Определение № 60531 от 28.06.2021 г. на ВКС по гр. д. № 401/2021 г.

Производството е по чл. 288 от ГПК. Образувано е по подадена касационна жалба от ответника „Енерго – Про Продажби” АД [населено място] срещу решение № 961/24.09.2020 г. по в.гр.дело № 1821/2020 г. на Варненския окръжен съд, с което е потвърдено решение № 1460/18.03.2020 г. по гр.дело № 18346/2019 г. на Варненския районен съд, с което е признато за установено на основание чл.124,ал.1 ГПК в отношенията между ищеца Д. Ж. И. и „Енерго-Про Продажби” АД, че ищецът не дължи на ответника сумата 17 079.26 лв., представляваща начислена ел.енергия за периода от 07.11.2017 г. до 30.06.2018 г. за обект на потребление, находящ се на адрес [населено място], местност Б., [улица] клиентски № [№]. Поддържаните основания за неправилност на решението по чл.281,т.3 ГПК са нарушение на материалния закон и съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Искането е да се допусне касационно обжалване по поставените въпроси в изложението, да се отмени въззивното решение и вместо него се постанови друго, с което предявеният иск се отхвърли. В изложението са формулирани въпросите:1. Длъжен ли е въззивният съд да обсъди в мотивите си всички допустими и относими към предмета на спора доводи, твърдения и възражения на страните, както и всички събрани доказателства? Въпросът е решен в противоречие с практиката на ВКС. 2. Въпросът съдът уточни и конкретизира съобразно правомощията по т.1 от т.решение № 1/2010 г. по т.дело № 1/2009 г. на ОСГТК на ВКС както следва: при установено софтуерно въздействие върху средството за измерване, в резултат на което с него е измерена цялата доставена и потребена от абоната електрическа енергия, но е отчетена само част от нея, поради записването й в неизведен на дисплея на електромера регистър, следва ли да се ангажира отговорността на купувача на електрическа енергия по реда на чл.183 ЗЗД и след отмяната на чл.47 и чл.52-56 ПИКЕ прилагат ли се разпоредбите на чл.48-51 включително при уреждане на отношения между доставчика на ел.енергия и потребителя й, решен в противоречие с практиката на ВКС и който е от значение за точното прилагане на закона и за развитие на правото. Срещу въззивното решение в частта, с която е отменено определение № 6725/27.05.2020 г. по гр.дело № 18346/2019 г. на Варненския районен съд и вместо това е оставена без уважение молба вх. № 28718/19.05.2020 г. на „Енерго-Про Продажби” АД за изменение на решение № 1460/18.03.2020 г. в частта за разноските на основание чл.248 ГПК е подадена частна жалба от ответника „Енерго-Про Продажби” АД [населено място]. Поддържаните основания за неправилност на решението в обжалваната част е незаконосъобразност. Искането е да се допусне касационно обжалване на въззивното решение в тази част и се постанови друго, с което присъдените разноски в полза на ищцата за първоинстанционното производство се намалят в частта на присъденото адвокатско възнаграждение, поради прекомерност съобразно действителната фактическа и правна сложност на делото. В изложението е формулиран въпросът: Въз основа на какви критерии следва да се извършва проверка за фактическата и правна сложност на делото и за съответствието й със заплатеното адвокатско възнаграждение при направено възражение по чл.78,ал.5 ГПК, който е решен в противоречие със задължителната практика на ВКС. Ответницата по жалбите Д. Ж. Р., чрез адв.С. С. в писмени отговори е изразила мотивирано становище за липса на сочените основания за допускане на касационно обжалване по поставените въпроси във всяко от изложенията и за неоснователност на всяка от жалбите по същество. Върховният касационен съд, състав на Четвърто гражданско отделение като извърши проверка на обжалваното решение намира, че всяка от жалбите е подадена в срок, от легитимирана страна срещу въззивно решение по гражданско дело, което подлежи на касационно обжалване и е процесуално допустима. Въззивният съд се е произнесъл по предявен отрицателен установителен иск по чл.124,ал.1 ГПК. От фактическа страна е прието за установено от представения по делото Констативен протокол №1105146/06.11.2018г., че на същата дата длъжностни лица на „Е. Север“ АД са извършили техническа проверка на електромера, монтиран за отчитане на ел. енергията в обекта на потребление, отчитащ консумацията на ел.енергия за процесния недвижим имот, като той е демонтиран и подменен с нов. Демонтираният електромер е поставен в индивидуална опаковка и предаден за последваща проверка от БИМ. Прието е още за установено от съставения констативен протокол от метрологична експертиза на средство за измерване №2292/03.10.2019г., при извършените проверки на точността на отчитане на електромера не са констатирани грешки. В протокола е посочено, че при софтуерно четене е установена външна намеса в тарифната схема на електромера. Установено е наличие на преминала енергия през тарифа Т3, която не е визуализирана на дисплея. Посочено е, че според приетото по делото становище за начисление на електрическа енергия „Енерго-Про Продажби” АД, за периода от 07.11.2017г. до 06.11.2018г. е начислило допълнително количество електроенергия в размер на 89820кВТч., след софтуерно прочитане на паметта на СТИ, при което е установено точното количество неотчетена ел.енергия, като за обекта за потребление е издадена фактура за сумата от 17 079.26 лв. с ДДС, представляваща стойността на служебно начислено количество ел. за същия период. От заключението на СТЕ, изслушано в о.с.з., проведено на 13.03.2019г. e прието за установено, че към датата на извършване на проверката, процесният електромер е бил годно техническо средство за измерване на ел.енергия от метрологична гледна точка, че са налице технически предпоставки за извършване на допълнително начисляване на ел. енергия съгласно чл. 50 от ПИКЕЕ и, че съществуват данни за неправомерно вмешателство в софтуера на процесния СТИ. От правна страна не е възприето твърдението на ответника, че процесната сума е резултат от реален отчет, а не от корекция на сметка, тъй като по делото са представени констативен протокол и становище, от които според съда е установено, че дружеството е начислило допълнително общо количество ел. енергия като по този начин е коригирало количеството на доставената на потребителя ел. енергия за минало време. Прието е за установено от съвкупния анализ на събраните по делото доказателства, че процесното вземане е възникнало чрез начисляването му като корекция в цената, дължима според ответника за доставена и консумирана от ищеца енергия. Посочено е, че корекцията е извършена от енерго - снабдителното предприятие при действието на последните изменения на ЗЕ, влезли в сила на 17.VІІ.2012 г., както и действащите от м.ноември 2013г. ПИКЕЕ, в които е предвидена възможност за извършване на корекции на сметките на абонатите за потребена ел. енергия за минал период при констатирани отклонения в точността на измерването на количеството доставяна от дружеството и потребена от абонатите ел. енергия, в случая са приложими, доколкото процесните правоотношения с които е извършена корекцията са се осъществили при съществуваща вече нормативна уредба. Съдът е приел, че му е служебно известно Решение № 1500 от 06.02.2017 г. на ВАС по адм. д. № 2385/2016 г., 5-членен с-в, с което ПИКЕЕ са отменени, поради допуснати съществени нарушения на процедурата по тяхното приемане, с изключение на чл. 48 - чл. 51. Позовал се е на чл. 195, ал. 2 от АПК, според който правните последици, възникнали от подзаконов нормативен акт, който е обявен за нищожен или е отменен като унищожаем, се уреждат служебно от компетентния орган в срок не по-дълъг от три месеца от влизането в сила на съдебното решение. Приел е още, че в случая компетентен орган по смисъла на цитираната разпоредба е Комисията по енергийно и водно регулиране (КЕВР), която съобразно нормата на чл. 83, ал.1, т.6 от ЗЕ има правомощия да приема правилата за измерване на количеството електрическа енергия, регламентиращи принципите на измерване, начините и местата за измерване, условията и реда за тяхното обслужване, включително за установяване случаите на неизмерена, неправилно и/или неточно измерена електрическа енергия, както и създаването, поддържането и достъпа до база данни с регистрацията от средствата за търговско измерване. Посочил е, че към настоящия момент Комисията не е приела нови Правила на мястото на отменените норми и не е изпълнила вмененото с нормата на чл. 195, ал. 2 от АПК задължение да уреди последиците от отмяна на подзаконовия нормативен акт. С оглед на посоченото е изведен извод, че липсва приложим материален закон, в съответствие с който да бъдат установявани случаите на неизмерена, неправилно и/или неточно измерена електрическа енергия, тъй като с решението на ВАС е отменена включително нормата на чл. 47 от ПИКЕЕ, която определя редът, по който се извършват проверките на СТИ и, че липсващата нормативна уредба не може да бъде заместена по аналогия с правни норми съществуващи в други източници на правото, тъй като съгласно чл. 1 от ЗЕ процесните обществени отношения се уреждат именно със специалния закон. Според съда да се приеме обратното на практика означава, както субектите, за които Правилата са създавали права и задължения, така и съдът в производство като настоящото, да заобиколят ефекта на решението на административния съд за преустановяване занапред действието на съответните правни норми поради отричане на юридическата им сила. Посочено е, че съгласно чл. 83, ал.2, изр.2 от ЗЕ процесните Правила се приемат от КЕВР, но по предложение на енергийните предприятия. Формиран е извод, че последните не могат да се ползват от собственото си бездействие да запълнят съществуващата към момента нормативна празнота на обществените отношения като процесното. С оглед на изложеното и действието за напред на решението на Петчленния съставна ВАС, съдът е пиел, че към момента на проверката на средството за търговско измерване - 06.11.2018г., не е съществувал приложим материален закон за извършването й. Изведен е извод, че правото на ответника да начисли исковата сума въз основа на констатациите от проверката извършена на тази дата следва да се отрече изцяло. Съдът е посочил, че в случай, че се възприеме, че според диспозитива на горепосоченото решение, обжалваният акт №12897/01/12/2015г. е обезсилен в частта, с която се отменят чл. 48, чл. 49, чл. 50 и чл. 51 от Правилата се налага извод, че последните материално-правни норми запазват действието си, т.е. законовата възможност на енерго-снабдителното дружество да извършват едностранни корекция по този ред продължава да съществува, тъй като Правилата не са обезсилени или отменени в тази част. Прието е, че четирите цитирани разпоредби са били действащи към момента на извършване на проверката по настоящото дело –06.11.2018г. и до тяхната отмяна с Решение №2315 от 21.02.2018 г. на ВАС по адм. д. № 3879/2017 г., IV о., тъй като отмяната има действие за в бъдеще, считано от датата на обнародването на решението в ДВ- 23.11.2018г. Според въззивния съд дори да се приеме, че според действащото към процесния период законодателство, на енерго- снабдителното предприятие е предоставена възможност за едностранна корекция в сметки за минало време, при наличие на предвидените в чл.98а, ал.2, т.6, б."а" ЗЕ предпоставки и в съответствие с чл. 48, чл.49 и чл. 50 ПИКЕЕ, изготвени на осн. чл.83, ал.1, т.6 ЗЕ, искът е основателен. Прието е, че според цитираните разпоредби, представляващи одобрена методика за коригиране на сметки за минало време, условията и предпоставките, при които „Енерго –Про Продажби”АД може да пристъпи към корекция на консумираната за минало време ел. енергия са следните: в случай на констатирано по правилата на ДКЕВР не измерване и/или неточно измерване на ел. енергия в резултат на осъществено от потребителя неправомерно въздействие върху СТИ и неправомерно присъединяване към разпределителната система, т.е. към датата на извършване процесната проверка на СТИ на ищеца, принципно е съществувало законово основание ответното дружество да извърши едностранна корекция на количеството начислена ел. енергия на потребителя при неизправно СТИ или при грешка в началните данни. Приел е, че при преценка на събраните по настоящото дело доказателства е недоказана законосъобразността на самата корекционна процедура, съгласно изискванията на ПИКЕЕ, имащи характер на подзаконов нормативен акт. В тази насока е отчетено, че според съдържанието на констативния протокол не е констатирана грешка при отчитането, а е замерено натрупано количество ел.енергия в скрит регистър, че и от СТЕ е установено, че не са налице основанията на чл. 48 ал. 1 от ПИКЕЕ, за извършване на корекция на сметка поради липсата на СТИ или грешка при измерването на СТИ. Взето е предвид, че вещото лице е посочило изрично, че не е налице грешка в измерването, а е налице замерване, т.е. отчитане на натрупано количество електроенергия от СТИ, макар и по регистър 1.8.3 /който не се визуализира на дисплея на СТЕ/. Съдът е приел, че за да бъде приложима корекционната процедура, установена в 48, чл. 49, чл. 50 и чл. 51 ПИКЕЕ, е необходимо изобщо да липсва СТИ или при метрологична проверка да се установи, че СТИ не измерва или измерва с грешка извън допустимата. Приел е още, че в случая СТИ не липсва, а от съдържанието на КП не е установено във вътрешността на електромера да е осъществяван достъп или да има повреда. Прието е, че според СТЕ, електромерът съответства на метрологичните характеристики, отговаря на техническите изисквания, отговаря на изискванията за точност при измерване на ел.енергия, че е посочено само, че тарифа 1.8.3. не се визуализира на дисплея, че служителите, извършващи проверката, според удостовереното в цитирания протокол, също не са установили неправомерна намеса във вътрешността на електромера или в схемата на свързване. Прието е, че в тежест на ответното дружество е било да установи способът, чрез който количеството електроенергия е отчетено от регистър 1.8.3 на електромера. Приел е, че не е установено посоченото в цитирания регистър количество електроенергия да е реално доставено на, и съответно потребено от абоната. Съобразено е, че в приетото становище за начисляване на електрическа енергия от 07.10.2019г. за обекта, за периода от 07.11.2017г. до 06.11.2018г. е одобрено начисляването на допълнително количество енергия в общ размер на 89820 квтч, като е посочено, че корекцията се извършва на основание софтуерно прочитане на показанията на паметта на СТИ, при което е установено точното количество на неотчетена ел. енергия. При установените по делото факти съдът е извел извод, че в конкретния случай, корекцията не е извършена по реда на чл. 48, ал. 1, т. 1а от ПИКЕЕ, тъй като е извършено прочитане на тарифните регистри на СТИ и по -специално на регистър 1.8.3. В тази насока е прието, че не са констатирани данни за техническа неизправност в процесния електромер, схемата на свързване на СТИ към електроразпределителната мрежа не е променена и не е налице неотчитане от измервателната схема на СТИ на преминалата от захранващия кабел към абоната ел. енергия. Приел е, че разпоредбата на чл. 50 от ПИКЕЕ също не може да намери приложение, тъй като не е установено да е налице несъответствие между данните за параметрите на СТИ при ищеца и въведените при ответника данни за нея. Посочил е, че в случая потребителят не е стопански абонат, и електромерът му е бил параметризиран да отчита и визуализира отчета по двете основни тарифи – 1.8.1 за нощна енергия и 1.8.2 за дневна енергия, каквито са и данните при ответника, по които са начислявани месечните такси на ищеца. Прието е, че ответникът не е навел твърдения, нито е представил доказателства за причините поради които при данни за битов абонат и без заявление от него, електромерът му изобщо е отчитал показания за върхова енергия по трета тарифа, приложима само за стопански потребители. Формиран е извод, че от приложените по делото доказателства не е установено наличието на предпоставките, даващи възможност на ответното дружеството да упражни правомощия за извършване на едностранна корекция съобразно правилата на разпоредбите на чл. 48, чл. 49 и чл. 50 ПИКЕЕ, поради което неприложими са и нормите на чл. 47 и чл. 51 ПИКЕЕ, които имат процесуален характер и визират условията за реализиране на корекционната процедура. При тези съображения е изведен извод, че сумата от 17079.26 лв. е недължима от абоната, с оглед на което предявеният иск с пр. осн. чл. 124 ГПК е основателен и следва да бъде уважен. С въззивното решение съдът се е произнесъл по частна жалба вх. №34881/08.06.2020 г., подадена от ищцата срещу определение №6725/27.05.2020г. по гр.дело № 18346/2019 г. на Варненския районен съд, с което първоинстанционното решение е изменено в частта за разноските. Прието е, че с първоинстанционното решение, съдът е присъдил на ищеца направените от него разноски, за които са налице доказателства за извършването им, в общ размер на сумата от 2735,05лв., от които 695,05лв. - държавна такса за образуване на производството ведно с преводна такса, и 2040,00лв. - изплатено адвокатско възнаграждение. Посочено е, че с обжалваното определение е изменил решението, като е намалил размерът на адв. възнаграждение на 1042.38 лв. Съдът е приел, че минималният размер на дължимото адвокатско възнаграждение при материален интерес 17 079.26 лв., определен по реда на чл. 7, ал.2, т.4 от Наредба №1 е 1042.38 лв. Приел е още, че не са налице основания за редуциране на адвокатското възнаграждение. За да направи извода е съобразил, че адвокатът на ищеца е извършил процесуалните действия, за които е бил ангажиран съобразно представения Договор за правна помощ и съдействие, като е изготвил подробна и мотивирана искова молба, явил се е в открито с.з. и е депозирал и подробна писмена защита по делото. Прието е, че при преценка относно фактическата и правна сложност на делото, следва да се съобрази също, че предвид динамиката на изменението на нормативната уредба /частично отменени ПИКЕЕ, изцяло отменени ПИКЕЕ, приложение на ОУ, нови ПИКЕЕ/ за този вид дела не може да се възприеме вече по принцип, че са с ниска фактическа и правна сложност. Посочил е, че следва да се съобразят действащите към момента на извършване на проверката правни норми, като се наведат и релевантните в тази връзка твърдения и възражения, като се има предвид, че правната материя, регулираща предмета на спора е специфична по своя характер. Отчетено е и обстоятелството, че страната, обективирала възражението за прекомерност, сама е оценила високо фактическата и правна сложност на спора, поради което е договорила и заплатила адвокатско възнаграждение дори в по-висок размер /2496лв./ от този на въззиваемата страна, а сложността на делото е еднаква и за двете страни в процеса При тези съображения и като е преценил действителната фактическа и правна сложност на производството, въззивният съд е приел, че договореното и заплатено възнаграждение от 2040 лв. в полза на адвокат-пълномощника на ищцата не е прекомерно, поради което същото не е следвало да се редуцира на осн. чл. 78, ал. 5 ГПК. С оглед на това обжалваното определение е отменено, а молбата по чл. 248 ГПК е оставена без уважение. По правните въпроси: Съдът намира, че следва да се допусне касационно обжалване по чл.280,ал.1,т.1 ГПК на въззивното решение по първия въпрос от изложението. С решение № 222/27.03.2017 г. по т.дело № 505/2017 г. на ВКС, II т.о. по чл.290 ГПК е възприета задължителната практика на ВС и ВКС, както и практиката на ВКС, според която за съда съществува задължение да се произнесе по всички редовно заявени и поддържани от страните доводи и възражения и да обсъди в мотивите си правно релевантните твърдения на страните, от които зависи разрешаването на спора по делото. В решението е цитирана възприетата практика: ППВС № 1/53 г., ППВС № 7/1965 г., ППВС № 1/1985 г., ТР № 1от 4 януари 2001 г. по гр.д.№ 1/2000 г. на ОСГК и в множество решения на ВКС по чл.290 ГПК. Със същото решение е възприета и практиката на ВКС, според която въззивният съд е длъжен да постанови решението си въз основа на установените правнорелевантни факти, като обсъди в тяхната съвкупност и взаимна връзка всички своевременно представени допустими и относими към предмета на спора доказателства при съблюдаване на очертаните с въззивната жалба предели на производството. Правният въпрос е разрешен в отклонение от тази практика на ВКС. Касационно обжалване следва да се допусне на въззивното решение на основание чл.280,ал.1,т.1 ГПК и по втория въпрос от изложението. С решение № 150/26.06.2019 г. по гр.дело № 4160/2018 г. на ВКС, III г.о. по чл.290 ГПК е прието, че в решение № 21/01.03.2017г. по гр.д. № 50417/2016 г. на ВКС, I г.о. се съдържа разрешение на правния въпрос за времето преди измененията в чл. 83, ал. 1, т. 6 и чл. 98а, ал. 2, т. 6 ЗЕ /обн. ДВ бр. 54/2012г./ и преди приемането на ПИКЕЕ от 2013г., според което е допустимо електроразпределителното дружество да преизчислява сметките за потребена електрическа енергия за минал период, когато действително доставената енергия погрешно е отчетена и заплатена в по-малък размер. Съдебният състав е приел, че горепосоченото разрешение, поради принципното му сходство, следва да намери приложение и в настоящата хипотеза, при която са отменени ПИКЕЕ от 2013г., с изключение на чл. 48 – чл. 51, и липсва приложима специална подзаконова нормативна уредба за преизчисляване на сметки за електрическа енергия за минал период, поради неотчитане и незаплащане на част от действително потребената електрическа енергия, измерена в невизуализиран регистър на СТИ, в резултат на установено софтуерно въздействие върху СТИ от страна на крайния битов потребител. Това разрешение произтича от договорния характер на правоотношенията между електроразпределителните дружества и крайните потребители на електрическа енергия, възникващи по силата на договори за продажба на електрическа енергия при публично известни общи условия, имащи своята специална регламентация в ЗЕ. Тази специална регламентация обаче не изключва за неуредените случаи приложението на общите норми на ЗЗД досежно задължението на купувача да плати цената на продадената енергия. Според общата норма на чл. 183 ЗЗД, когато е доставено определено количество енергия, но поради допусната грешка е отчетена енергия в по - малък размер и съответно е заплатена по - малка цена от реално дължимата, купувачът дължи доплащане на разликата. Дори да липсва специална правна уредба /преди приемане на ПИКЕЕ от 2013г. и след отмяната им с решения на ВАС, постановени по адм.дела с № 2385/2016 г., в сила от 14.02.1017г. и № 3879/2017г., в сила от 23.11.2018г /, този извод следва от общото правило, че купувачът по договор за продажба дължи заплащане на цената на доставената стока, и от общия правен принцип за недопускане на неоснователно обогатяване. Посочено е, че според константната практика на ВКС /решение №97 от 28.07.2015 г. по т.д.№877/2014 г. на ВКС, І ТО, решение №115 от 20.05.2015 г. по гр.д.№4907/2014 г. на ВКС, ІV ГО, решение № 19 от 21. 02. 2014г. по т.д. № 2014/2013г. на ВКС, ІІ ТО, решение № 228/10.09.2012г. по гр. д.№ 311/2011г. на ВКС, ІV ГО, решение № 487/29.11.2012г. по гр.д.№1750/2011г. на ВКС, ІV ГО и др./, при неправомерно въздействие върху СТИ от страна на потребителя, той дължи заплащане на реално потребената електрическа енергия, ако доставчикът докаже наличието на потребление и действителния му размер, като това разрешение не влиза в колизия с дължимата и законово регламентирана защита на потребителите от евентуални неравноправни клаузи. Софтуерното въздействие върху СТИ, извършено от потребителя, при което не е отчетена при електроразпределителното дружество част от действително потребената електрическа енергия, влече като последица ангажиране на отговорността на потребителя по чл. 183 ЗЗД. При липса на специална регламентация на процедурата и начина за преизчисляване на електрическа енергия поради грешки в отчитането й от СТИ, съдебната процедура по реда на ГПК е достатъчна за гарантиране на равни права на страните и за защита на добросъвестните крайни потребители. Затова в горепосочената хипотеза гражданските съдилища не могат да отхвърлят исковете за заплащане на реално потребена електрическа енергия, поради отсъствието на уредени специални предварителни процедури за защита на потребителите като например тези, съдържащи се в отм. чл. 47 – чл. 51 ПИКЕЕ от 2013г. /в този смисъл решение по гр. д. 2991/2018г. на ВКС, ІІІ ГО/. Правният въпрос е разрешен в противоречие с тази практика на ВКС. Съдът намира, че следва да се допусне касационно обжалване на въззивното решение на Варненския окръжен съд изцяло - включително и в частта, с която е отменено определение от 27.05.2020 г. по гр.дело № 18346/2019 г. и вместо това е оставена без уважение молба на ответника „Енерго - Про Продажби” АД за изменение на първоинстанционното решение в частта за разноските, както и в частта, с която са присъдени разноски в тежест на ответника в размер на 2040 лв. По изложените съображения Върховният касационен съд, състав на Четвърто гражданско отделение