Определение № 297 от 04.05.2020 г. на ВКС по т. д. № 2163/2019 г.

Производството е по чл.288 ГПК. Образувано е по касационна жалба Държавата, представлявана от Министерство на енергетиката, против решение № 684/22.03.2019 г. по т.д.№ 4461/2018 г. на Софийски апелативен съд, с което е потвърдено решение № 392/22.02.2018 г. по т.д.№ 1641/2017 г. на Софийски градски съд. С потвърденото решение са отхвърлени предявените от касатора против „Интермонтажи„ ЕООД обективно съединени искове, с правни основания чл.79 ЗЗД вр. с чл. 61 от Закона за подземните богатства и чл.92 ЗЗД, за осъждане ответника да заплати сумата от 54 648 лева – дължимо, на основание договор за концесия от 16.11.2011 г., концесионно възнаграждение за първо и второ шестмесечия на 2014 г., 2015 г. и 2016 г., сумата 10 929,60 лева - дължим ДДС върху посоченото възнаграждение и обезщетение за забава върху същото възнаграждение, в размер от 9 819,27 лева, за периода 31.07.2014 г. – 21.04.2017 г.. Касаторът оспорва правилността на въззивното решение, като постановено в противоречие с материалния закон – чл.61 вр. с чл. 68 от Закона за подземните богатства, както и при съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Оспорва извода на съда, че тълкуването на клаузите на договора / чл. 8.1, чл.21 /, в съответствие с относимите законови и подзаконови разпоредби / Наредба за принципите и методиката за определяне на концесионно възнаграждение за добив на подземни богатства – чл.7 и Методика по приложението й за добив на строителни и скално-облицовъчни материали - Приложение 4 към чл.11 от Наредбата / обосновават дължимост на концесионно възнаграждение само при реално осъществяван добив. Според касатора, заплащането на концесионното възнаграждение не зависи от обстоятелството ползва ли се или не находището и добиват ли се от него подземни богатства, предвид което и в договора е изрично уговорен минимален дължим размер на същото. Касаторът оспорва и обосноваността на извода, че за периода на спирането на действието на концесията, считано от 12.03.2014 г., по решение на Министъра на икономиката и енергетиката, концесионно възнаграждение и на това самостоятелно основание не се дължи, след като случаят не попада в изрично уредените две хипотези, в които и при спиране концесионерът е освободен от плащане – чл.61 ал.6 ЗПБ. Не е налице и уредената в договора – чл.20 ал.6 – хипотеза на недължимо плащане. Според касатора съдът не е отчел обстоятелството, че действието на концесията е спряно на основание чл.68 ал.1 ЗПБ – за извършвани от концесионера дейности, които нарушават клаузите на сключения договор, както и не се е съобразил с чл.68 ал.3 ЗПБ, според който при спиране дейностите на концесионера последният няма право да упражнява правата си по договора, както и да търси обезщетения за пропуснати ползи за съответния период на спиране. Спирането, обаче, не засяга задълженията на концесионера, като се съобрази, че предвид основанията за постановяването му, то има наказателна функция. Ответната страна – „ Интермонтажи „ЕООД – оспорва касационната жалба и обосноваността на основание за допускане на касационното обжалване, поради неудовлетворяване на сочения допълнителен селективен критерий, в хипотезата на чл.280 ал.1 т.3 ГПК вр. със задължителните указания в т.4 на ТР № 1/2010 г. по тълк.дело № 1/2009 г. на ОСГТК на ВКС. Не се споделя и очевидна неправилност на въззивното решение, в сочените от касатора аспекти – като постановено contra legem / чл.68 ал.3 ЗПБ, предвид несъобразяването на тази норма / и extra legem, тъй като съдът се е произнесъл с приложение на несъществуваща правна норма / досежно извода,че спирането на концесията засяга както правата, така и задълженията на концесионера /. Върховен касационен съд, първо търговско отделение констатира, че касационната жалба е подадена в срока по чл.283 ГПК, от легитимирана да обжалва страна и е насочена срещу валиден и допустим, подлежащ на обжалване съдебен акт. За да се произнесе, настоящият състав съобрази следното: Ищецът – Министерство на енергетиката, в качеството си на процесуален субституент на Държавата, претендира от „Интермонтажи „ ЕООД концесионно възнаграждение, на основание сключен договор за концесия, за първо и второ шестмесечия на 2014 г., 2015 г. и 2016 г., ведно с ДДС върху същото и обезщетение за забава в издължаването му. Ответникът оспорва иска, като твърди, че през този период не е осъществявал добив, тъй като и за упражняване правата по концесията е било задължително предходно изготвяне на оценка за въздействие върху околната среда, каквато, въпреки отправените до концедента искания за съдействие, и до момента не е извършена. Освен това, считано от 12.03.2014 г., по решение на Министъра на икономиката и енергетиката, действието на концесията е спряно, на основание чл.68 ал.1 ЗПБ,което допълнително е препятствало концесионера да упражнява правата си за добив на материали. Посочените обстоятелствата страната квалифицира като непреодолима сила или обективни, независещи от нея, причини за упражняване на правата по договора, поради което не следва да заплаща концесионно възнаграждение / чл.37 от сключения договор/. Няма спор относно обстоятелството, че за процесния период добив не е осъществяван. Ищецът противопоставя възражението, че минимално определеното концесионно възнаграждение, каквото формално концесионерът е начислявал, но не е заплатил за процесния период, се дължи и при неосъществяван добив, позовавайки се на чл. 61 ал.6 ЗПБ, който урежда изрично хипотезите на недължимо концесионно възнаграждение, каквато не е настоящата. Не е налице хипотеза на недължимост и съгласно чл.20 ал.6 от договора.Твърди, че задължение на концесионера е било да инициира процедура и осигури оценка за въздействие върху околната следа, заради което именно неизпълнение е бил санкциониран, със спиране действието на концесията, на основание чл.68 ал.1 ЗПБ. Първоинстанционният съд е отхвърлил исковете, като е приел, че тълкуването на чл. 61 от ЗПБ и Наредбата за принципите и методиката за определяне на концесионното възнаграждение за добив на подземни богатства / чл.1 – чл.5 и чл.7 /, издадена въз основа на законова делегация в чл.61 ал.2 ЗПБ, съответно Методиката по приложението й ,обосновават извода, че концесионното възнаграждение се дължи за добив на подземни богатства и доколкото концесионерът осъществява такъв реален добив. Нормата на чл.61 ал.5 ЗПБ, възпроизведена и в чл.6 ал.1 от Наредбата – че концесионно възнаграждение се дължи независимо от крайния финансов резултат - съдът е тълкувал в смисъл, че при осъществен добив, концесионерът дължи определимото съобразно последния концесионно възнаграждение, независимо дали от този добив ще реализира и какъв точно приход, вкл. независимо от изменения в пазарните цени на добитите подземни богатства. Независимо от този си извод, по-насетне съдът допълва същия, в смисъл, че коментираните разпоредби обосновават недължимост на концесионно възнаграждение, когато добив не е осъществяван „по обективни причини„, независещи от концесионера. Съдът е приел, че условие за започване и осъществяване на добива е положителна оценка за въздействие върху околната среда или прието решение да не се извършва такава. Липсата на такава е приел за обективна пречка за упражняване правата на концесионера, тъй като от договора не може да се обоснове извод, че задължение на концесионера е било инициирането на процедурата по изготвяне на такава оценка, съответно не може да се обоснове извод, че с поведението си същият е препятствал сбъдването на условието за започване на добива.Съдът е приел и че ответникът няма качеството на „възложител на инвестиционно предложение„, по смисъла на пар.1 т.20 от ДР на Закона за опазване на околната среда, както и по смисъла на Закона за биологичното разнообразие. Поради това основанието за спиране действието на концесията по чл.68 ал.1 ЗПБ не е било налице.Независимо от последното и абстрахирайки се от неговата законосъобразност, съдът е приел, че постановеното спиране действието на концесията на самостоятелно основание е съставлявало обективна причина за неупражняване правата на концесионера за добив на строителни материали, макар да не отговаря на квалификацията за „ непреодолима сила „. Въззивният съд е препратил към решаващите мотиви на първоинстанционното решение, на основание чл.272 ГПК, като изрично е възпроизвел извода за дължимост на концесионно възнаграждение само при осъществяван реален добив на подземни богатства, като резултат от извършеното и от първоинстанционния съд тълкуване на законови и подзаконови норми. Изрично е споделил и извода, че неизготвянето на оценка за въздействието върху околната среда и спирането на действието на концесията, на основание чл.68 ал.1 ЗПБ, са препятствали осъществяването на такъв добив. Цитирайки чл.68 ал.3 ЗПБ съдът е приел, че двустранният, възмезден характер на договора предпоставя правото на концедента да получи концесионно възнаграждение да съществува само при предоставена на насрещната страна възможност за добив на подземни богатства. В този смисъл съдът е приел, че спирането действието на концесията се отнася както до правата, така и до задълженията, породени за страните по договора за концесия. Съдът изрично е посочил неустановено от доказателствата виновно поведение на ответното дружество. В изложението по чл.284 ал.3 ГПК касаторът е формулирал следните три въпроса: 1/ При спиране действието на концесия за добив на подземни богатства, на основание чл.68 ал.1 ЗПБ, спира ли както упражняването на правата по съответния договор,така и изпълнението на задълженията по същия, за периода на спирането ?; 2/ При спиране действието на концесия за добив на подземни богатства, на основание чл.68 ал.1 ЗПБ, поради нарушаване клаузите на сключения концесионен договор / вкл. при неизпълнение на задължения за заплащане на концесионни плащания / дължи ли концесионерът заплащане на концесионни възнаграждения за периода на спирането ?; 3 / Дължи ли се концесионно плащане по влязъл в сила и действащ концесионен договор за добив на подземни богатства, съгласно чл.61 ЗПБ, в случай, че от находището не се извършва добив на подземни богатства, поради липса на предпоставки, уговорени в концесионния договор за започване на добив от находището, чието реализиране е право и задължение на концесионера / да проведе процедура по Закона за опазване на околната среда и да получи положително решение по оценка за въздействието върху околната среда за реализиране на инвестиционното намерение на концесионера за добив / ? Всички въпроси се сочат в хипотезата на чл. 280 ал.1 т.3 ГПК, като допълнителен селективен критерий, поради липса на съдебна практика относно правните последици на спирането на действието на концесията, на основание чл.68 ал.1 ЗПБ, съответно – липса на изрична законова уредба относно съдбата на задълженията на концесионера при такова спиране, за разлика от правата – чл.68 ал.3 ЗПБ. Касаторът поддържа и очевидна неправилност на въззивното решение, като постановено contra legem / чл.68 ал.3 ЗПБ, предвид несъобразяването на тази норма, сочена при обосноваването на допълнителния селективен критерий по изрично формулираните въпроси като непълна и подлежаща на тълкуване / и extra legem, тъй като съдът се е произнесъл на основание несъществуваща правна норма / досежно извода му, че спирането на концесията засяга както правата, така и задълженията на концесионера /. Първите два въпроса имат почти еднакво съдържание и се отнасят до постановеното спиране действието на концесията, на основание чл.68 ал.1 ЗПБ, и правните й последици сппрямо дължимото от концесионера възнаграждение. Както се посочи по-горе, в мотивите на въззивния съд, препращащи към тези на първоинстанционния, е прието, че основанието за спиране – виновно поведение на концесионера, по смисъла на чл.68 ал.1 ЗПБ - не е налице, но самото разпоредено спиране е обективна пречка за упражняване правата на концесионера, с която същият е бил длъжен да се съобрази. Липсата на виновно поведение от своя страна е изведена от наличието на обективна предходна пречка за осъществяване на добив – липса на положителна оценка за въздействие върху околната среда, като е отречено инициирането на процедурата за същата да е доказано задължение на ответното дружество. Този именно извод на съда е решаващ за правния резултат, тъй като от отговора на въпроса чие е било задължението за осигуряването на тази оценка следват отговорите и на последващите въпроси – може ли неосигуряването й да се вмени във вина на концесионера, поради което и да се отрече липсата й, като препятствие да осъществява добив от обективен, независещ от концесионера характер. Формулираните от касатора въпроси се абстрахират от действителните съображения на въззивния съд да отрече дължимостта на концесионно възнаграждение, за периода на спиране действието на концесията, в съответствие с двустранния възмезден характер на договора и доколкото чл.71 от ЗПБ изрично препраща за неуредените случаи по изпълнението на договорите към Закона за задълженията и договорите. Съдът не е отрекъл дължимо концесионно възнаграждение, когато концесионерът по свое субективно усмотрение не осъществява добив, а когато по обективна и независеща от него причина, за съществуването на която не носи вина, е препятстван да осъществява такъв. В този смисъл, формулираните два въпроса са несъответни на решаващите мотиви на въззивния съд, вкл. препращащи към тези на първоинстанционния, на основание чл.272 ГПК. Същите не са правни, тъй като дори да би бил даден отговор, в смисъла поддържан от касатора - че концесионно възнаграждение се дължи и при спряно действие на концесията, той не би бил значим за правния резултат, тъй като по същество е отречено основанието за спиране по чл. 68 ал.1 ЗПБ, а и съдът е разгледал същото само като допълнителна пречка от обективен характер за концесионера да осъществява добива. Основно, изначално и касаещо целия период на претенцията съображение е липсата на позитивна оценка за въздействие върху околната среда, като обективна пречка за упражняване на правата по концесията, поради което решаващ би бил въпрос свързан с нейното значение и субекта, отговорен за изготвянето й. Такъв правен въпрос не е формулиран и обоснован с допълнителен селективен критерий. Дори да би бил удовлетворен общия, не би бил обоснован допълнителния селективен критерий по чл.280 ал.1 т.3 ГПК. Касаторът претендира тълкуване на чл.68 ал.3 ЗПБ, обосновавайки непълнота на нормата, тъй като, за разлика от тези за правата на концесионера, в същата не са посочени правните последици от спиране действието на концесията по отношение задълженията на страните по договора. Последното не обосновава само по себе си непълнота на чл. 68 ал.3 ЗПБ, чието съдържание като цяло е ясно и непротиворечиво. При това не се установява противоречива съдебна практика по тълкуването на тази и други, относими към спиране действието на концесията, разпоредби на ЗПБ, нито се обосновават причини за преодоляване на еднозначна такава, но неправилна, с оглед промяна в обществените условия или изменение на законодателството, съгласно задължителните указания в т.4 на ТР № 1/2010 г. по тълк.дело № 1/2009 г. на ОСГТК на ВКС. Не удовлетворява общия селективен критерий и третия формулиран въпрос, който изхожда от погрешна предпоставка - че задължението за осигуряване положителната оценка за въздействие върху околната среда или изрично решение за неизготвянето й, е на концесионера, изрично отречено от съда, като неизводимо от съдържанието на договора и закона. Ищецът не е обосновал и доказал противното си твърдение. Некореспондирането на въпроса със съдържанието на решаващите мотиви е достатъчно да се приеме за неудовлетворен общия селективен критерий. Не би бил удовлетворен и допълнителния такъв, като тук дори не е посочена неясната, непълна или противоречива правна норма, подлежаща на тълкуване, за да се даде отговор на въпроса. Не се обосновава основание за допускане на касационното обжалване и поради очевидна неправилност на въззивното решение, на основание чл.280 ал.2 пр. трето ГПК. Произнасяне contra legem би било налице при ясна и неподлежаща тепърва на тълкуване императивна правна норма, която съдът е бил длъжен, с оглед фактологията на спора ,да приложи и не го е сторил или да не приложи, но го е сторил. Такъв извод, единствено от мотивите на въззивния и първоинстанционния акт, предвид препращането по чл.272 ГПК, не може да бъде направен. Самият довод на страната, че е необходимо тълкуване, изключва хипотезата на очевидна неправилност, тъй като тълкуването предпоставя допълнителна, самостоятелна правораздавателна дейност на касационната инстанция, едва с оглед резултата от която би бил потвърден или отменен въззивния акт. Аналогични са и съображенията за твърдяното от касатора произнасяне на съда extra legem. Самата страна е противоречива в обосновките си, от една страна претендирайки тълкуване на чл.68 ал.3 ЗПБ, като непълна правна норма, а от друга позовавайки се на приложени от съда, неуредени със същата правни последици от спиране действието на концесията, като произнасяне extra legem. Последното, обаче, означава не само неуреденост, а неуредимост на съответното правоотношение от правните норми, вкл. чрез прилагане на правни принципи. Водим от горното, Върховен касационен съд, първо търговско отделение