Определение № 1414 от 02.06.2023 г. на ВКС по гр. д. № 3776/2022 г.

Производството е по чл. 288 ГПК. Образувано е по касационна жалба на ответника „Топлофикация Русе“ АД срещу решение № 90 от 30.06.2022 г. по в. гр. дело № 112/2022 г. на Великотърновски апелативен съд, с което касаторът е осъден да заплати на ищеца Община Русе, на основание чл. 92, ал.1 ЗЗД, сумата 176 897. 60 лв., съставляваща мораторна неустойка, уговорена в чл. 5. 2 от сключения между страните договор № 1401/03.05.2016 г., ведно със законната лихва, считано от 30.03.2021 г. до окончателното изплащане. Касаторът - ищец поддържа, че обжалваното въззивно решение е неправилно поради нарушения на материалния закон /чл. 87, ал. 1 и ал. 3 ЗЗД, чл. 20 ЗЗД и чл. 95 ЗЗД/, поради съществени нарушения на съдопроизводствените правила /чл. 271, чл. 272 вр. с чл. 236, ал. 2 ГПК/ и поради необоснованост - основания за касационно обжалване по чл. 281, т. 3 ГПК, като моли то да бъде отменено. Претендира сторените съдебно – деловодни разноски пред трите съдебни инстанции. В изложението по чл. 284, ал. 3, т. 1 ГПК към касационната си жалба, ответникът релевира основанията по чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК за допускане на касационно обжалване по следните въпроси: 1. „Как следва да се тълкува волеизявлението на кредитора за даване на допълнителен „подходящ“ срок, поискан от длъжника за изпълнение на забавени работи по договор, по реда на чл. 87, ал. 1 ЗЗД – като съгласие за удължаване на срока за изпълнение на работите по договора или като предупреждение за развалянето му по реда на чл. 87, ал. 1 ЗЗД?“, по който твърди, че даденото от въззивния съд разрешение противоречи на решение № 288 от 28.02.2020 г. по гр. д. № 134/2019 г. на ВКС, IV г.о.; решение № 77 от 12.10.2020 г. по гр. д. № 4227/2019 г. на ВКС, II г.о., и решение № 133 от 15.03.2021 г. по гр. д. № 3595/2019 г. на ВКС, III г.о.; 2. „С изтичане на дадения по реда на чл. 87, ал. 1 ЗЗД подходящ срок за изпълнение на работите по договор и при доказано неизпълнение на длъжника в този срок, настъпва ли ефектът на развалянето на договора?“, по който поддържа противоречие с решение № 4 от 23.06.2017 г. по т. д. № 50183/2016 г. на ВКС, IV г.о.; решение № 424 от 01.06.2010 г. по гр. д. № 1211/2009 г. на ВКС, IV г.о., и решение № 218 от 29.11.2016 г. по гр. д. № 1306/2016 г. на ВКС, IV г.о.; 3. „Дължи ли се мораторна неустойка за периода след разваляне на договор за СМР с изтичане на даден допълнителен, „подходящ“ срок за изпълнение по чл. 87, ал. 3 ЗЗД?“, по който навежда разрешаването му в противоречие с ТР № 7 от 13.11.2014 г. по тълк. д. № 7/2013 г. на ОСГТК на ВКС и решение № 52 от 20.04.2015 г. по гр. д. № 5278/2013 г. на ВКС, I г.о.; 4. „Неявяването на възложителя след получена покана за подписване на констативен акт за установяване на годността на строежа /акт обр. 15/, поставя ли кредитора – възложител в забава по реда на чл. 95 ЗЗД или е основание за намаляване на отговорността на длъжника по чл. 81, ал. 1 ЗЗД, независимо че изпълнителят разполага с нормативна възможност по чл. 170, ал. 2 ЗУТ – възложителят да бъде заместен от органа, издал разрешението за строеж или упълномощено от него длъжностно лице?“, по който твърди разрешаването му в противоречие с решение № 164 от 03.02.2016 г. по т. д. № 1890/2014 г. на ВКС, I т.о.; 5. „Как се преценяват противоречиви показания на две групи свидетели и следва ли съдът да отчете евентуална заинтересованост на свидетел в хипотезата на чл. 172 ГПК? Длъжен ли е съдът да прецени достоверността на такива свидетелски показания с оглед на останалите доказателства по делото и мотивирано да посочи на кого от свидетелите и защо дава вяра?“, за който въпрос поддържа, че даденото от въззивния съд разрешение противоречи на решение № 176 от 28.05.2011 г. по гр. д. № 759/2010 г. на ВКС, II г.о.; решение № 60173 от 15.12.2021 г. по гр. д. № 1431/2021 г. на ВКС, I г.о.; решение № 100 от 08.05.2018 г. по гр. д. № 1737/2017 г. на ВКС, IV г.о.; решение № 381 от 21.03.2012 г. по гр. д. № 756/2010 г на ВКС, I г.о. и др., и 6. „ Дължи ли се неустойка за забавено въвеждане в експлоатация на обект, което е предпоставено от действие на администрацията по реда на ЗУТ? Съставлява ли фактическо приключване на строителството изпълнение на задължението за реализиране на право на строеж по договор или е необходимо изпълнение на задължение за съставяне на акт обр. 15? Може ли да се счита, че не е налице забава на кредитора или евентуално – основание за намаляване на обезщетението или освобождаване на длъжника от отговорност при условията на чл. 83 ЗЗД и тогава, когато кредиторът е имал възможност да извърши действието, но е бездействал? “, за който твърди разрешаването му в противоречие с решение № 111 от 23.06.2016 г. по т.д. № 1839/2015 г. на ВКС, II т.о.; решение № 140 от 28.10.2014 г. по т.д. № 908/2012 г. на ВКС, I т.о. и решение № 164 от 03.02.2016 г. по т. д. № 1890/2014 г. на ВКС, I т.о.. По четвъртия горепосочен въпрос навежда и допълнителното основание по чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК – значимост за точното прилагане на закона и за развитието на правото, поради това, че цитираното решение № 164 от 03.02.2016 г. по т. д. № 1890/2014 г. на ВКС, I т.о., на което атакуваното въззивно решение противоречи, се отнася до притовоположна ситуация, при която длъжникът не е доказал отправяне на покана до възложителя за подписване на акт, обр. 15. Касаторът обосновава и основанието за допускане на касационно обжалване по чл. 280, ал. 2, пр. 3 ГПК – очевидна неправилност, като излага доводи, че въззивният съд е нарушил материалния закон като не е прогласил нищожността на процесния договор за учредяване на право на строеж, който е безвъзмезден, и съдържа неустоечна клауза за забава на суперфициара да въведе в експлоатация собствената си вещ – изградената в общинския имот процесна инсталация, и не е прогласил нищожността на договорената неустойка, за която не е ясно какви вреди обезщетява. Поддържа, че очевидната неправилност се изразява също в грубо погазване на правилата на формалната логика и отказ на съда да приложи императивна правна норма, приемайки че даденият допълнителен тримесечен срок с решение № 763 по протокол № 22.02.2018 г. на Общински съвет – Русе за пълно завършване на СМР по изграждане и въвеждане в експлоатация на инсталацията е по смисъла на чл. 87, ал. 1 ЗЗД, а едновременно с това е отказъл да приложи последиците на тази правна норма при положение, че СМР не са били изпълнени в пълния им обем в рамките на този допълнителен срок, т.е. да приеме, че процесният договор е развален. Счита, че е налице очевидна неправилност и предвид на това, че въззивният съд е приел в нарушение на чл. 83 ЗЗД, че кредиторът не изпада в забава, когато макар да не е съдействал за изпълнение на насрещното задължение, длъжникът е могъл точно да престира дължимия резултат чрез заместващо административно производство по чл. 170, ал. 2 ЗУТ. Ответникът по касационната жалба - Община Русе подава писмен отговор, в който поддържа становище за отсъствие на основания за допускане на касационния контрол и за неоснователност на жалбата. Претендира сторените пред касационната инстанция съдебно – деловодни разноски, вкл. юрисконсултско възнаграждение. Касационната жалба е подадена в срок, от лице с надлежна процесуална легитимация и правен интерес от обжалването и е насочена срещу полежащ на касационно обжалване съдебен акт, поради което е допустима. Върховният касационен съд, съставът на Трето гражданско отделение приема по основанията за допускане на касационното обжалване следното: По предявения иск с правно основание чл. 92, ал. 1 ЗЗД, първоинстанционният съд е приел, че между страните по делото е сключен ненаименован договор № 1401/03.05.2016 г., изменен с анекс на 05.02.2017 г. относно договорените сроковете, за учредяване на безвъзмездно право на строеж върху общинска земя за изграждане в част от общински поземлен имот с идентификатор 63427.92.7 на инсталация за предварително третиране на битови отпадъци преди депонирането им, с разгъната застроена площ от 5 604 кв. м., по силата на който суперфициарът – ответникът "Топлофикация Русе" АД е следвало до 03.11.2017 г., вкл., да реализира учреденото право на строеж, а до 31.01.2018 г., вкл., да въведе инсталацията в експлоатация при съобразяване с изискванията на ЗУТ и ЗУО. В чл. 5, ал. 2 от договора, съконтрахентите са уговорили, че за всеки ден забава за изпълнение на задължението за въвеждане в експлоатация на инсталацията, поради причина, за която суперфициарът отговоря, същият дължи неустойка в полза на ищеца Община Русе в размер на 0, 3 % от данъчната оценка на учреденото право на строеж, посочена в чл. 2, ал. 1 от договора за суперфиция. По възражението на ответника за нищожност на неустоечната клауза поради противоречие със закона и с добрите нрави, намерено за неоснователно, първоинстанционният съд е посочил, че неустойката по чл. 5, ал. 2 от процесния договор е мораторна, за неизпълнение на непарично задължение – въвеждане в експлоатация на процесната инсталацията, и че изпълнението на това задължение не е обезпечено с други правни способи. Приел е, че правото на строеж е учредено безвъзмездно от страна на Община Русе в полза на ответника срещу поетото от последния, по предварителен договор, задължение за безвъзмездно приемане на битови отпадъци, което страните са уговорили да е безсрочно, а в случай на прекратяване на окончателния договор – със срок не по-кратък от 5 години от сключването му. Заключил е, че преценявана към момента на сключване на договора, процесната неустойка безспорно има присъщата, съгласно чл. 92, ал. 1 ЗЗД, обезпечителна функция, доколкото е предназначена да стимулира точното по отношение на срока изпълнение на задължението за завършване на инсталацията, което да направи възможно предаването й с изискуемите документи. Подчертал е, че тя е единственият предвиден в договора механизъм, с който възложителят може да въздейства върху изпълнителя за изпълнение на поетото с договора задължение за въвеждане на инсталацията в експлоатация и постигане на целта на договора – сключване и изпълнение на окончателен договор за безвъзмездно сепариране на битови отпадъци. По отношение на възражението на ответника, че не е установено какви вреди обезщетява процесната неустоечна клауза, първоистанционният съд като го е намерил за неоснователно е посочил, че от сключения предварителен, а впоследствие и окончателен договор за безвъзмездно третиране на битови отпадъци, се установява, че страните са целели да предотвратят и намалят вредното въздействие на отпадъците върху околната среда и човешкото здраве, заради което ищцовата община е договорила лично и в полза на останалите общини – членове на Регионалното сдружение за управление на отпадъците за регион Русе, безвъзмездно приемане и безвъзмездно третиране на битови отпадъци за постигане на целите по чл. 31, ал. 1 ЗУО в сроковете по § 15 ПЗРЗУО. Като последица от заработването на инсталацията към момента на сключване на горепосочения договор се е очаквало значително намаляване на количествата депонирани отпадъци, а от там и на разходите на Община Русе за обезпечения и отчисления по чл. 60 и чл. 64 ЗУО, доколкото страните са договорили "Топлофикация Русе" АД да придобие качеството на притежател по смисъла на чл. 7, ал. 1 ЗУО спрямо приетите в инсталацията битови отпадъци и получените при третирането им отработени отпадъчни фракции с изключение на отпадъците, неподлежащи на оползотворяване чрез сепариране, т. е. на една значителна част от генерирания общ битов отпадък на територията на Община Русе. Тези разходи от своя страна, съгласно чл. 65 ЗУО, са елемент от чл. 66, ал. 1, т. 2 ЗМДТ, поради което в крайна сметка се стига до намаляване на заплащаната от жителите на територията на общината ТБО. Евентуалното забавено въвеждане на инсталацията в експлоатация би довело до забава в сключване на окончателния договор и съответно до забава в постигането на горните цели. Първоинстанционният съд е посочил, че освен присъщите обезпечителна и обезщетителна функция, от съществено значение е и наказателната функция на процесната неустойка, тъй като, кредиторът е в правото си да претендира неустойка и когато вреди изобщо не са настъпили, или не са настъпили в предвидения размер. Последният трудно е могъл да бъде предвиден към момента на сключване на процесния договор, доколкото към този момент е липсвала друга работеща сепарираща инсталация на територията на общината. Първоинстанционният съд е намерил за неоснователно и възражението на ответника за прекомерност на договорната неустойка, разгледана единствено като основание за нейната нищожност. Посочил е, че начинът на определяне на неустойката, както и границите й, не са определени с императивни правни норми, поради което договарянето, както е в случая, без краен предел, както и евентуалната прекомерност, сами по себе си не водят до нищожност на неустойката. При превишение може да се говори за противоречие с добрите нрави, ако размерът на неустойката и то към момента на сключване на договора е така определен, че да не зависи от поведението на длъжника и по тези причини да се създава възможност кредиторът да има изгода повече от забавеното, отколкото от реалното изпълнение, какъвто не е случая по делото. Меродавно по последния е обстоятелството, че изцяло във властта на ответника е било да предотврати натрупването на твърде голяма сума за забавата си, като изпълни поетото задължение в рамките на договорения срок. По осъществяване на основанието за възникване на неустоечното право в полза на ищеца, първоинстанционният съд е приел, че от договор № 1401/03.05.2016 г., изменен с анекс на 05.02.2017 г., се установява че ответникът е следвало до 31.01.2018 г., вкл., да въведе инсталацията в експлоатация при съобразяване с изискванията на ЗУТ и ЗУО. Страните обаче изрично са договорили, че този срок се удължава с времетраенето на задължителните съгласувателни процедури, следователно са разграничили "завършването на строителството" на обекта от "снабдяване му с разрешение за ползване", което несъмнено е свързано с изготвянето на съответните актове и протоколи, предвидени в специалната нормативна уредба - ЗУТ и Наредба № 3 от 2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството. Поради това е заключил, че договореният да поражда акцесорното задължение за заплащане на мораторна неустойка факт е незавършване на строителството до етап, от който могат да стартират съгласувателните процедури. Тълкувайки волята на страните, обективирана в процесния договор за строителство съгласно чл. 20 ЗЗД, е намерил, че страните са искали да обвържат със срока по чл. 5, ал. 2 единствено фактическото завършване на строежа по смисъла на чл. 175 ЗУТ, а не и формалното по чл. 176 ЗУТ. Затова и изрично са изключили отговорността на изпълнителя за неустойка за всяко просрочие, което не може да му се вмени във вина, с оглед обстоятелството, че изготвянето на съответните актове и протоколи, предвидени в специалната нормативна уредба - ЗУТ и Наредба № 3 от 2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството, зависи от волята и действията не само на строителя, а и на другите участници в процеса на строителството, посочени в чл. 176, ал. 1 ЗУТ, както и на държавни органи. Въз основа на приетите по делото доказателства, първоинстанционният съд, е счел за установено, че на 31.01.2018 г. ответникът не е бил изпълнил задължението си за въвеждане на инсталацията в експлоатация, за което е уговорена процесната неустойка. Изпълнени са били само част от договорените СМР. Поради това, с отправеното писмено предложение на 31.01.2018 г., признавайки собствената си забава, ответникът „Топлофикация Русе“ АД е поискал и ОбСъвет - Русе със своето решение от 22.02.2018 г. му е определил, подходящ срок от три месеца за пълно завършване на строителството и въвеждане в експлоатация на инсталацията, като изрично отново е посочил, че този срок не тече по време на съгласувателните процедури за снабдяване с разрешение за ползване. Посочил е, че между страните по делото е безспорно, че задълженията на изпълнителя по процесния договор към момента на приключване на съдебното дирене са изпълнени – инсталацията е завършена, въведена в експлоатация и функционира. Първоинстанционният съд, анализирайки горепосочените насрещни писмени изявления на страните, е заключил, че волята и на двете страни е била инсталацията да бъде въведена в експлоатация, макар и със закъснение. От клаузите на процесния ненаименуван договор е извел извод, че интересът от това е бил взаимен, с оглед инкорпорирания в него предварителен договор за безвъзмездно извършване на услугата сепариране в полза на Община Русе, въз основа на който е сключен и действа и към настоящия момент окончателен договор. Именно и поради това, със своето решение, ОбСъвет - Русе се е съгласил да даде поискания тримесечен срок за пълното завършване на обекта. От решението му, прието с протокол от 22.02.2018 г. се установява още, че ОбСъвет е задължил Кмета на Община Русе да предприеме релевантни действия за защита интересите на Община Русе при неизпълнение на задълженията за въвеждане в експлоатация на инсталацията от "Топлофикация Русе" АД и в дадения „подходящ“ тримесечен срок. Първоинстанционният съд е счел, изхождайки от клаузите на процесния договор, съобразявайки неговата цел и смисъл, че такива релевантни действия са именно действията по ангажиране отговорността на изпълнителя за заплащане на договорената мораторна неустойка, доколкото липсват други договорени санкции за изпълнителя. Тълкувайки волята на страните в разменените между тях писмени изявления, е счел че те нямат новативен характер относно срока за изпълнение на задължението на суперфициара по чл. 5, ал. 2 от договора. Не е договорен нов срок, който да ги обвързва, а е налице единствено дадено от възложителя съгласие за изпълнение на това задължение в подходящ тримесечен срок с оглед позитивния му интерес от пълно изпълнение. Първоинстанционният съд е намерил за недоказани твърденията на ответника, че към 30.04.2018 г. фактическото строителство на инсталацията е било завършено и тя е била готова за съставяне на акт, обр. 15. В тази връзка е кредитирал свидетелските показания на свидетеля Й., като непротиворечащи на приетите писмени доказателства по делото. От последните се установява, че към 30.04.2018 г. инсталацията не е била готова за съставяне на акт, обр. 15, тъй като в съставения по - късно, на 22.06.2018 г., акт, обр. 15, в т. 1. 5 по част "МТ и МиС" са описани и други документи, издадени за периода от 30.04.2018 г. до 31.05.2018 г.: приемо-предавателен протокол за дизел-генератор, за 2 бр. електронни безшахтови автомобилни везни, за първоначален технически преглед на подемник и други. Според първоинстанционния съд, най - рано фактическото строителство на инсталацията е било завършено, готово за стартиране на съгласувателните процедури по ЗУТ, на 15.06.2018 г., когато от страна на фирмата, упражняваща строителен надзор, са изпратени покани до всички участници в строителството за подписване на акт, обр. 15. От този момент до 28.08.2018 г., когато ответното дружество е подало искане за назначаване на държавна приемателна комисия са извършвани именно онези съгласувателни процедури, със срока на които, съгласно изрично договореното между страните, се удължава изпълнението на задължението на ответника по чл. 5, ал. 2 от процесния договор и за който неустойка не се дължи. Първоинстанционният съд е заключил, че е налице забавено виновно неизпълнение на задължението на ответника по чл. 5. 2 от процесния договор до 15.06.2018 г.. Доколкото това задължение не е изпълнено в дадения от кредитора подходящ тримесечен срок, което евентуално би довело до отпадане на последиците на забавата, отговорността на ответника за неизпълнение е ангажирал за периода от 01.02.2018 г. до 14.06.2018 г., за който период процесната мораторна неустойка възлиза на 113 417. 83 лв. /134 дни х 846, 40 лв. /0, 3% от 282 133. 90 лв. /, за която сума е уважил иска като основателен. Възражението за погасяване на вземането за неустойка по давност е приел за неоснователно, тъй като тригодишната давност по чл. 111, б. "б" ЗЗД е започнала да тече на 14.06.2018 г - последният ден, за който се начислява неустойката съгласно чл. 114, ал. 4 ЗЗД, а исковата молба е предявена на 30.03.2021 г., т. е. преди изтичане на давностния срок. Въззивният съд е споделил в по - голямата им част фактическите и правни изводи на първоинстанционния съд, като е счел, че страните са сключили договор със смесен характер – договор за учредяване на ограничено вещно право на строеж и за изработка, по силата на който ищцовата община е учредила право на строеж на ответното дружество срещу поетата от последното насрещна непарична престация за осъществяване строителството на инсталацията и осигуряване въвеждането й в експлоатация. Намерил е за установено, че ищецът е изпълнил задължението си да учреди договореното право на строеж, т.е. той е изправна страна. Посочил е, че в договора от 03.05.2016 г., страните са уговорили, че изпълнителят е длъжен да реализира учреденото право на строеж в 12 - месечен срок от сключването му, удължен с анекса за още 6 месеца, т. е. до 03.11.2017 г., като за изпълнение на задължението е счел, че е договорено пълното завършване на строително-монтажните и довършителните работи по изграждане на инсталацията в обема, посочен в чл. 1, ал. 1 от договора /чл. 5. 1/. Срокът за въвеждане в експлоатация на инсталацията е удължен до 31.01.2018 г. с анекса към процесния договор, в който не се включва времетраенето на задължителните съгласувателни процедури за снабдяване с разрешение за ползване на инсталацията. В чл. 5, ал. 2 от договора е договорена мораторна неустойка за неизпълнение на задължението за въвеждане в експлоатация на инсталацията, поради причина, за която суперфициарът отговаря. Въз основа на доказателствата по делото, въззивният съд е приел за установено, че с писмо с вх. № 30-170-12/ 31.01.2018 г., изпратено от "Топлофикация Русе" ЕАД до Община Русе, суперфициарът е признал, че е в забава относно договорения срок за изпълнение на задължението по изграждане и въвеждане в експлоатация на инсталацията /"по-големият обем от СМР са изпълнени, но се забавя тяхното довършване"/, и е предложил възложителят да даде на изпълнителя "подходящ" срок от 3 месеца за довършване на СМР по проекта и въвеждане в експлоатация на инсталацията. С решение № 763, прието с протокол № 31/ 22.02.2018 г ., Общински съвет - Русе е определил подходящ срок от три месеца за пълно завършване на строително-монтажните и довършителните работи по изграждане и въвеждане в експлоатация на инсталацията, на основание чл. 87, ал. 1 и 3 ЗЗД, като е задължил Кмета на Община Русе да предприеме релевантни действия за защита интересите на Община Русе. С покана за доброволно изпълнение с изх. № 30-170-34/13.03.2018 г. на Община Русе, получена от "Топлофикация Русе" АД на 15.03.2018 г., ищцовата община е поканила ответното дружество да заплати обезщетение по чл. 5, т. 2 от процесния договор за периода: 01.02.2018 г. - 13.03.2018 г. /41 календарни дни/ в размер на 34 702. 40 лв.. На 30.04.2018 г. "Топлофикация Русе" АД е изпратила до Община Русе, до "Атоменергоремонт" АД и до "Трансстрой Русе" АД, получена на същата дата от ищеца, покани да се явят на 04.05.2018 г. в 11. 00 ч. на мястото на строежа за преглед на документацията и установяване готовност за приемане и подписване на акт, обр. 15. Представител на Община Русе не се е отзовал на поканата. На 15.06.2018 г. са отправени покани до всички участници в строежа от "Русенска строителна борса" ООД, осъществяващо строителния надзор над обекта, за подписване на констативен акт, обр. 15, който действително е подписан от явилите се. С искане с вх. № 30-253-9/18.07.2018 г. от "Русенска строителна борса" ООД до Главния архитект на Община Русе, заведено на 18.07.2018 г., е поискано надлежният административен орган да подпише вместо неявилите се и неизпратили представител до 24 часа след поканата: "Атоменергостройпрогрес-С" ООД, "Техноинженеринг груп" АД, "Техно дизайн" ООД и проектантът на част "Конструкции" К. Т. С.. От протокол за проведена комплексна функционална проба на експлоатационни условия на пожарозащитните инсталации и съоръжения от 24.08.2018 г. се установява, че са извършени изпитвания на посочените системи и изпитаните системи и инсталации не са показали отклонения и строежът може да бъде въведен в експлоатация. На 27.08.2018 г. е изготвен окончателен доклад от "Русенска строителна борса" ООД. От писмо с изх. № АО-1386-02-763/29.07.2020 г. на Главния директор на Главна дирекция "Строителен надзор" при ДНСК се установява, че искане от "Топлофикация Русе" АД, на основание чл. 177, ал. 2 ЗУТ и във вр. с чл. 3, ал. 1 и чл. 4, ал. 2 Наредба № 2/31.07.2003 г. за въвеждане в експлоатация на строежите в Република България за назначаване на ДПК за строеж "Инсталация за сортиране на битови отпадъци" е заведено с вх. № СТ-04/2356-11-214/ 28.08.2018 г. и с него е започнала процедура по назначаване на ДПК. На 17.09.2018 г. от ДПК е подписан протокол за установяване годността за ползване на строежа, обр. 16. С констативен протокол от 25.09.2018 г. на Община Русе относно извършван в хода на строителството оперативен контрол е дадено заключение, че строежът е реализиран в пълен обем в съответствие с договора. Издадени са разрешение за ползване от ДНСК от 03.07.2018 г. относно първия етап от строителството и от 05.10.2018 г. относно втори А и Б етапи. На 19.11.2018 г. между страните по делото – ищецът като възложител и ответникът като изпълнител е подписан договор за безвъзмездно третиране /сепариране/ на битови отпадъци. Въззивният съд е приел процесния договор за относителна търговска сделка, тъй като ответникът като страна по нея е търговец, който сключва търговски сделки по занятие. Тълкувайки го съобразно разпоредбата на чл. 20 ЗЗД, е счел, че срокът за извършване на строителството и предаване на изпълнената работа с акт, обр. 15 е до 31.11.2017 г., а срокът по чл. 5. 2 за въвеждане на инсталацията в експлоатация е до 31.01.2018 г., като последният се удължава с времетраенето на задължителните съгласувателни процедури за снабдяване с разрешение за ползване. Доколкото извършените СМР са приети от ищеца със съставянето на акт, обр. № 15 на 22.06.2018 г., заявлението за въвеждане в експлоатация на обекта е подадено на 28.08.2018 г., а удостоверението за въвеждане в експлоатация на последния е издадено на 05.10.2018 г., ответникът не е изпълнил поетите от него непарични задължения в договорения срок. По отношение на дадения подходящ срок с решение № 763 по протокол № 31/22.02.2018 г. на Общински съвет – Русе, за завършване на строително-монтажните и довършителните работи по изграждане и въвеждане в експлоатация на инсталацията, на основание чл. 87, ал. 1 и 3 ЗЗД, апелативният съд е посочил, че чл. 87, ал. 1 и ал. 3 ЗЗД касае разваляне на договори и даване на подходящ срок за изпълнението им, когато страните имат интерес от изпълнението. Подчертал е, че основното предназначение на предупреждението е да се защити длъжникът чрез осигуряване на допълнителна възможност за изпълнение, като то не може да се тълкува като новиране на срока на изпълнение на договора. За неоснователен, въззивният съд е намерил довода на ответника, че се е освободил от последиците на своята забава поради наличието на кредиторова забава, изразяваща се в необоснован отказ да се окаже нужното съдействие при подписване на документи по време на строителството. По отношение на поканата от 30.04.2018 г., е посочил, че е установено, че акт, обр. 15 към онзи момент не е бил съставен, а и не са били налице условия за съставянето му. Счел е, че от събраните по делото доказателства не се установява по категоричен начин, че към 30.04.2018 г., когато е изтичал даденият допълнителен тримесечен срок, обектът е бил готов в такъв вид, че да позволи приемането му по надлежния ред. Освен това е приел, че съгласно чл. 176, ал. 1 ЗУТ вр. с чл. 5, ал. 2 и ал. 3 Наредба № 3/31.07.2003 г. за съставяне на съответните актове и протоколи по време на строителството, се урежда процедура за съставяне на актове по време на строителството, които не са подписани съзнателно или поради непреодолими пречки от някои от участниците в строителството - за да не се възпрепятства производството по приемане и въвеждане в експлоатация на строежа. Съгласно чл. 5, ал. 2 от тази наредба строителят или заинтересуваната друга страна - участник в строителството, отправя писмена покана до другите страни. Такава писмена покана за съставяне на акт, обр. № 15 е била отправена до ищеца на 30.04.2018 г.. Според чл. 5, ал. 3 Наредба № 3/2003 г., ако някоя от поканените страни не се яви до 24 - часа след определения в поканата срок за подписване на съответните актове, то тя се замества от органа, издал разрешението за строеж, като в акта се отбелязват номера и датата на поканата. Следователно е налице регламентиран изричен ред, по който да бъдат съставяни необходимите документи по време на строителство, въпреки отсъствието на някое от заинтересованите лица, като единственото задължително изискване, за да бъде надлежно съставен актът в отсъствие на една от страните, е последната да е била писмено поканена. След тази писмена покана, която е отправил, ответникът е могъл според апелативния съд, в съответствие с уредените в закона правила за добросъвестност при изпълнение на поетите правни задължения, да упражни правната възможност да бъде съставен констативен акт за установяване годността за приемане на строежа и без участието на възложителя - ищец. Това налага извод, че поведението на ищеца не е представлявало обективна пречка за изпълнение на задължението на ответника за предаване на работата, поради което не е била налице и забава на кредитора - съдействието би трябвало да е от такова естество, че без указването му длъжникът, дори и да е действал добросъвестно, обективно да не е могъл да изпълни своето задължение. Въззивният съд е посочил, че правилото на чл. 95 ЗЗД е реципрочно на изискванията за добросъвестност, уредени в чл. 83 ЗЗД, поради което както длъжникът се освобождава от имуществена отговорност за причинените вреди, когато кредиторът е могъл, полагайки грижата на добрия стопанин, да ги избегне, така и кредиторът не изпада в забава, когато дори и да не е съдействал за изпълнение на насрещно правно задължение, длъжникът обективно е могъл точно да престира дължимия резултат. Въззивната инстанция не е споделила изводите на първоинстанционния съд, който тълкувайки волята на страните, обективирана в процесния договор, както и разпоредбите на чл. 175, ал. 1 и чл. 176, ал. 1 ЗУТ, разграничава "фактическо" и "формално" завършване на строежа, като приема, че в случая е приложима разпоредбата на чл. 175 ЗУТ. Счита, че тази разпоредба касае случаите на строежи с несъществени отклонения от съгласуваните проекти, при които след завършване на строежа се изготвя екзекутивна документация, а в настоящия случай няма данни такава да е съставяна, нито да са констатирани такива несъществени отклонения. В допълнение към мотивите на първоинстанционното решение досежно неоснователността на възражението за прекомерност на процесната неустойка, апелативният съд е изложил и допълнителни съображения, според които към процесния търговски договор, приложение намира и чл. 309 ТЗ, според който не може да се намалява неустойка, уговорена между търговци по търговска сделка. Според направеното тълкуване на цитираната правна норма, ако длъжникът по неустойката не е търговец, той винаги може да иска нейното намаляване. Когато обаче кредиторът не е търговец, но длъжникът по неустойката има търговско качество, както е в настоящия случай, последният не може да иска нейното намаляване, като приложение намира чл. 309 ТЗ, въпреки че не е налице една от неговите предпоставки – и двете страни да са търговци. Тълкувайки процесния договор, съгласно чл. 20 ЗЗД, въззивният съд е приел, че по отношение на срока по чл. 5. 1 релевантният момент за изпълнение на задължението за реализиране на учреденото право на строеж е подписването на констативния акт, обр. 15 на 22.06.2018 г., доколкото страните са приели, че за изпълнение на задължението се приема пълното завършване на строително-монтажните и довършителните работи по изграждане на инсталацията в обема, посочен в чл. 1, ал. 1 от договора, като последното се установява именно от акт, обр. 15, който е и документът, с който завършеният строеж се предава от строителя на възложителя. Релевантният момент по отношение на срока, договорен от страните в чл. 5. 2 за въвеждане на обекта в експлоатация е счел, че е моментът на подаване на заявление по чл. 177, ал. 1 вр. с ал. 2 ЗУТ за въвеждането на обекта в експлоатация, което в случая е извършено на 28.08.2018 г.. При това положение е заключил, че ответникът е изпаднал в забава по отношение на задължението си за въвеждане в експлоатация на инсталацията по чл. 5. 2 от договора, на 28.08.2018 г., когато е депозирано искане от "Топлофикация Русе" АД, на основание чл. 177, ал. 2 ЗУТ и във вр. с чл. 3, ал. 1 и чл. 4, ал. 2 Наредба № 2/31.07.2003 г. за въвеждане в експлоатация на строежите в Република България за назначаване на ДПК за строежа "Инсталация за сортиране на битови отпадъци", заведено с вх. № СТ04/2356-11-214/28.08.2018 г.. Поради това е определил за период на забавата на длъжника по процесния договор досежно задължението за въвеждане на инсталацията в експлоатация, обезпечено с процесната мораторна неустойка: 01.02.2018 г. - 28.08.2018 г.. Счел е предявеният иск с правно основание чл. 92, ал. 1 ЗЗД за основателен за горепосочения период и за сумата 176 897. 60 лв.. Възражението за погасяване по давност на процесното акцесорно вземане е намерил за неоснователно, тъй като е счел, че тригодишната погасителна давност е започнала да тече от 29.08.2018 г. и не е изтекла към момента на подаване на исковата молба - 30.03.2021 г.. Настоящият съдебен състав намира, че поставеният от касатора първи въпрос, преформулиран съобразно правомощията на касационната инстанция по смисъла на т. 1 ТР № 1/2010 г. по тълк. дело № 1/2009 г. на ОСГТК на ВКС: Следва ли изявлението на кредитора за даване на допълнителен „подходящ“ срок, поискан от длъжника, за изпълнение на забавени строително – монтажни работи по ненаименуван договор, съчетаващ елементи на договор за учредяване на вещно право на строеж и на договор за изработка, да бъде тълкувано като такова по смисъла на чл. 87, ал. 1 ЗЗД, доколкото последната норма е възпроизведена в текста на изявлението, или е приложимо правилото на чл. 20 ЗЗД, според което трябва да се търси действителната обща воля на страните, с оглед целта на договора, обичаите в практиката и добросъвестността? удовлетворява изискването на чл. 280, ал. 1 ГПК за общо основание за допускане на касационния контрол, тъй като е обусловил решаващите правни изводи в атакуваното въззивно решение. По този правен въпрос е формирана практика на ВКС по смисъла на чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК, обективирана в цитираните от касатора: решение № 288 от 28.02.2020 г. по гр. д. № 134/2019 г. на ВКС, IV г.о.; решение № 77 от 12.10.2020 г. по гр. д. № 4227/2019 г. на ВКС, II г.о., и решение № 133 от 15.03.2021 г. по гр. д. № 3595/2019 г. на ВКС, III г.о.. Според последната, при спор относно точния смисъл на договора и негови клаузи, съдът ги тълкува според правилото на чл. 20 ЗЗД, издирвайки действителната обща воля на страните, тълкувайки отделните уговорки във връзка едни с други и всяка една в смисъла, който произтича от целия договор, с оглед целта на договора, обичаите в практиката и добросъвестността – какви са и как се съчетават отделните правомощия на страните с оглед постигането целта на договора, какво поведение на страната кои правомощия поражда за нея и как може да се упражняват те. Съдът извършва тълкуването, изхождайки не от буквалния смисъл на текста, а от смисъла, следващ от общия разум на изявлението; доколко буквалният текст изразява действителната обща воля на страните и как следва да се тълкува отделната уговорка предвид систематичното й място в договора и общия му смисъл, преценявайки и обстоятелствата, при които е сключен договора, както и поведението на страните преди и след сключването му. По същия начин следва да се тълкува наличието или не на воля на изправната страна по друстранен договор да го развали по смисъла на чл. 87, ал. 1 или ал. 3 ЗЗД. Съобразно това следва да бъде допуснато касационно обжалване на атакуваното въззивно решение, в хипотезата на чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК, по горепосочения правен въпрос, за да бъде проверено съответствие му с горецитираната практика на ВКС по смисъла на чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК. Останалите поставени от касатора въпроси не притежават характеристиките на правни въпроси по смисъла на чл. 280, ал. 1 ГПК, тъй като или наведените в тях хипотези въобще не са обсъждани от въззивния съд в атакуваното решение /втори и трети въпроси/, или касаят правилността на последното и по тях съдът ще се произнесе в решението си по чл. 290 ГПК. Не е налице релевираната от касатора очевидна неправилност на обжалваното решение, доколкото не са осъществени квалифицирани състави на неправилност на съдебния акт, които само биха могли да я обусловят. Съобразно изложеното по – горе, следва да бъде допуснато касационно обжалване на въззивното решение по горепосочения първи правен въпрос, в хипотезата на чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК. Водим от горното, Върховният касационен съд, съставът на Трето гражданско отделение