Определение № 80 от 22.02.2022 г. на ВКС по т. д. № 683/2021 г.

Производството е по чл.288 ГПК. Образувано е по касационна жалба на „Уинд парк Каварна уест“ ЕАД, [населено място], срещу решение № 260051/14.10.2020г., постановено по в.т.д.№ 257/2020г. от Варненски апелативен съд, с което е потвърдено решение № 1024/19.11.2019г. по т.д.№ 1725/2018г. на Варненски окръжен съд за отхвърляне на предявените от касатора против „Енерго-про продажби“ АД, [населено място], искове с правно основание чл.79, ал.1 ЗЗД и чл.86 ЗЗД за заплащане на сумата от 203594,82 лв., представляваща цена на произведена и доставена електрическа енергия за месец октомври 2015г. и на сумата от 59678,52 лв., представляваща обезщетение за забава за периода от 30.11.2015г. до датата на предявяване на иска. Касаторът поддържа, че решението е недопустимо, евентуално неправилно, а допускането на касационно обжалване основава на наличието на предпоставките по чл.280, ал.1, т.1 и т.3 ГПК. Ответникът оспорва жалбата. Третото лице помагач „Национална електрическа компания“ ЕАД, [населено място], изразява становище за неоснователност на жалбата. Върховният касационен съд, Търговска колегия, I отделение, след като разгледа касационната жалба и извърши преценка на предпоставките на чл.280, ал.1 ГПК, констатира следното: Касационната жалба е редовна – подадена е от надлежна страна, срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт в преклузивния срок по чл.283 ГПК и отговаря по съдържание на изискванията на чл.284 ГПК. За да постанови обжалваното решение, въззивният съд е приел, че между страните по спора на 20.06.2008г. е сключен договор, въз основа на който ответникът изкупува количеството произведена от ищеца – настоящ касатор електрическа енергия от ВяЕЦ „Г1 Лонг Ман“ и „Г2 Лонг Ман“. Исковата претенция е основана на твърденията на ищеца, че за месец октомври 2015г. той е произвел електрическа енергия в размер на 969,440 MWh, за която е издал фактура № 134/31.10.2015г. на стойност 215361,43 лв. с ДДС, като продажната цена на енергията от 769,440 MWh е 188,29 лв./ MWh (приложима до достигане на 2250 часа работа и преди достигане на 2300 MWh /инсталиран 1 кW мощност), а за количеството от 200 MWh е 172,95 лв. (приложима цена на енергията произведена след достигане на 2250 часа работа и преди достигане на 2300 MWh /инсталиран 1 кW мощност). По издадената фактура е платена сумата от 11766,61 лв. Цената на електрическата енергия е определена във фактурата при последователно прилагане на т.8 и т.9 от Решение № Ц-10/30.03.2011г. на КЕВР, а заплатената от ответника сума е по цена за излишък на балансиращия пазар. Според ответника приложимата цена за електрическата енергия до размера на нетното специфично производство е преференциалната цена, определена в Решение № Ц-10/30.03.2011г., а за количеството, надхвърлящо нетното специфично производство, приложима се явява цената за излишък на балансиращия пазар, а не фактурираната цена по първия лимит над преференциалната цена. По отношение на неяснотата в Решение № СП-1/30.07.2015г. на КЕВР ответникът е твърдял, че доколкото централите на ищеца са достигнали нетното специфично производство (НСП), то цялата произведена енергия през месец октомври 2015г. е заплатена по цена за излишък, а тази до достигане на НСП – по преференциална цена. По спорния по делото въпрос за определяне на цената на произведената и изкупена електрическа енергия съставът на апелативния съд е изложил съображения, че договорът между страните е сключен на основание чл.94а, ал.3 ЗЕ и ЗВЕИБ, който е предвиждал в срок от 15 години изкупуване на цялото производство по преференциални цени, формирани от 80% от средните за пазара с добавка за стимулиране на този вид производство, определяна периодично от ДКЕВР по критерии в зависимост от вида на първичния енергиен източник. След отмяната на този закон на 03.05.2011г. със ЗЕВИ, общественият доставчик, съответно крайните снабдители изкупуват цялото количество електрическа енергия, с посочени в закона изключения, по определена преференциална цена, действаща към датата на влизане на закона в сила – цената по Решение № Ц-10/30.03.2011г. в два варианта: в размер на 188,29 лв./ MWh за ВяЕЦ, работещи до 2250 часа и 172,95 лв./ MWh за ВяЕЦ, работещи над 2250 часа годишно. С изменението на ЗЕВИ от 2014г. е предвидено крайният снабдител да изкупува произведената електрическа енергия по преференциална цена за количествата до размера на средната годишна продължителност на работа, определена от енергийния регулатор за конкретния производител, а над това количество – по утвърдени цени за крайни потребители. С ново изменение на закона от 24.07.2015г. е предвидено изкупуването по преференциална цена на количества енергия до размера на нетното специфично производство и по нетна цена за излишък на балансиращия пазар за количествата, надхвърлящи НСП. Понятието НСП е определено в ПЗР на закона, като е предвидено задължение на КЕВР да приеме решение за определяне на НСП за електрическа енергия за отделните видове централи. С Решение № СП-1/31.07.2015г. на КЕВР е определено НСП, въз основа на което енергията се заплаща по преференциални цени съобразно Решение № Ц-10/30.03.2011г., а именно по т.1.7 2000 КвЧ по цена 188,29 лв. без ДДС за вятърни централи, работещи до 2250 часа, и по т.1.8 – 2300 КвЧ по 172,92 лв. за централи, работещи над 2250 часа годишно. Изложените от въззивния съд съображения, основани на законовите разпоредби и на чл.16 от договора, са, че цената на произведената енергия не подлежи на свободно договаряне, а се определя от регулаторния орган. В изпълнение на закона за КЕВР е възникнало задължение да определи НСП за всяка от централите, което е направено с Решение № СП-1/31.07.2015г. и Решение № СП-5/28.03.2019г. В закона не е предвидено, че централите могат да преминават от една ценова категория в друга в зависимост от продължителността на часовете работа с цел постигане на баланс между разходите на обществения доставчик и нормата на възвращаемост на производителите, заложена в преференциалните цени, без да се създава възможност за неоснователно обогатяване. С влязло в сила решение на ВАС е отменена т.1.7 от Решение № СП-1/31.07.2015г. на КЕВР, а постановеното след това Решение № СП-5/28.03.2019г., с което е установено НСП на енергия в размер на 2000 КвЧ за централи, работещи до 2250 часа по т.8 от Решение № Ц -10/30.03.2011г., е прогласено за нищожно с решение по адм.д.№ 4422/2019г. на Административен съд София – град, което не е влязло в сила. Обстоятелството, че е въведено ограничение в изкупуването на произведената енергия по преференциална цена и липсата на възможност за преминаване от една ценова категория в друга, изключвала задължение на ответника да заплати стойността на произведената над НСП енергия по претендираната от ищеца преференциална цена. По тези съображения и предвид предвидената в чл.19, ал.9 ЗЕ предварителна изпълняемост на решенията на КЕВР е обоснован извод, че липсват основания за спиране на производството по спора до приключване на административното производство по адм.д.№ 4422/2019г. на АС София – град, както и произнасянето по възражението за нищожност на решението на КЕВР по реда на чл.17 ГПК. Основание за заплащане на допълнителни количества енергия по преференциални цени би съществувало единствено, ако с ново решение КЕВР промени прага на НСП, което по естеството си би представлявало ново основание на претенцията. Отмяната на решението на КЕВР или прогласяването му за нищожно не води до право на ищеца да получи плащане на по-висока цена. Предвид плащането от ответника по преференциална цена на произведеното количество енергия до достигането на НСП, остатъкът правилно е заплатен по цена на излишък на балансиращия пазар и исковете са отхвърлени като неоснователни. Настоящият състав на ВКС намира, че не са налице основания за допускане на касационно обжалване. Доводът за недопустимост на обжалваното решение се основава на твърдението, че въззивният съд не е приложил разпоредбата на чл.229, ал.1, т.4 ГПК, като е отказал да спре производството по делото до приключване на административното производство по жалба срещу Решение № СП-5 от 28.03.2019г. на КЕВР, което е в противоречие с Тълкувателно решение № 1/2017 от 09.07.2019 г. на ОСГТК на Върховен касационен съд. В изложението по чл.284, ал.3, т.1 ГПК са поставени въпросите: 1. „Преюдициален ли е по смисъла на чл.229, ал.1, т.4 ГПК спорът за законосъобразността на декларативен индивидуален административен акт /ИАА/, който няма отношение към възникването или погасяването на облигационната връзка между страните в гражданския процес, но уточнява факти и обстоятелства на стабилен ИАА, който е елемент от фактическия състав на същата облигационна връзка?“; 2. „При наличие на предпоставките, предвидени в чл.17, ал.2 ГПК, както и когато административният акт е свързан с реализирането на спорните по делото субективни облигационни права, възниква ли за съда задължение служебно да осъществи косвен съдебен контрол за законосъобразността на акта?“; 3. „Необходимо ли е съдът да бъде изрично сезиран с иск по чл.17, ал.2 ГПК, за да осъществи косвен съдебен контрол за законосъобразността на административния акт, който е част от смесения фактически състав, опосредяващ спорните облигационни права в гражданския процес, или това е служебно (ex lege) правомощие на съда?“; 4. „ Зависи ли от определени граници във времето предявяването на иска по чл.17, ал.2 ГПК и възможно ли е да бъде изрично предявен за пръв път чрез въззивната жалба срещу първоинстанционното решение?“; 5. „Допустимо ли е съдът да осъществи косвен съдебен контрол за законосъобразност върху индивидуален административен акт, който е елемент от фактическия състав на облигационна връзка между страните в гражданския процес, но по изричната сила на закон подлежи на предварително изпълнение и дали законово придадената изпълнителна сила на ИАА дерогира правомощието на съда да осъществи косвен съдебен контрол за законосъобразността му?“ и 6. „Допустимо ли е предварително изпълнение на ИАА да дерогира правото на защита на заинтересована страна, пряко засегната от такъв ИАА, посредством възможността гражданският съд да се произнесе по същество, без да се съобрази с липсата на стабилност на ИАА, висящността вследствие неговото обжалване и директната връзка между ИАА и облигационно-правния спор?“. По отношение на първия въпрос е заявено основанието по чл.280, ал.1, т.1 ГПК, а за всички останали въпроси – основанието по чл.280, ал.1, т.3 ГПК. Като релевантна за първия въпрос практика, освен цитираното в самата касационна жалба Тълкувателно решение № 1/2017 от 09.07.2019 г. на ОСГТК на Върховен касационен съд, са посочени също: определение № 410/ 27.09.2019г. по ч.т.д. № 1813/2019г. на I т.о., определение № 40/18.01.2018 г. по ч.т.д. № 2586/2017г. на I т. о. и определение № 25/10.0912013г. по ч.гр.д. № 795/2012г. на IV г.о. Поставените първи и шести въпроси, свързани с наличието на основанието по чл.229, ал.1, т.4 ГПК за спиране на производството по делото, имат значение за допустимостта на обжалваното въззивно решение. По отношение на тях обаче не е осъществено поддържаното основание по чл.280, ал.1, т.1 ГПК (за първия въпрос), съответно чл.280, ал.1, т.3 ГПК – за последния въпрос. Цитираните от касатора три определения на ВКС, постановени по реда на чл.274, ал.3 ГПК, с които не е допуснато касационно обжалване, нямат характер на практика по смисъла на чл.280, ал.1, т.1 ГПК, разяснен в т. 2 на Тълкувателно решение № 1 от 19.02.2010г. на ОСГТК. Що се отнася до определението по ч.гр.д. № 795/2012г. на ВКС, IV г.о., касаещо заплащане на обезщетение за фактически отработено време над нормалната месечна продължителност, същото е неотносима практика. Практика на ВКС по тези въпроси е създадена в служебно известните на настоящия състав актове на ВКС – определение № 597/30.09.2019г. по ч.т.д. № 1628/2019г., определение № 241/28.05.2021 г. по ч.т.д. № 985/2021г., определение № 236/27.05.2021г. по ч.т.д. № 429/2021г. на II т.о., определение № № 60293/01.08.2021г. по ч.т.д. № 926/2021 г. на I т.о., определение № 60275/21.07.2021 г. по ч.т.д. № 595/2021г. на I т.о. и определение № 60429/22.11.2021г. по ч.т.д. № 1251/2021г. на II т.о. В тези актове се приема, че когато по силата на закона е предвидено предварително изпълнение на индивидуален административен акт, независимо от обжалването на последния, през спорния период следва да се зачетат правните последици, към които е насочен. В същия смисъл е и решение № 60073/16.11.2021г. по т.д.№ 1184/2020г. на ВКС, І т.о. При аналогична фактическа обстановка и във връзка с обжалване на Решение № СП -5/28.03.2019г. на КЕВР е прието, че не е налице хипотезата по чл.229, ал.1, т.4 ГПК за спиране на производството по делото и съответно, че постановеното въззивно решение е допустимо. Решаващите изводи на състава са, че спирането на производството по гражданското дело поради висящността на административното производство по оспорване на акта на КЕВР означава неприлагане на правните последици на издадения административен акт, подлежащ на предварително изпълнение, за който не е предвидена законова възможност за спиране на изпълнението му, представлява недопустим правен резултат. Тези съображения се споделят изцяло от настоящия съдебен състав. На следващо място, отмяната на административния акт или прогласяването на нищожността му налагат по силата на чл.301 АПК предприемане на възстановителни мерки от административния орган. Със съдебното решение в производството по оспорване на акта, не се решава спор по същество, който да има значение за правилното решаване на спора в гражданското производство, тъй като в конкретния случай решението по административното дело няма да определи нови количества, които да се заплащат на преференциална цена или нови размери на НСП. Изменения в определяните от КЕВР показатели, относими към формиране на цената на електрическата енергия са предмет на евентуално бъдещо решение на регулаторния орган, което не попада в основанието по чл.229, ал.1, т.4 ГПК за спиране на производството пред гражданския съд. По тези съображения обжалваното решение е допустимо, а съществуването на практика на ВКС по поставени въпроси, на която въззивното решение съответства, изключва основанието по чл.280, ал.1, т.3 ГПК за допускане на касационно обжалване. Въпроси от втори до пети включително не отговарят на общата предпоставка по чл.280, ал.1 ГПК за допускане на касационно обжалване, тъй като въззивният съд не се е произнесъл по приложението на нормата на чл.17, ал.2 ГПК в смисъла, в който тези въпроси са зададени от касатора. По тези съображения касационното обжалване не се допуска. На основание чл.81 ГПК касаторът следва да заплати направените от ответника разноски по делото по представения списък по чл.80 ГПК в размер на 8160 лв. за адвокатско възнаграждение по договор от 17.02.2021г., фактура от 17.02.2021г. и платежно нареждане от 25.02.2021г. Мотивиран от горното, Върховният касационен съд