 1 - поради болест, от КТ се заплаща обезщетението по чл. 222, ал. 2 от КТ, ако отговаря и на другите посочени там условия. Трудовият договор за подходящата работа може да бъде прекратен на основанията по гл. 16-та от КТ - но при всяко от тях се излагат и подлежат на доказване при спор предпоставките за уволнение на законоустановеното основание. Например при уволнение по чл. 328, ал. 1, т. 5 от КТ следва да се установи липсата на професионални качества, а не на такива, свързани със здравословното състояние на работника; на това основание той се ползва и със закрилата по чл. 333 от КТ. При прекратяването на тр. договор на осн. чл. 71, ал. 1 от КТ работодателят не излага конкретни причини - мотиви, те остават скрити и не подлежат на проверка, която да изключи със сигурност недопустимия, непозволен мотив за здравословното състояние и намалената трудоспособност на работника.. При неприложимостта на договор със срок за изпитване в полза на работодателя при трудоустрояване, в конкретността на спора се налагат следните изводи: работникът е заемал първоначално при същия работодател длъжността "шофьор" по безсрочен тр. договор. С ЕР на Т. № 1795/1.06.08 г. му е определена 50% нетрудоспособност от общо заболяване за една година, дадено е предписание за противопоказен тежък физ. труд и че не може да работи като шофьор. С последващо ЕР № 1719/8.06.09 г. нетрудоспособността е определена на 30% за тригодишен срок, до м. 06.2012 г. В изпълнение на предписанието работодателят е преместил ищеца на длъжност за трудоустроен /по списъка на л. 71/ - инкасатор, с договор от 2.09.08 г., с шестмесечен срок за изпитване в полза на работодателя. Клаузата /модалитетът/ противоречи на закона, злепоставя работника и е начално недействителна /довод за незаконността й ищецът е направил в исковата молба и в становище пред РС на л. 56, както и сега в касационната жалба/. Трудовият договор следва да се счита за сключен без недействителния модалитет или като окончателен договор за неопределено време - чл. 74, ал. 4 и чл. 67, ал. 2 от КТ и не може да бъде прекратен на осн. чл. 71, ал. 1 от КТ от страна на работодателя. Уволнението на това основание със заповед от 25.02.09 г. е незаконно, следва да бъде отменено, с последиците от това - чл. 344, ал. 1, т. 2 и 3 от КТ. По иска с пр. осн. чл. 225, ал. 1 от КТ ищецът е установил оставането си без работа с трудовата си книжка и брутното си тр. възнаграждение по чл. 228 от КТ - с извлечение от ведомостта за заплати. Жалбата е основателна - въззивното решение е неправилно като постановено в нарушение на материалния закон, следва да бъде отменено и вместо него да се постанови ново с посочения по-горе смисъл и резултат. Поради изложеното ВКС на РБ, трето гр. отделение