Определение № 425 от 24.06.2020 г. на ВКС по т. д. № 2563/2019 г.

Производството е по чл.288 от ГПК. Образувано е по касационна жалба на „Градски транспорт" ЕАД, гр.Варна, срещу решение №141 от 07.06.2019г. по т.д.№197/2019г. на Варненски апелативен съд, ТО, в частта, с която след отмяна на решение №908/26.11.2018г. по т.д.324/2017г. по описа на ВОС, „Градски транспорт" ЕАД, гр.Варна, е осъдено да заплати на „Енерджи Ефект" ЕАД, [населено място] и "Супервайзер" ЕООД, [населено място], като съдружници в ДЗЗД „Енерджи Ефект – Супервайзер“, сумата от 400 000 лева, предявена като частична претенция от общ размер 1 906 212,97 лв., представляващи възнаграждение по договор за инженеринг BG161РО001/1.5 – 03//2011/0002-S-17 от 06.10.2015г., по фактура №16/22.07.2016г., ведно със законната лихва от датата на предявяване на исковата молба – 16.03.2017г. до окончателното изплащане и сумата от 500 000 лева, предявена като частична претенция от общ размер 1 277 473,57 лв., представляващи възнаграждение по договор за инженеринг BG161РО001 /1.5 – 03//2011/0002-S-17 от 06.10.2015г., по фактура №20/01.10.2016г., ведно със законната лихва от датата на предявяване на исковата молба – 16.03. 2017 г. до окончателното изплащане. Жалбоподателят поддържа, че решението на съда е постановено в нарушение на материалния закон,при съществено нарушение съдопроизводствените правила и е необосновано. Счита за неправилен извода на въззивния съд, че с прекратяването на договора за цесия между ДЗЗД „Енерджи Ефект – Супервайзер“, като цедент и „Търговска банка Д“ АД, като цесионер, прехвърлените вземания автоматично са се върнали в патримониума на цедента като последица от прекратяването. Същевременно поддържа, че съдът е игнорирал представените доказателства относно съобщаването на договора за цесия на длъжника, след което вземанията са преминали в патримониума на „Търговска банка Д“ АД и не са били прехвърлени с нова цесия обратно на цедента ДЗЗД „Енерджи Ефект – Супервайзер“. Прави оплакване, че съдът не е съобразил заключенията на двете съдебно – технически експертизи, които са констатирали неизпълнение на СМР на обща стойност от 167 503,26 лева и неправилно е отхвърлил възражението на касатора за неизпълнение в количествено отношение като преклудирано, без да съобрази, че преклузията по чл.264 ал.3 от ЗЗД се отнася само за възраженията за некачествено изпълнение. Счита, че постигайки съгласие за спиране на строителните работи чрез съставяне на актове обр.10, страните по договора са постигнали неправомерен резултат, а именно промяна на срока за изпълнение на договора за обществена поръчка, без да сключат споразумение за това в предвидената в чл.41 ал.1 от ЗОП, вр. чл.43 ал.2 от ЗОП /отм./ писмена форма за действителност. Поддържа,че въззивният съд е следвало служебно да констатира нищожността на съглашението за удължаването на срока на договора, сключен по реда на ЗОП. Подробни съображения и доводи излага в касационната жалба, като моли да бъде отменено обжалваното въззивно решение и да бъде постановено друго, с което да бъдат уважени предявените искове. Претендира разноски. Допускането на касационното обжалване се основава на предпоставките по чл.280 ал.1 т.1 и т.3 от ГПК. Касационният жалбоподател поддържа, че съдът се е произнесъл по следните съществени материалноправни въпроси, обусловили изхода на спора: 1. Длъжен ли е съдът да обсъди всички доказателства по делото и да вземе отношение към всички доводи, изложени от страните? 2.1 Действието на прекратяването на договора за цесия, прехвърля ли вземанията обратно в патримониума на цедента? 2.2 Кой следва да съобщи на длъжника прекратяването на договора за цесия, за да се породят последиците на чл.99 ал.4 от ЗЗД – цедентът или цесионерът? 3. Възраженията на възложителя за неточно изпълнение в количествено отношение обхващат ли се от установената в чл.264 ал.3 от ЗЗД преклузия и могат ли да бъдат противопоставени на изпълнителя като защитно средство при предявен иск по чл.266 ал.1 от ЗЗД? 4.1 При спиране на строителство /строеж/ поради непредвидени обстоятелства, което строителство е възложено с писмен договор / форма за действителност/, сключен по реда на Закона за обществените поръчки, необходимо ли е да се сключи допълнително писмено споразумение към договора, с което да се удължи срокът му за изпълнение или срокът за изпълнение на договора се счита за автоматично удължен със срока на спирането? 4.2 В хипотезите на нищожност на правна сделка поради противоречие със закона, заобикаляне на закона или липса на предписана от закона форма, съдът длъжен ли е да следи служебно за нищожността или следва да се произнесе по въпроса за нищожността само ако заинтересованата страна е направила съответно възражение? Поддържа, че по първия въпрос съдът е допуснал противоречие с практиката на ВКС, обективирана в решение №28/18.04.2019г. по гр.д.№2014/2018г. на ВКС, решение №27/02.02.2015г. по гр.д.№4265/2014г. на ВКС, ГК, ІV г.о. и решение №403/23.01.2015г. по гр.д.№3902/2014г. на ВКС, ГК, ІV г.о., с които е прието, че съдът не може да игнорира доказателства представени по делото, ако имат отношение към факти и обстоятелства, въз основа на които гради фактическите си и правни заключения. Счита, че по въпрос 2.1. съдът се е отклонил от практиката на ВКС, обективирана в решение №291 по гр.д.№2193/2014г. на ВКС, ГК, ІV г.о., и решение от 01.07.2005г. по т.д.№1046/2004г. на ВКС, ТК, ІІ т.о., а по въпрос 2.2 се е отклонил от разрешението, дадено с решение от 01.07.2005г. по т.д.№1046/2004г. на ВКС, ТК, ІІ т.о., решение №94/10.07.2014г. по т.д.№3643/2013г. на ВКС, ТК, ІІ т.о., решение №78/09.07.2014г. по т.д.№2352/2013г. на ВКС, ТК, ІІ т.о., решение №3/16.04.2014г. по т.д.№5759/2014г. на ВКС, ГК, ІІІ г.о., решение №123/24.06.2009г. по т.д.№12/2009г. на ВКС, ТК, ІІ т.о. Поддържа, че даденото от съда разрешение на трети въпрос е в противоречие с приетото становище в решение №94/02.03.2012г. по т.д.№133/2010г. на ВКС, ТК, ІІ т.о., решение №202/27.02.2015г. по т.д.№4123/2013г. на ВКС, ТК, ІІ т.о., решение №68/11.07.2016г. по т.д.№1170/2015г. на ВКС, ТК, ІІ т.о., че възраженията на възложителя за неточно изпълнение в количествено отношение не се обхващат от установената в чл.264 ал.3 от ЗЗД преклузия. По въпрос 4.2 твърди отклонения от задължителните разяснения в Тълкувателно решение №1 от 19.12.2013г. по тълк. дело №1/2013г. на ОСГТК на ВКС и Тълкувателно решение №1 от 17.07.2001г. по гр. д. №1/2001г. на ОСГК на ВКС. Всички въпроси са въведени и при позоваване на допълнителното основание по чл.280, ал.1, т.3 от ГПК. Ответникът по касация „Енерджи Ефект“ ЕАД, [населено място] поддържа, че не са налице предпоставките за допускане на касационно обжалване, както и че жалбата е неоснователна. Подробни съображения излага в писмен отговор. Ответникът по касация "Супервайзер" ЕООД, [населено място], не изразява становище по касационната жалба. Третото лице помагач [община] не изразява становище по касационната жалба. Върховният касационен съд, Търговска колегия, състав на Първо отделение, като взе предвид данните по делото и доводите на страните, приема следното: Касационната жалба, с оглед изискванията за редовност, е процесуално допустима – подадена е от надлежна страна в преклузивния срок по чл.283 от ГПК срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт. За да отмени първоинстанционното решение и да уважи предявените частични искове, въззивният съд е установил, че на 06.10.2015г., въз основа на проведена процедура за възлагане на обществена поръчка, между ДЗЗД „Енерджи Ефект - Супервайзер" със съдружници „Енерджи Ефект" ЕАД, [населено място], и "Супервайзер" ЕООД, [населено място], и възложителя „Градски транспорт" ЕАД, [населено място] е сключен Договор за инженеринг BG 161РО001 /1.5 - 03//2011/0002-S-17 (Договора), с предмет инженеринг - проектиране, строителство, доставка и монтаж на машини и съоръжения и авторски надзор за подобряване на производствено - техническата база на „Градски транспорт" ЕАД, към който е сключен и Анекс №1. На 26.08.2016г. е бил съставен Констативен акт образец 15, за установяване годността за приемане на строежа, подписан от представители на възложителя, строителя, проектантите и строителния надзор, с който участниците в строителството са приели, че строежът е изпълнен съгласно одобрените инвестиционни проекти, изискванията към строежите по чл.169, ал.1 и 2 от ЗУТ, условията на договора за строителство и че наличната строителна документация в достатъчна степен характеризира изпълненото строителство. От представената като доказателство молба за потвърждение на вземанията от 30.01.2017г., отправена от ДЗЗД „Енерджи Ефект - Супервайзер" към „Градски транспорт" ЕАД и дадения отговор, съставът на въззивният съд е установил, че „Градски транспорт" ЕАД е потвърдило салдо в размер на 3 721 764,44 лв., от които 3 273 366,19 лева към ДЗЗД „Енерджи Ефект - Супервайзер" и 448 398,25 лв. към „Търговска Банка Д“ АД. От заключенията на вещите лица по назначените СТЕ е установил, че по част „Пътна“ са налице неизпълнени работи, изразяващи се в липсващи елементи, уреди и части от тях, както и компрометирани участъци, установими чрез обикновен оглед. Изложил е доводи, че след като в констативния акт образец 15 за установяване на годността при приемане на строежа, както и до настоящия момент, възложителят не е направил каквито и да било забележки в количествено и качествено отношение, а установените от вещите лица недостатъци нямат скрит характер, то са неоснователни възраженията му за намаляване на претендираното възнаграждение, включително и със стойността на неизпълнените СМР. С оглед установеното изпълнение на задължението за извършване на СМР и приемането им по надлежния ред, съдът е приел, че възложителят дължи заплащане СМР, предмет на фактура №16/22.07.2016г. след приспадане на сумата от 448 398,25 лв. по кредитно известие от 15.08.2016г., както и на сумата в размер на 45 031,71 лв., посочена от ищеца като платена в уточнителна молба от 25.04.2017г., която съдът е съобразил като признание на факт. След приспадане на посочените суми, съдът е установил, че по тази фактура остават неплатени 1 906 212,97 лв., от които се претендират частично 400 000 лв. Приел е за дължима и сумата 1 277 473,57 лв., по издадената от ищеца фактура №20/01.10.2016г за извършени и приети със съответните протоколи СМР, от която се претендират 500 000 лв. Въззивният съд е приел за неоснователно направеното от ответника възражение за прихващане с вземане за неустойка за забава по чл.23 от договора. Установил е, че съгласно чл.3, ал.1 от договора, срокът за изпълнение е 120 календарни дни, от които 30 календарни дни за изработване на инвестиционен проект във фаза „работен проект“ и 90 календарни дни за изпълнение на строително-монтажните работи, доставка и монтаж на машини и съоръжения, като срокът започва да тече от датата на подписване на договора и приключва с издаване на разрешение за ползване на обекта, предмет на договора. Според съда вложеният от страните смисъл при разграничаването на срока за изработване на инвестиционния проект от срока за изпълнение на СМР, е свързан с необходимостта в периода от предаване на проекта до началото на строителството да бъдат спазени предвидени в ЗУТ процедури, за които са въведени минимално определени срокове, извършването на които е извън правната сфера както на изпълнителя, така и на възложителя. Поради това съставът на Варненски апелативен съд е стигнал до извода, че уговореният в чл.3, ал.1 от договора 90 дневен срок за изпълнение на СМР, следва да започне да тече от деня на съставяне на протокола за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво – 10.12.2015г. От представените по делото доказателства относно спиране на строителството е направил извод, че в периода 29.12.2015г. - 22.06.2016г. строителните дейности на обекта са били временно преустановени по съгласие на страните, поради което този период не следва да се включва при изчисляване на срока за извършване на уговорените СМР. Съобразявайки, че от датата на съставяне на протокола за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво – 10.12.2015г. до спиране на строителството – 29.12.2015г., съответно от датата на възобновяване на строителството – 22.06.2015г. до датата на издаване на разрешението за ползване на строежа – 31.08.2016г., са изтекли общо 89 календарни дни, съдът е посочил, че не е налице неизпълнение на задълженията по договора от страна на изпълнителя, даващо право на възложителя да претендира заплащане на неустойка за забавено изпълнение на строителството, поради което възражението за прихващане е неоснователно. Наред с това съдът е изтъкнал, че възложителят се е позовал на общата клауза за неустойка, уговорена в чл.23 от договора, според която при виновно неспазване на срока по договора, изпълнителят дължи неустойка в размер на 0.5% от договореното възнаграждение по чл.4, ал.2 за всеки просрочен ден, но не повече от 20% общо. Посочил е, че за неспазването на 90-дневния срок за изпълнение на СМР, изрично посочен в чл.10, ал.1, т.9 от договора, страните са предвидили в чл.24, ал.2 от договора друг размер на неустойката, а именно 0.5% от договореното възнагражденията по т.2 и т.4 на чл.4, ал.2 за всеки просрочен ден, но не повече от 10% общо. Настоящият състав на ВКС намира, че са налице предпоставките за допускане на касационен контрол на обжалваното решение. Допускането на касационно обжалване съгласно чл.280 ал.1 от ГПК предпоставя произнасяне от въззивния съд по материалноправен или процесуалноправен въпрос, който е от значение за изхода по конкретното дело и по отношение на който е налице някое от основанията по чл.280 ал.1 т.1 – т.3 от ГПК. Преценката за допускане на касационно обжалване се извършва от ВКС въз основа на изложените от касатора твърдения и доводи с оглед критериите, предвидени в посочената правна норма. Формулираните в изложението материалноправни въпроси относно последиците от прекратяването на договора за цесия и кой следва да съобщи на длъжника това прекратяване, за да се породят последиците на чл.99 ал.4 от ЗЗД, изобщо не са обсъждани от въззивния съд. С оглед на това по отношение на тях не е налице общата предпоставка за допускане на касационно обжалване, а именно даденото от съда разрешение по тези въпроси да е обусловило изхода на производството. Въпросите се поставят в контекста на довод за необсъждане от въззивния съд на представените доказателства, че договорът за цесия между ДЗЗД „Енерджи Ефект – Супервайзер“, като цедент и „Търговска банка Д“ АД, като цесионер, е съобщен на длъжника, както за необсъждане в цялост на оплакванията във въззивната жалба на „Градски транспорт“ относно необходимостта от сключване на договор за „обратна цесия“, с който „Търговска банка Д“ АД би следвало да прехвърли обратно цедираното вземане на ДЗЗД „Енерджи Ефект - Супервайзер" и за съобщаването на такъв договор на касатора – длъжник. Поради това обуславящ за спора се явява поставеният от касатора процесуален въпрос относно задължението на въззивния съд да обсъди всички доводи на страните и установените по делото факти и обстоятелства, а не материалноправните въпроси, по които съдът не е изразил становище. Въпросите по т.4.1 и т.4.2 от изложението относно необходимостта от сключване допълнително писмено споразумение при спиране на строителство поради непредвидени обстоятелства, когато договорът за строителство е сключен по реда на Закона за обществените поръчки и относно задължението на съда да следи служебно за нищожност на правните сделки, също не изпълняват изискването към общото основание за достъп до касация по смисъла на чл.280, ал.1 ГПК. Тези въпроси не се явяват единствено обуславящи извода на въззивния съд за неоснователност на възражението на касатора за прихващане с вземането му за неустойка за забава. В равна степен решаващата воля на съда е обусловена от разбирането, че за неспазването на 90-дневния срок за изпълнение на СМР, страните са предвидили друга неустойка в чл.24, ал.2 от договора, а именно 0.5% от договорените възнаграждения по т.2 и т.4 на чл.4, ал.2 за всеки просрочен ден, но не повече от 10% общо, а не претендираната от касатора - възложител неустойка по чл.23 от договора. Първият въпрос в изложението по чл.284 ал.3 т.1 от ГПК относно задължението на съда да обсъди всички възражения във въззивната жалба е обуславящ за изхода на спора, тъй като в мотивите си съдът не е обсъдил въведените във въззивната жалба доводи относно последиците от съобщаването на договора и от последвалото прекратяване на договора за цесия, съответно не е обсъдил и представените доказателства, че сключеният договор за цесия е бил съобщен на длъжника „Градски транспорт" ЕАД преди да бъде прекратен. По въпроса е налице и допълнителната предпоставка по чл.280 ал.1 т.1 от ГПК за допускане на касационното обжалване. Правомощията на въззивната инстанция при разглеждане и решаване на делото са подробно разяснени в т.1, т.2 и т.3 от ТР №1 от 09.12.2013г. по т.д.№1/2013г. на ОСГТК на ВКС, съгласно което непосредствена цел на въззивното производство е повторното разрешаване на материалноправния спор, при което дейността на първата и на въззивната инстанция е свързана с установяване истинността на фактическите твърдения на страните чрез събиране и преценка на доказателствата, и субсумиране на установените факти под приложимата материалноправна норма. По същия въпрос е формирана и постоянна съдебна практика на ВКС, обективирана в редица други решения на ВКС, постановени по реда на чл.290 от ГПК /решение №212/01.02.2012г. по т.д. №1106/2010г. на ВКС, ТК, II т.о., решение №202/21.12.2013г. по т.д. №866/2012г. на ВКС, ТК, I т.о., решение №76/12.06.2012г. по т.д. №377/2011г. на ВКС, ТК, II т.о., решение №581/30.09.2010г. по гр.д. №1019/2009г. на ВКС, ГК, III т.о. и др./, с които е прието, че задължение на въззивния съд е да се произнесе по спорния предмет на делото, след като прецени всички относими доказателства и обсъди въведените от страните доводи и възражения, което произтича от характера на въззивното производство, а фактическите и правни изводи на въззивния съд трябва да намерят отражение в мотивите към решението, като изпълнението на посочените задължения - за обсъждане на доказателствата и защитните позиции на страните и за излагане на мотиви, е гаранция за правилността на въззивния съдебен акт и за правото на защита на страните в процеса. Третият въпрос в изложението също е обуславящ за изхода на спора, доколкото съдът е приел, че след като в констативния акт образец 15 за установяване на годността при приемане на строежа, както и до настоящия момент възложителят не е направил каквито и да било забележки в количествено и качествено отношение, а установените от вещите лица недостатъци нямат скрит характер, то са неоснователни възраженията за намаляване на претендираното възнаграждение, включително и със стойността на неизпълнените СМР. По въпроса е налице и допълнителната предпоставка по чл.280 ал.1 т.1 от ГПК за допускане на касационното обжалване. На този въпрос е даден отговор в постановеното по реда на чл.290 от ГПК в решение №94/02.03.2012г. по т.д.№133/2010г. на ВКС, ТК, ІІ т.о., решение №68/11.07.2016г. по т.д.№1170/2015г. на ВКС, ТК, ІІ т.о., че възраженията на възложителя за неточно изпълнение в количествено отношение не се обхващат от установената в чл.264 ал.3 от ЗЗД преклузия и могат да бъдат противопоставени на изпълнителя както чрез кондикционния иск по чл.55 ал.1 предл.1 от ЗЗД за връщане на платеното без основание възнаграждение, така и като защитно средство при предявен иск по чл.266 ал.1 от ЗЗД. Поради това касационното обжалване на решение №141 от 07.06.2019г. по т.д.№197/2019г. на Варненски апелативен съд, ТО, в обжалваната му част, следва да се допусне по чл. 280 ал.1 т.1 от ГПК, за проверка за съответствие на въззивния акт с практиката на ВКС по посочените в т.1 и т.3 от изложението правни въпроси, а именно: 1.Длъжен ли е въззивният съд да обсъди всички доказателства по делото и всички доводи, изложени от страните? 2. Възраженията на възложителя за неточно изпълнение в количествено отношение обхващат ли се от установената в чл.264 ал.3 от ЗЗД преклузия и могат ли да бъдат противопоставени на изпълнителя като защитно средство при предявен иск по чл.266 ал.1 от ЗЗД? На основание чл.18, ал.2, т.2 от Тарифата за държавните такси, които се събират от съдилищата по ГПК, касаторът следва да внесе по сметката на ВКС държавна такса в размер на 18 000 лева. Воден от горното и на основание чл.288 от ГПК, Върховният касационен съд