Определение № 20 от 08.01.2024 г. на ВКС по т. д. № 56/2023 г.

Производството е по чл.288 ГПК. Образувано е по касационна жалба на „Б. консулст“ ЕООД, [населено място], срещу решение № 329/29.06.2022 г., постановено по в.т.д.№ 272/2022 г. на Пловдивски апелативен съд, с което е потвърдено решение № 260327/03.11.2021 г. на т.д.№ 387/2019 г. на Старозагорски окръжен съд за отхвърляне на иска, предявен от касатора и „Хидротех-строй“ ЕООД, [населено място], действащи като съдружници в дружество по ЗЗД „Хидрострой Груп“, срещу [община] за заплащане на сумата от 391203,07 лв., представляваща аванс по договор за възлагане на строителство № Д-55/26.06.2019 г. Касаторът поддържа, че решението е неправилно, а допускането на касационно обжалване основава на наличието на предпоставките по чл.280, ал.1, т.1 и т.3 ГПК. Ответникът [община] оспорва жалбата. Претендира разноски. Върховният касационен съд, Търговска колегия, I отделение, след като разгледа касационната жалба и извърши преценка на предпоставките на чл.280, ал.1 ГПК, констатира следното: Касационната жалба е редовна – подадена е от надлежна страна, срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт в преклузивния срок по чл.283 ГПК и отговаря по съдържание на изискванията на чл.284 ГПК. За да постанови обжалваното решение, въззивният съд е приел за безспорно, че на 26.06.2019 г. между страните е сключен договор за възлагане на строителството с предмет „Изграждане на мост при км. 3+165 на път SZR 2101 /ІІІ5007/ Н. – Брестова – Дворище – Жълтопоп, реконструкция на подходите към моста, корекция и почистване на речното корито на р.Гарващница в землището на [населено място], [община]“. Договорът е сключен на основание чл.112 ЗОП. Съгласно уговорките в договора на 11.11.2019 г. е подписан акт образец 2 за откриване на строителната площадка и на тази дата възложителят е дължал плащане като аванс на 50 % от стойността на възнаграждението. След изпратена от изпълнителя фактура за авансовата сума общината е извършила банков превод по посочената в договора сметка на изпълнителя, но същата е върната от банката поради констатация за закриване на банковата сметка. На 12.11.2019 г. е съставен акт образец 10 за спиране на строителството, който е подписан от представител на изпълнителя, но не и от представител на възложителя. В този акт е констатирано, че на обекта няма извършени работи и след тази дата такива не подлежат на извършване поради промяна в инвестиционните намерения на възложителя. С писмо от 27.11.2019 г. възложителят заявява на изпълнителя, че прекратява договора на основание чл.20, ал.1, т.2 от него поради спиране на СМР за вече от 10 дни – от 11.11.2019 г. (откриване на строителната площадка) до 26.11.2019 г., на която дата, назначената от възложителя комисия е констатирала, че СМР на обекта не са извършвани. Писмото с изявлението за прекратяване на договора не е получено на адреса на дружеството изпълнител, като е върнато поради неоткриване на получателя. Изпратено е писмо по електронната поща на изпълнителя на 06.12.2019 г., което е получено според показанията на св.Хаинов, а на 23.12.2019 г. на сайта на АОП е обявено приключването на договора. С договор за възлагане на обществена поръчка от 15.10.2020 г. общината е възложила на друг изпълнител – ДЗЗД „Подпорна стена 2020“ изграждането на същия обект. Този договор е изпълнен и на 14.01.2021 г. е издаден акт образец 16 за въвеждане в експлоатация на моста и на всички СМР, свързани с изграждането му. Решаващият състав е изложил съображения, че възложителят е прекратил договора на основание чл.20, ал.1, т.2 поради неговото неизпълнение преди подаването на исковата молба, поради което изпълнителят няма право да получи уговорения в договора аванс. Въззивният съд е посочил, че обективираните в акта от 12.11.2019 г. изявления за промяна в инвестиционните намерения не са доказани, но установяват неизгодното за изпълнителя обстоятелство, а именно, че той не е извършил СМР на обекта. Настоящият състав на ВКС намира, че не са налице основания за допускане на касационно обжалване. В изложението по чл.284, ал.3, т.1 ГПК касаторът поставя въпроса 1.„Правнорелевантни ли са изявленията в акта за установяване на състоянието на строежа при спиране на строителството и удостоверителните изявления обвързват ли възложителя, независимо от отказа да подпише акта, когато формата на известяване на възложителя е спазена?“, като се позовава на противоречие на обжалваното решение с определение № 227/22.03.2012 г. по ч.гр.д.№ 72/2012 г. на ВКС, ІV г.о. В посоченото от касатора определение и решение № 404/04.09.2009 г. по гр.д.№ 828/2008 г. на ВКС, І г.о. е прието, че съгласно Наредба № 4/31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството, съставените протоколи имат доказателствена сила при установяване на обстоятелствата, свързани със започване, изпълнение и въвеждане в експлоатация на строежите. В този смисъл въззивният съд е формирал извод, че от акта от 12.11.2019 г. се установява, че СМР на обекта не са извършени, поради което обжалваното решение съответства на практиката на ВКС. Със зададения въпрос касаторът цели да се придаде доказателствена сила на акта в частта на изявлението за промяна на инвестиционните намерения на възложителя. Подобно разрешение в практиката на ВКС не е застъпено, още повече, че процесният акт не е подписан от възложителя и съответно изявлението в акта представлява твърдение за изявление на лице, което не е участвало в изготвянето му и съответно в тази част документът не би могъл да се ползва с доказателствена сила. По втория въпрос “Може ли да се счете за мълчаливо уговорено между страните и изискването установено в чл.168 ЗУТ, според което предписанията и заповедите на лицето, упражняващо строителен надзор, са задължителни за възложителя?“ касаторът сочи решение № 279/12.02.2019 г. по т.д.№ 2905/2017 г. на ВКС, ІІ т.о. Този въпрос, по начина по който е поставен, не е обсъждан от въззивния съд. Даденото разрешение в практиката на ВКС не намира приложение при конкретните факти по спора. В производството по делото не е установено да са дадени конкретни предписания, вследствие на които изпълнителят да е спрял строителството. Доводът на касатора е свързан, както и по първия въпрос, с промяна в инвестиционните намерения на възложителя. Решаващият състав е приел за недоказан този факт, поради което въведеният въпрос не е от значение за решаването на спора и съответно основание за допускане на касационно обжалване. Третият въпрос “Може ли съдът да основе решението си само на избрани от него факти, без да обсъди останалите събрани по делото доказателства, и без да изложи съображения защо ги отхвърля, и без да прецени тяхната взаимна логическа връзка?“ може да се обобщи като въпрос за правомощията на въззивната инстанция. Касаторът твърди противоречие на обжалваното решение с ТР № 1/04.11.2011 г. на ОСГК на ВКС и други решения, като сочи, че не е обсъден докладът на надзорния орган за това по чия инициатива е инициирано спирането на строителството, както и факти относно вината на кредитора за непредставяне на одобрени проекти, за промяната в категоризацията на обекта и за извършеното плащане по издадената фактура. Така поставен въпросът касае правомощията на въззивната инстанция като инстанция по съществото на спора. По смисъла на Тълкувателно решение 1/09.12.2013 г. по тълк.д. 1/2013 г. на ОСГТК на ВКС, включително цитираната от касатора практика на ВКС, непосредствена цел на въззивното производство е повторното разрешаване на материалноправния спор, при което дейността на първата и на въззивната инстанция е свързана с установяване истинността на фактическите твърдения на страните чрез събиране и преценка на доказателствата и субсумиране на установените факти под приложимата материалноправна норма. Въззивният съд е длъжен да мотивира решението си съобразно разпоредбите на чл.235, ал.2 и чл.236, ал.2 ГПК, като изложи фактически и правни изводи по съществото на спора и се произнесе по защитните доводи и възражения на страните в пределите, очертани във въззивната жалба и отговора по чл.263, ал.2 ГПК. В конкретния случай въззивният съд е направил пълен анализ на събраните доказателства по делото и на становищата и възраженията на страните, включително и на тези, които не са били изрично заявени във въззивната жалба. Обсъдени са всички доводи по жалбата: че общината не е разполагала с финансиране за обекта в пълен размер, което обстоятелство е свързано и с уговорките в договора по чл.6, ал.2 и чл.6, ал.3 относно условията за финансиране; за прекратяването на договора – анализирана е цялата кореспонденция между страните; както и наличието на основанието за прекратяване на договора по чл.20, ал.1, т.2. Във въззивната жалба се е поддържало, че плащането от страна на възложителя на 11.11.2019 г. представлява признание, че изпълнителят има право да получи аванса. Фактът на плащането е обсъден, но са съобразени и всички обстоятелства, настъпили след този момент – връщането на сумата от банката, спиране на строителството, прекратяването на договора, включително, независимо че не му е придадено самостоятелно значение, и извършването на работата от друг изпълнител. Самостоятелни мотиви са изложени и за значението на изявленията в акта от 12.11.2019 г. От цитираната практика на ВКС не следват изводите, което излага касаторът, по отношение на значението на осчетоводяване на фактурата за плащане на аванса. За възникването и размера на вземането за аванса не е необходимо признание на възложителя чрез осчетоводяване на вземането, тъй като същото е уговорено в договора. В случая е следвало да се плати определена парична сума авансово, поради което плащането не може да се определи като признание на факти, свързани с изпълнение на насрещни задължения. Настоящият състав намира, че следва да отбележи, че фактът, че работата е извършена от друг изпълнител, лишава от основание претенцията на ищеца по иска за заплащане на аванс по договор за изработка, който има за предмет вече извършена работа от трето лице. По изложените съображения касационното обжалване не се допуска. Ответникът е претендирал разноски за касационното производство, но не са представени доказателства такива да са направени, поради което не се присъждат. Мотивиран от горното, Върховният касационен съд