Определение № 50015 от 11.01.2023 г. на ВКС по гр. д. № 1657/2022 г.

Производството е по реда на чл. 288 ГПК. Образувано е по касационната жалба на „Енерго-Про продажби” АД, със седалище и адрес на управление в [населено място], представлявано от П. С., Я. Д. и Д. Д., чрез адв. Н. Б., против въззивно решение № 50 от 14 януари 2022 г., постановено по в.гр.д. № 1824/2021 г. по описа на Окръжен съд Варна, с което е потвърдено решение № 1219 от 6 март 2020 г., постановено по гр.д. № 11067/2019 г. по описа на Районен съд Варна, с което е прието за установено по отношение на „Енерго-Про продажби” АД, че Г. В. Д., с адрес в [населено място], не дължи на дружеството сумата от 8364,55 лева, представляваща начислена по фактура № [........]/08.07.2019 г. електрическа енергия за периода 30.03.2017 г.–29.03.2019 г. по партида с клиентски № [.....] и абонатен № [......], за обект на потребление в [населено място], [улица]. В касационната жалба се твърди, че въззивното решение е неправилно по всички основания на чл. 281, т. 3 ГПК. Цитира се констатацията на съда, че по делото не е установено през кой период са отчетени съответните количества електрическа енергия в регистър 1.8.3, както и че показанията по регистър 1.8.3 са били нулеви към датата на монтажа на средството за търговско измерване на обекта на Д., поради което не може категорично да се стигне до извода, че констатираното при метрологична проверка количество електрическа енергия в неактивиран за търговски отчет регистър е действително доставена от доставчика и потребена в обекта на абоната, а не в по-ранен момент, преди датата на монтажа на средството за търговско измерване. Касаторът счита, че въззивният съд е нарушил правомощията си във връзка с доклада по делото и разпределянето на доказателствената тежест. Сочи, че при разпределяне на доказателствената тежест първоинстанционният съд, съответно и въззивният съд, не е посочил като спорни и нуждаещи се от доказване по делото обстоятелствата, че електромерът е бил с нулеви показания по скритите регистри в деня на монтажа му, в какъв времеви интервал е натрупана енергията в скрития регистър на електромера и поради какви причини. Според основните мотиви на въззивното решение обаче тези факти са от решаващо значение по делото. Касаторът счита още, че въззивният съд бил извършил съществено процесуално нарушение във връзка с доклада по делото, като не разпределил доказателствената тежест между страните с оглед указанията на ВКС за приложение на нормата на чл. 183 ГПК. Това съдът не бил сторил нито с определението си за насрочване на делото от 18.11.2021 г., нито в рамките на проведеното открито съдебно заседание по делото. Не само че на страните не било указано, че показанията на средството за търговско измерване по тарифа 1.8.3 са релевантни факти по делото, но и не била разпределена доказателствена тежест за установяването им. Въпреки това съдът приел, че дружеството не е доказало, че електроенергията в регистър 1.8.3 е натрупана след монтажа на средството за търговско измерване. Тъй като решението било постановено въз основа на факти, които не са посочени като спорни по делото, така се нарушавал принципът на предвидимост. Освен това съдът е приел, че събраните по делото доказателства относно факта, че електромерът е монтиран с нулеви показания по всички тарифи, в това число и в скрития регистър, в процесния обект и че начислената електрическа енергия е потребена именно след монтажа му, не обуславят пълното и главното им доказване. Според заключението на вещото лице по приетата по първоинстанционното дело експертиза и комплексната експертиза от въззивното производство, процесното средство за търговско измерване с фабричен № 111402156611 е монтирано с нулеви показания на тарифи Т1 и Т2 (заводските тарифи), нулева и тарифа Т0 (сумарната), както и Т3 и Т4. Тези факти изключват възможността в скрития регистър на електромера към този момент да са били налице записи на показания. Изводът, че показанията са се натрупали след монтажа на електромера в обекта на Д., се потвърждава и от установения по делото факт, че той е бил и напълно годен (метрологично и технически изправен) да измерва електрическата енергия, доставяна и потребявана в този обект. В същото изправно състояние електромерът е бил и след демонтажа му, видно от обективираното в протокола на БИМ. Тези факти се потвърждават и от вещото лице по изслушаната и приета по делото електротехническа и софтуерна експертиза, която посочва, че друга техническа неизправност на процесния електромер, освен регистрираните показания в невизуализирания регистър след демонтажа на средството за търговско измерване, не е налице. Касаторът прави извод, че щом електромерът е отговарял на техническите изисквания при монтажа си в обекта на Д., косвено е доказано, че същият е бил и с нулеви показания в невизуализирания регистър към този момент. Според съда обаче анализът на доказателствата по делото води до извода, че начисленото количество електрическа енергия е преминало през конкретния електромер и действително е доставено на Д. и потребено в обекта ѝ, но не може да бъде установен периодът на доставка. Съдът е приел, че изложеното от вещото лице С. в открито съдебно заседание, че по тарифа 1.8.3 показанията са били нулеви, са необосновани и недостатъчно убедителни. Тези изводи на съда били в разрез със събрания по делото доказателствен материал, подкрепящ категорично изложеното от вещите лица становище относно факта, че средство за търговско измерване е монтирано ново на обекта с нулеви показания по всички тарифи. В изложението на основанията за допускане на касационното обжалване се поставят правни въпроси в приложното поле на чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК. В срока за отговор на касационната жалба ответницата Г. В. Д., със съдебен адрес в [населено място], чрез адв. К. Д., възразява срещу допускането на касационно обжалване. Въззивното решение е постановено след дадени с решение № 60161 от 14 юли 2021 г. по гр.д. № 3706/2020 г. по описа на III г.о., ВКС, задължителни указания за назначаване на нова техническа експертиза. За да постанови обжалвания акт, въззивният съд приема за установено, че Д. е потребител на електроенергия по силата на договорни отношения с дружеството. Според констативен протокол № 1202637/29.03.2019 г. при извършена от служители на ЕРП „Север“ АД проверка на средството за търговско измерване, монтирано на обекта на Д., е установено натрупано в регистър 1.8.3 количество електрическа енергия на стойност 42959 кВтч. Електромерът е свален и поставен в запечатан плик, пломбиран с пломба и изпратен на проверка в Българския институт по метрология. При софтуерно четене е установена външна намеса в тарифната схема на електромера, като се констатира наличие на преминала енергия на тарифа 1.8.3 от 42959,351 кВтч, която не е визуализирана на дисплея. С фактура № [.....]/08.07.2019 г. е начислена сумата от 8364,55 лева, съответстваща на това количество електрическа енергия, преминало за периода 30.03.2018 г.–29.03.2019 г. От приложения по делото протокол за монтаж от 02.02.2016 г. се установява, че на посочената дата процесното средство за търговско измерване е било монтирано на обекта на потребление с показания по тарифи, както следва: 1.8.1 – 1 кВтч и 1.8.2. – 2 кВтч. Според заключението на вещото лице по допуснатата техническа експертиза, математическите изчисления по фактура № [ЕГН] са коректни, извършени са след прочитане на скрития регистър 1.8.3. на електромера, където има неправомерно вмешателство, и са налице техническите предпоставки за допълнително начисляване на електрическа енергия на основание чл. 50 ПИКЕЕ. Вещите лица са изяснили, че само целенасочена човешка намеса може да е причина за параметризацията на средството за търговско измерване; че начисленото количество енергия е възможно да премине през средството за търговско измерване за едногодишния период; че стойността на енергията е определена, без да се отчита през кое време на денонощието е потребена. Вещото лице С. е посочило, че натрупаните по регистри 1 и 2 показания, които са от порядъка на 1 кВтч и 2 кВтч, представляват такива от изпитанията на средството за търговско измерване, проведени в завода-производител. Последният е параметризирал средството за търговско измерване да отчита само по две тарифи, така че непараметризираната тарифа 1.8.3 няма как да има други показатели освен нулеви. В съдебно заседание вещото лице сочи, че в практиката си не е виждало, щом като средството за търговско измеравне е ново и параметризирано по две тарифи, по тарифа 1.8.3 да има натрупани показания. От правна страна въззивният съд приема, че в приложимите към момента на проверката ПИКЕЕ, частично отменени от 14.02.2017 г., действие запазват само нормите, посочващи предпоставките за извършване на корекция и методологията за начисляване на допълнителни суми. Не е регламентиран начинът, по който следва да бъде установено наличието на предпоставките, обуславящи възможността за извършване на корекция, както и процедурата – компетентен орган да извърши метрологичната проверка, форма, обективираща установяване на предпоставките и т.н. Затова приложение следва да намерят нормите на чл. 183 ЗЗД, уреждащи правилата за продажба на стока. Според съда, по делото безспорно се установява, че посочената в процесната фактура енергия е преминала през средството за търговско измерване, но периодът, през който е натрупана тази енергия, и който е единствено релевантен за установяване кому е доставена тази енергия, не е доказан. При обсъждане на заключението на вещите лица съдът приема, че средството за търговско измерване е произведен през 2015 г., когато е и преминало изпитания и проверка. Счетено е, че параметризация му може да е извършена със сервизен софтуер още след закупуването, като индиция за това е и натрупаното количество енергия по визуализираните тарифи. Независимо че количеството е минимално – съответно 1 и 2 кВтч, то същото е достатъчно, за да бъде включен електромерът и да бъде претарифиран, като няма пречка впоследствие той отново да бъде претарифиран да отчита само по две тарифи. Съдът посочва, че макар цитираната възможност да е хипотетична, оспорването на факта, че такова количество е потребено от Д., възлага на дружеството чрез пълно и главно доказване да установи, че показанията по тарифа 1.8.3 са били нулеви към момента на монтажа. Натрупаните по дневна и нощна тарифа показания обаче разколебават подобен извод. За необоснован е приет изводът на вещото лице С., че няма как показанията по тарифа 1.8.3 да са били различни от нула, щом като по другите две тарифи показанията са били със заводските настройки. Посочено е, че експертът е направил този извод само въз основа на своята практика, че винаги новите електромери били с натрупани показания по тарифите в резултат на извършените изпитания, но в практиката на съдебния състав по идентичен вид дела многократно е констатирано, че показанията на новите електромери са нулеви. В действителност не се установява дали параметризация не е извършвана след закупуването на средството за търговско измерване и преди монтажа, в който период именно е могло да бъде натрупано посоченото количество енергия, особено предвид обстоятелството, че липсват и показанията по сумарния регистър. Съдът сочи, че на дружеството е разпределена доказателствената тежест да установи, че доставената енергия, отчетена в невизуализирания регистър 1.8.3, е натрупана през процесния период. Това доказване обаче не е проведено своевременно, въпреки че още в исковата молба Д. е твърдяла, че оспорва натрупването на енергията през процесния период. Затова според съда не може да бъде направен извод към кой момент енергията е била доставена на купувача, т.е. кога е преминала през средството за търговско измерване. Предвид горното, съставът на съда приема за недоказано, че енергията е доставена именно на Д. като купувач, в периода след монтажа на процесното средство за търговско измерване, както и че към момента на монтажа показанията по всички тарифи, включително и 1.8.3, са били нулеви. Касационният съд приема, че поставеният от касатора въпрос длъжен ли е съдът да формира вътрешното си убеждение като прецени всички доказателства по делото при спазване на научните, опитните и логическите правила, е обусловил изхода на спора. Касационното обжалване се допуска, за да се провери сторено ли е противоречие с практиката на ВКС според решение № 75 по гр.д. № 2206/2020 г., IV г.о. Останалите поставени процесуалноправни и материалноправни въпроси ще бъдат разгледани като доводи за неправилност на обжалваното решение. За касационното обжалване жалбоподателят дължи държавна такса от 167,29 лева. Мотивиран от изложеното, Върховният касационен съд, състав на IV г.о.,