Определение № 60566 от 01.07.2021 г. на ВКС по гр. д. № 700/2021 г.

Производството е по реда на чл. 288, вр. с чл. 280, ал. 1 ГПК. Постъпила е касационна жалба с вх. № 26441 от 21.12.2020 от „Енерго-Про Продажби“АД, [населено място], представлявано заедно от всеки двама от членовете на управителния съвет П. С. С., Я. М. Д. и Д. К. Д., чрез процесуалния представител адв. Л. М. от АК-В., против въззивно решение № 1409 от 12.11.2020 г., постановено по в.гр.д. № 2917/2020 г. по описа на Варненския окръжен съд, Гражданско отделение, с което като е потвърдено решение № 2744 от 30.06.2020 г., постановено по гр.д. № 15937/2019 г. на Варненския районен съд, е прието за установено в отношенията между страните, че Е. А. П. от [населено място] не дължи на „Енерго-Про Продажби“ АД, [населено място] сумата от 15 925,84 лева, представляваща корекция на потребена, неотчетена и неплатена стойност на електроенергия, за периода от 27.09.2017 г. до 26.09.2018 г., за обект с кл. № [ЕГН] и аб. № [ЕГН] и адрес на потребление: [населено място], СО Д. чешма 510,63, на основание чл. 124, ал. 1 ГПК. В касационната жалба се релевират доводи за неправилност на въззивното решение, поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост – касационни основания по чл. 281, т. 3 ГПК. Искането е за неговата отмяна и отхвърляне на предявения иск. В изложение на основанията за допускане на касационно обжалване по чл. 284, ал. 3, т. 1 ГПК касаторът „Енерго-Про Продажби“ АД, чрез процесуалния си представител адв. Л. М., поддържа, че в постановеното решение на въззивния съд, с което е уважен предявеният иск с правно основание чл. 124, ал. 1 ГПК, съдът се е произнесъл по правни въпроси от значение за изхода на делото, решени в противоречие със установената практика на ВКС и имат значение за точното прилагане на закона, както и за развитието на правото - основания за допускане на касационно обжалване по чл. 280, ал. 1, т. 1 и т. 3 ГПК. Във връзка с наведените основания, жалбоподателят се позовава на противоречие с: решение № 222/27.03.2018 г. на ВКС по т.д. № 505/2017 г. на ВКС, II т.о.; решение № 150/26.06.2019 г. по гр.д. № 4160/2018 г. на ВКС, III г.о.; решение № 124/18.06.2019 г. по гр.д. 2991/2018 г. на ВКС, III г.о.; решение № 118 по т. д. № 961/2016 г. на ВКС II т.о.; решение № 104/2016 г. по т.д. № 1671/2015 г. ВКС I т.о., постановени по реда на чл. 290 и сл. ГПК. Поставени са следните правни въпроси, с твърдението, че са обуславящи за изхода на спора, по които се е произнесъл въззивният съд, а именно: 1/ Длъжен ли е въззивният съд да обсъди в мотивите си всички допустими и относими към предмета на спора доводи, твърдения и възражения на страните, както и всички събрани доказателства; 2/ След отмяната на чл. 1 до чл. 47 и чл. 52 до чл. 56 ПИКЕЕ с решение № 1500 от 06.02.2017 г., постановено по адм.д. № 2385/2016 г. от петчленен състав на ВАС, могат ли да се прилагат разпоредбите на чл. 48 до чл. 51, включително; 3/ Има ли право доставчикът на електрическа енергия едностранно да коригира сметките на потребителите в периода след влизане в сила на промените на чл. 98а, ал. 2, т. 6 и чл. 83, ал. 1, т. 6 ЗЕ и приемането на ПИКЕЕ (обн. ДВ, бр. 98 от 12.11.2013 г.) при условие, че в Общите условия на доставчика не е предвиден изричен ред за уведомяване при извършване на корекция по смисъла на разпоредбата на чл. 98а, ал. 2, т. 6 ЗЕ; 4/ Има ли предвиден ред за уведомяване на клиента в ОУ от 2007 г. на „Енерго-Про Продажби“АД; 5/ Правото на доставчика да извършва корекции при действието на чл. 48-51 ПИКЕЕ от 2013/отм./. Ответницата по жалбата Е. А. П. от [населено място], чрез процесуалния си представител адв. М. Т. от АК - В., е изразила становище за нейната неоснователност, както и за липсата на основанията за допускане на касационното обжалване по чл. 280, ал. 1, т. 1 и т. 3 ГПК по поставените правни въпроси, в писмен отговор по чл. 287, ал. 1 ГПК. Претендира разноски за адвокатско възнаграждение за настоящата инстанция. Върховният касационен съд, Гражданска колегия, Трето отделение, като взе предвид изложените основания за допускане на касационно обжалване и като провери данните по делото, констатира следното: Касационната жалба е допустима и редовна като подадена срещу подлежащ на обжалване акт на въззивен съд, с цена на иска над 5 000 лв. и в срока по чл. 283 ГПК. За да постанови обжалваното решение въззивният съд е приел, че по предявения отрицателен установителен иск с правно основание чл. 124, ал. 1 ГПК против „Енерго – Про Продажби” АД, В., ищцата не дължи сумата от 15 925.84 лева, претендирана от ответника като дължима по извършена корекция на потребена, неотчетена и неплатена стойност на електроенергия, за периода от 27.09.2017 г. до 26.09.2018 г., за която е издадена фактура № [ЕГН] от 26.08.2019 г., за обект, находящ се в [населено място], с.о. Д. чешма. От фактическа страна е прието, че между страните по делото е налице валидно облигационно правоотношение, по силата на което ищцата има качеството на потребител на ел. енергия. Не е спорно и е видно от приложените по делото материали, че на 26.09.2018 г. служители на „Енерго-про Продажби” АД са извършили проверка на електромер с фабричен № 1114 0213 6326 1666, за което е бил съставен констативен протокол № 1202382, подписан от служителите на дружеството, извършили проверката, както и от свидетели, въз основа на който е начислена потребена, но незаплатена електроенергия от 84 334 Kwh, на стойност 15 925.84 лв. Съгласно заключението на изготвената съдебно техническа експертиза е, че СТИ е регистрирало цялата отчетена енергия, но въпросните 84 334 Kwh енергия са отчетени в регистър 1.8.3 – т.е. в грешен и неотчитан регистър и следователно записаната в него енергия не се фактурира. Експертът е посочил, че не е известно от кой момент се получава натрупването на записа в регистър 1.8.3., като е обърнал внимание, че отчитането в случая не е трифазно, т.к. абонатът е битов, докато неотчетеното количество енергия е съхранено като „върхова енергия“, която не се отчита за битов абонат, като не е нормално такова количество да се натрупва в скрит регистър, а не във визуализираните 1.8.1 и 1.8.2 и в този времеви порядък от 27.09.2017 г. до 26.09.2018 г. Въззивният съд е приел, че с решение на ДКЕВР, съобразно т. 3 на Протокол № 147 на 14.10.2013 г. са били приети нови Правила за измерване на количеството електрическа енергия, които са били обнародвани на 12.11.2013 г. в ДВ, бр. 98/2013 г. Прието е, че енергоразпределителното дружество е спазило всички процесуални изисквания за извършване на проверката, но служебно начисленото количество ел. енергия по партидата на ищеца не е реално потребено, тъй като не може да бъде изведен подобен извод от доказателствата по делото. В случая не е било констатирано каквото и да било вмешателство в СТИ и не е ясна причината за разминаването на показанията между дневната и нощна тарифа, както и обозначената в т.нар.“скрит“ регистър“ – 1.8.3, както и по каква причина регистърът, по които е извършената корекция се явява „скрит“ – кое е наложило неговото отчитане и фактуриране. Съдът се е позовал на Наредбата за средствата за измерване, които подлежат на метрологичен контрол, приета с ПМС 239 от 2003 г., която е пределно ясна по естеството си – СТИ следва да има показващо устройство – регистър или дисплей, които е редно да са видими за потребителя. А според чл. 662, ал. 4 от същата Наредба при наличието на няколко стойности, трябва да е възможно показване съдържанието на всяка една от тях. Тук отчетената стойност е съобразно регистър – 1.8.3 /скрит/ в размер на 84 334 Kwh и тази стойност не е ясно как и защо са били отчетени показанията в скритата тарифа, нито е използвана методика за изчисляване на количеството ел.енергия за доплащане, съгласно правилата на ПИКЕЕ. Количеството ел.енергия за плащане е съобразно посоченото в становище за начисление на ел.енергия от 22.08.2019 година, т.е. на база на регистър, който не се отчита и фактурира. Съдът е приел, че съобразно разпределението на доказателствената тежест в процеса, ,„Енерго - Про Продажби” AД следва да установи валидно правоотношение по доставка на електроенергия, която не е била измерена, или електроенергия в повече от отчетеното, както и че е спазил реда за извършване на проверката, периодът на грешното измерване или неизмерване в резултат на неправомерно действие на потребителя, че е използвана правилната методика за корекция на сметката, доколкото дружеството твърди извършена корекция на сметките, съответстваща на доставената и потребена електроенергия. Приел е за безспорно, че ищцата е потребител на електроенергия по смисъла на § 1, т. 42 от Закона за енергетиката и че Общите условия са влезли в сила, като основание за извършване на начислението и за фактуриране на процесната сума е Констативния протокол от 26.09.2018 г., като корекционната процедура е извършена по реда на обнародваните в ДВ бр.98/12.11.2013г. ПИКЕЕ, в сила от 16.11.2013 г. Като е взел предвид и заключението на вещото лице, начисленото количество в размер на сумата 15 925.84 лева, дължима за периода от 27.09.2017 г. до 26.09.2018 г., но неотчетена и неплатена ел.енергия, съдът е приел че енергоснабдителното дружество има и задължения – съобразно разпоредбата на чл. 195, т. 3 от Правилата за продажба на електрическа енергия да предоставя общо достъпна информация за дейността на пазара, включваща количества електрическа енергия, продадени до краен потребител, такива задължения съществуват и в Общите условия, а именно да осигури проверка на средството за търговско измерване и при необходимост подмяна, ако то е негодно да отчита използваната от ползвателя електрическа енергия, както и да съхранява данни от измерването, съгласно сроковете, предвидени в действащото законодателство. Предвид промяна в българското законодателство, съществуващите договорни отношения между страните се регламентират от действащите Закон за енергетиката, ОУ по договора за доставка и продажба на електроенергия, одобрени с решение № ОУ–061 от 07.11.2007 г. на ДКЕВР /сега КЕВР/, както и от разпоредбите на ПИКЕЕ, обнародвани в „Държавен вестник“ брой 98 от 12.11.2013 г. След изменението на ЗЕ от 2012 г. съществува законово основание крайният снабдител да коригира сметката на клиент при доказано неточно отчитане на потребената електрическа енергия, но само, ако е изпълнил задължението си по чл. 98а, ал. 2, т. 6 и по чл. 83, ал. 1, т. 6 ЗЕ, за предвиждане в ОУ на договорите на ред за уведомяване на клиента при извършване на корекция на сметка и при налични правила за измерване на количеството електрическа енергия, регламентиращи принципите на измерване, начините и местата за измерване, условията и реда за тяхното обслужване, включително за установяване случаите на неизмерена, неправилно и/или неточно измерена електрическа енергия. Въз основа на служебно известното на въззивния съд решение № 1500 от 06.02.2017 г., постановено по адм. д. № 2385/2016 г. от петчленен състав на ВАС, с което ПИКЕЕ са отменени, с изключение на чл. 48 – чл. 51 (обнародвано в „Държавен вестник“ брой 15 от 14.02.2017 г.), както и че съгласно чл. 195, ал. 1 АПК, нямат обратно действие, предвид липсата на уреждане на правните последици, възникнали от отменените ПИКЕЕ, въззивният съд е приел, че те не представляват приложим закон. Съгласно изменението на чл. 98а, ал. 2, т. 6 ЗЕ като необходимо съдържание на ОУ е предвидено и задължително уреждане на реда за уведомяване на клиента при извършване на корекция на сметки, съгласно чл. 83, ал. 1, т. 6 ЗЕ, каквото изискване липсва в ОУ на ответника, поради което едностранната корекция на оператора е допустима при наличието на следните предпоставки: предвиждане в ОУ на договорите на ред за уведомяване на клиента при извършване на корекция на сметка; наличие на правила за измерване на количеството електрическа енергия, регламентиращи принципите за измерване, начините и местата за измерване, условията и реда за тяхното обслужване, включително за установяване случаите на неизмерена, неправилно и/или неточно измерена електроенергия и за извършване на корекция на сметките за предоставената електроенергия; спазването на правилата за измерване на количеството електрическа енергия, регламентиращи принципите за измерване, начините и местата за измерване, условията и реда за тяхното обслужване. В случая съдът е приел, че не е установено наличието на нито една от трите предпоставки, а за пълнота на изложението е посочено, че предвидените в ПИКЕЕ хипотези, при които доставчикът на електроенергия може да извърши корекция в сметката на потребителя, без да се изисква изрично доказването на виновно поведение от абоната, са изчерпателно изброени в разпоредбите на чл. 48 ПИКЕЕ /действаща към момента на извършване на проверката/, както следва: липса на СТИ, установено въз основа на метрологична проверка неточно измерване/неизмерване на СТИ, промяна в схемата на свързване, надлежно констатирани при извършена по реда на чл. 47 ПИКЕЕ /отменен към датата на съставяне на КП/ проверка. В настоящия случай не е налице нито една от изброените хипотези, нито тази на чл. 49 ПИКЕЕ, доколкото не е установена повреда или неточна работа на тарифния превключвател на електромера, както и хипотезата на чл. 50 ПИКЕЕ – несъответствие между данните за параметрите на измервателната група и въведените в информационната база данни за нея – тъй като не е установено, че при монтажа на електромера регистър 1.8.3 е бил с нулеви показания. Поради това е прието, че не може да се установи категорично, че констатираното при проверката количество електроенергия в регистър, който не е активиран за търговски отчет /1.8.3/, както и констатираната разлика в данните между сбора от количествата електроенергия по активираните за търговски отчет /видими регистри/ и общото количество, отразено в сумарния регистър, е потребена от абоната, но неотчетена електроенергия. Като краен извод, въззивната инстанция изцяло е споделила довода на първата и по отношение на това, че се касае за отчитане на ел. енергия по т.нар. скрит регистър, без да има доказателства, че при първоначалното монтиране на СТИ е бил отчетен този регистър и той е сочил показания „нула“. При тези данни и с оглед липсата на молба от самия абонат потребяваната от него енергия да се отчита в регистър невидим за самия него и то „върхова тарифа“, въззивният съд е препратил към мотивите на първата инстанция, а доводите на ответника относно служебно начисленото количество ел.енергия по партидата на ищцата да е реално потребено, е приел като неоснователни, тъй като такъв извод не може да бъде изведен от ангажираните по делото доказателства, поради което е уважил предявения на основание чл. 124, ал. 1 ГПК отрицателен установителен иск. При тези мотиви на въззивния съд, настоящият състав на Върховния касационен съд, Трето гражданско отделение счита, че в случая е налице соченото от касатора общо и допълнително основание по чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК за допускане на касационно обжалване по следните поставени правни въпроси от материално естество, които се явяват обуславящи за изхода на делото, а именно – след отмяната на чл. 1 до чл. 47 и чл. 52 до чл. 56 от ПИКЕЕ с решение № 1500 от 16.02.2017 г., постановено по адм.д. № 2385/2016 г. от петчленен състав на ВАС, могат ли да се прилагат разпоредбите на чл. 48 до чл. 51 включително, както и при установено софтуерно въздействие върху средството за измерване, в резултат на което с него е измерена цялата доставена и потребена от абоната електрическа енергия, но е отчетена само част от нея, поради незаписването й в неизведен на дисплея на електромера регистър, следва ли да се ангажира отговорността на купувача на електрическа енергия по реда на чл.183 ЗЗД, които правни въпроси са разрешени от въззивния съд в противоречие с установената практика на ВКС по реда на чл. 290 и сл. ГПК - решение № 150 от 26.06.2019 г. на ВКС по гр.д. № 4160/2018 г., III г.о. и решение № 124 от 18.06.2019 г. на ВКС по гр.д. № 2991/2018 г., III г.о., решение № 21 от 01.03.2017г. по т.д. № 50417/2016г. на І т.о. на ВКС, поради което по тези въпроси касационното обжалване следва да бъде допуснато на основание чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК. Останалите правни въпроси са свързани с правилността на въззивното решение и касационнта инстанция ще ги обсъди в решението си по съществото на спора. На касатора следва да се укаже да внесе по сметка на Върховния касационен съд в едноседмичен срок от получаване на настоящото определение, държавна такса в размер на 318,52 лв., съгласно чл. 18, ал. 2, т. 2 ТДТССГПК. По изложените съображения, Върховният касационен съд, състав на Трето гражданско отделение,