Определение № 60521 от 24.06.2021 г. на ВКС по гр. д. № 986/2021 г.

Производството е по реда на чл. 288 от ГПК и е образувано по повод на касационна жалба с вх. № 16/06.01.2021 година, подадена от М. А. П., против решение № 263/25.11.2020 година на Окръжен съд Смолян, първи въззивен граждански състав, постановено по гр. д. № 410/2020 година. С обжалваното решение съставът на Окръжен съд Смолян е потвърдил първоинстанционното решение № 76/22.06.2020 година на Районен съд Златоград, постановено по гр. д. № 185/2019 година в обжалваната му част, с която М. А. П. е осъдена, на основание чл. 79, ал. 1 от ЗЗД, във връзка с чл. 430 от ТЗ, за заплати на „ОТП Факторинг България“ ЕАД [населено място] сумата от 3702.04 €, представляваща главница по договор за кредит за текущо потребление от 11.07.2008 година и анекс № 1/30.09.2009 година към него, включваща анюитетни вноски за периода от 25.06.2014 година до 30.09.2019 година, заедно със законната лихва върху главницата, считано от датата на предявяване на иска 06.06.2019 година до окончателното плащане, както и сумата от 628.98 €, представляваща договорна (възнаградителна) лихва за периода от 25.06.2016 година до 25.05.2019 година, както и на основание чл. 92 ЗЗД да заплати сумата от 650.97 €, представляваща мораторна неустойка (наказателна лихва), начислена върху главницата за вноски с падежи от 25.06.2014 година до 25.05.2019 година, за периода от 06.06.2016 година до датата на предявяване на иска 06.06.2019 година. В подадената от М. А. П. касационна жалба се излагат доводи за това, че въззивното решение на Окръжен съд Смолян е постановено в нарушение на материалния закон, при съществени нарушения на съдопроизводствените правила, като освен това е необосновано. Поискано е същото да бъде отменено и да бъде постановено друго, с което предявеният от „ОТП Факторинг България“ ЕАД [населено място] против касаторката искове с правно основание чл. 79, ал. 1 от ЗЗД, във връзка с чл. 430 от ТЗ и чл. 92 от ЗЗД да бъдат отхвърлени. В изложението си по чл. 284, ал. 3, т. 1 от ГПК М. А. П. твърди, че са на налице основанията за допускане на касационно обжалване на решението на Апелативен съд Бургас по чл. 280, ал. 1, т. 1 и т. 3 и от ГПК. Ответникът по касационната жалба „ОТП Факторинг България“ ЕАД [населено място] е подал отговор на същата с вх. № 524/08.03.2021 година, с който е изразил становище, че не са налице основания за допускане на касационно обжалване на решение № 263/25.11.2020 година на Окръжен съд Смолян, първи въззивен граждански състав, постановено по гр. д. № 410/2020 година и такова не трябва да се допуска, а ако бъде допуснато жалбата е оспорена като неоснователна и е поискано оставянето й без уважение като се потвърди атакуваното с нея решение. М. А. П. е била уведомена за обжалваното решение на 07.12.2020 година, а подадената от нея касационна жалба е вх. № 16/06.01.2021 година, като е подадена по пощата на 04.01.2021 година. Поради това е спазен предвидения от чл. 283, изр. 1 от ГПК преклузивен срок за обжалване като жалбата отговаря на формалните изисквания на чл. 284 от ГПК. Същата е подадена от надлежна страна, поради което е допустима. Върховният касационен съд, гражданска колегия, ІV-то отделение, преценявайки въпросите посочени от жалбоподателя в подаденото от него изложение на основанията за допускане на касационно обжалване по чл. 280, ал. 1 от ГПК, намира следното: Съставът на Окръжен съд Смолян е приел, че от представените по делото доказателства се установявало, че на 11.07.2008 година между първоначалния кредитор (цедента) „Банка ДСК“ ЕАД [населено място] и М. А. П. бил сключен договор за кредит № ..., по силата на който било възникнало валидно правоотношение по договор за заем, по което заемодателят бил предоставил на заемателя посочената сума, а последният се бил задължил да я върне в претендирания размер и в посочения срок, ведно с възнаградителна (договорна) лихва в посочения размер. С анекс № 1/30.09.2009 година към договора за потребителски кредит № ... от 11.07.2008 година, кредитът бил преструктуриран и срокът за издължаването му бил удължен на 120 месеца като на същата дата бил сключен договор за поръчителство между първоначалния кредитор (цедента) „Банка ДСК“ ЕАД [населено място] и ответника И. А. Х., въз основа на който последната се била задължила да отговаря солидарно с кредитополучателя по основния договор. Посочените обстоятелства били определени като безспорни и ненуждаещи се от доказване между страните по делото с изготвения проект за доклад, обективиран в определение № 254/25.10.2019 година, обявен за окончателен в открито съдебно заседание на 12.02.2020 година, без възражения от страните. Установено било също така, че с договор за покупко-продажба на вземания от 25.04.2016 година между „Банка ДСК“ ЕАД [населено място], в качеството й на цедент и „ОТП Факторинг България“ ЕАД [населено място], в качеството му на цесионер бил сключен договор за цесия, по силата на който цедентът прехвърлял на цесионера посочените в приемо-предавателния протокол към договора вземания по селектирано портфолио от предоставени кредити на физически лица, необезпечени с ипотека, които били просрочени и не се погасявали надлежно, ведно с привилегиите, обезпеченията и другите им принадлежности, включително изтеклите лихви, срещу насрещното задължение на цесионера да заплати уговорената покупна цена. „ОТП Факторинг България“ ЕАД [населено място] било представило по делото и приемо-предавателния протокол към договора за цесия, от който било видно, че под № 317 бил индивидуализиран процесният договор за кредит, като бил посочен и размерът на отделните вземания по него, предмет на цесията. Също така било установено, че на 22.05.2012 година „Банка ДСК“ ЕАД [населено място] била подала заявление за издаване на заповед за изпълнение на парично задължение въз основана документ по чл. 417 от ГПК, въз основа на която било образувано ч. гр. д. № 172/2012 година по описа на Районен съд Златоград. По същото била издадена заповед за изпълнение на № 581/28.05.2012 година, която била връчена на длъжниците на 02.10.2017 година, като в резултат на това те подали възражения по чл. 414 от ГПК, като били оспорили дължимостта на посочената в заповедта сума и изрично посочили, че не им е била обявявана. С разпореждане № 733/18.10.2017 година съдията докладчик по заповедното производство бил указал на заявителя, че предвид постъпилите в срок възражения трябва да предяви иск за установяване на вземането си в законово установения месечен срок. Доказателства за предявяването на такъв не били представени, поради което с определение № 66/15.03.3018 година заповедта за изпълнение била обезсилена, а заповедното производство било прекратено. При разглеждане на делото от първоинстанционния съд били назначени основна и допълнителна съдебно-икономически експертизи, вещото лице по които давало заключение, че плащането по кредита било преустановено на 14.12.2015 година, като последната заплатена месечна вноска била с падеж 25.07.2012 година и частично от погасителна вноска за август 2010 година. Според вещото лице били останали неиздължени 86 анюитетни вноски в общ размер на сумата 6975.01 €, съгласно приложена към заключението справка. В допълнителното заключение вещото лице след допълнителна проверка материалите по делото давало заключение, че с внесените от длъжника средства за погасяване на задължението-2906.23 € били покрити задълженията за месечните вноски до 25.08.2011 година и че размерът на задължението възлизал на сумата 6137.08 €, в т. ч главница-4303.86 €и договорена лихва-1833.20 €. Въз основа на горното съставът на Окръжен съд Смолян е посочил, че в настоящия случай между М. А. П. и „Банка ДСК“ ЕАД [населено място] било възникнало правоотношение по договор за банков кредит по смисъла на чл. 430 от ТЗ, по силата на който банката била предоставила на П. сумата при договорени условия и срок, която сума последната се била задължил да върне по установения между тях начин-чрез месечни погасителни вноски. Уговорена била и възнаградителна лихва по кредита, включена като част от всяка погасителна вноска. Условията по договора за кредит били преуредени със сключен между страните анекс № 1/30.09.2009 година, по отношение на остатъка от дълга в размер на 5410.00 €, срокът за издължаване на кредита бил 120 месеца, с краен падеж на погасяване задължението-30.09.2019 година. Въззивният съд намирал, за неоснователно твърдението на М. А. П., че банката била обявила кредита за предсрочно изискуем на 28.05.2012 година, за което волеизявление цесионерът бил уведомил длъжника и поръчителя на 03.09.2012 година, от която дата започвала да тече общата погасителна пет годишна давност, която към датата на предявяване на иска била изтекла, с което се обосновавало и погасяване вземането по давност. Възражение в този смисъл било правено и в хода на разглеждане на делото от първоинстанционния съд, който правилно приемал, че предсрочна изискуемост на задължението по процесния договор за кредит не била обявена на длъжниците към 03.09.2012 година (датата посочена в приложените на лист 39-ти и лист 40-ти по гр. д. 9584/2019 г. на Районен съд Пловдив писма), нито към датата на подаване на заявлението по чл. 417 от ГПК, нито към момента на издаване на заповедта. Въззивният съдебен състав се солидаризирал с извода направен от първоинстанционният съд, че едва към момента на връчване на длъжника и поръчителя издадената заповед за изпълнение на парично задължение № 581/28.05.2012 година по ч. гр. д. № 172/2012 година по описа на Районен съд Златоград на 02.10.2017 година, волеизявлението на банката-първоначален кредитор за обявяване на целия дълг за предсрочно изискуем било достигнало до длъжниците. Този извод се основавал на всички събрани в хода на разглеждане на делото доказателства. Без значение в случая било, че приложените по делото писма-уведомления, адресирани до длъжниците съдържали изявление за промяна на срока на изискуемост на задължението, тъй като по делото не било установено това изявление да било достигнало до последните. Вярно било релевираното с въззивната жалба, че по тяхно искане, първоинстанционният съд бил задължил „ОТП Факторинг България“ ЕАД [населено място] да представи обратни разписки за получаване на писмата, с каквито дружеството било заявило, че не разполага. При това положение неоснователно било направеното с въззивната жалба оплакване, че първоинстанционният съд въпреки направеното искане не бил приложил последиците по чл. 161, във връзка с чл. 195, ал. 2 от ГПК. В случая страната заявявала, че не разполага с такива разписки, поради което и съдът нямал основания да приеме, че била създала пречки за събиране на посочените писмени доказателства и да я санкционира, още повече, че изявлението на „ОТП Факторинг България“ ЕАД [населено място], че не разполага с процесните разписки за връчване на писма уведомления съответствало на материалите по ч. гр. д. № 172/2012 година по описа на Районен съд Златоград. След връчване на издадените заповеди за изпълнение по чл. 417 от ГПК на 02.10.2017 година длъжниците били възразили, че предсрочна изискуемост на задължението не им е била обявявана, поради което заповедният съд бил указал на заявителя да предяви иск за установяване на вземането си по чл. 422, ал. 1 от ГПК в указания едномесечен срок, а след изтичането му бил обезсилил издадената заповед за незабавно изпълнение парично задължение. Именно поради липса на доказателства за обявена предсрочна изискуемост с определение № 1178/04.12.2017 година на Окръжен съд Смолян, постановено по в. ч. гр. д № 453/2017 година на основание чл. 420, ал. 3 от ГПК било спряно незабавното изпълнение по издадената заповед за изпълнение по ч. гр. д. № 172/2012 г. по описа на Районен съд Златоград. Въззивният съд не можел да игнорира изявленията на длъжника и поръчителя по ч. гр. д. № 172/2012 година по описа на Районен съд Златоград, съдържащи се във възраженията по чл. 414 от ГПК, в които се твърдяло, че не са били уведомени за волеизявлението на банката за обявяване на кредита за предсрочно изискуем. Нямало основание признанието на този неизгоден за страната факт, съдържащ се в неоспорен, частен документ, изходящ от нея да не бъдело ценено, както правилно приемал и първоинстанционния съд. Поради това неоснователно и в разрез с доказателствата по делото било поддържаното с въззивната жалба на М. А. П. оплакване, че волеизявлението на банката за предсрочна изискуемост било получено от длъжниците на 03.09.2012 година и от тази дата започвало течението на погасителния давностен срок по смисъла на чл. 114, ал. 1 от ЗЗД. По делото нямало данни волеизявлението на кредитора за обявяване предсрочна изискуемост на кредита да било достигнало до длъжниците на 03.09.2012 година, тъй като макар да се съдържало в приложените по делото уведомления, за които обаче нямало доказателства да са били получени от длъжниците. По делото нито било установено, нито имало данни да е обявена предсрочна изискуемост на вземането от страна на кредитора в по-ранен етап от връчването на кредитополучателя и поръчителя на издадената заповед за изпълнение на парично задължение № 581/28.05.2012 година по ч. гр. д. № 172/2012 година по описа на Районен съд Златоград-на 02.10.2017 година, от който момент нататък течал давностния срок, който към 07.06.2019 година-момента на предявяване на иска не бил изтекъл. Също така съставът на Окръжен съд Смолян е приел, че неоснователно се поддържало във въззивната жалба, че в настоящия случай първоинстанционният съд недопустимо бил кумулирал претендираните лихва и неустойка, тъй като двете вземания обезпечавали вредите от едно и също задължение. Неустойката била винаги правна последица от неизпълнението на задължението и обезпечавала вредите от това неизпълнение, без да било нужно те да се доказват. Законът не допускал неустойката да се кумулира само със законната лихва за забава по чл. 86 от ЗЗД, но не и с договорна лихва, тъй като последната била израз на договорната автономия на страните. Договорните (възнаградителните) лихви, представлявали уговорено от страните възнаграждение за предоставения кредит, поради което и предвид възмездния характер на договора, те представлявали главно задължение на кредитополучателя, уговорено като процент от стойността на отпуснатия кредит. Освен това същите били капитализирани, т. е. прибавени към дължимия остатък от главницата по отпуснатия кредит с изричното съгласие на страните, поради което същите нямали характер на лихва и затова начисляването на лихва върху тези суми не представлявало анатоцизъм. По своята правна природа възнаграждението за ползване дадената в заем сума на основание чл. 240, ал. 2 от ЗЗД представлявало лихва., а на основание чл. 294, ал. 2 от ТЗ лихва върху лихва се дължала само ако е уговорена. Договорната лихва била едно допълнително главно задължение, което страните били договорили да се дължи не за обезщетяване вредите от неизпълнението, а като възнаграждение на кредитора за отпуснатия заем, в съответствие с предвидената в чл. 240, ал. 2 изр. 1 от ЗЗД възможност за това. Поради това нямало пречка и не било нарушение на императивния материален закон уговарянето на заплащане както на договорна лихва, така и на неустойка за забава, тъй като последната в случая обезщетявала вредите от забавено изпълнение на задължението за заплащане на целия дълг-както на отпуснатата в заем главница, така и договореното възнаграждение под формата на възнаградителна лихва. Поради това в случая кумулирането на двете претенции за присъждане на договорна лихва и неустойка било допустимо, тъй като в случая функциите им били различни, доколкото неустойката само се свързвала с последиците от неизпълнението, а договорната лихва била част от самото дължимо изпълнение. Във връзка с така посочените мотиви на състава на Окръжен съд Смолян, с изложението си по чл. 284, ал. 3, т. 1 от ГПК, М. А. П. е поискала въззивното решение да бъде допуснато до касационно обжалване по правните въпроси за това може ли съдът да не приложи чл. 161, във връзка с чл. 190, ал. 2 от ГПК, след като ищецът не е представил писмено доказателство, което е бил задължен с определение на съда да представи и може ли съдът да обоснове своя извод на непредставен документ; за това след като уведомлението за цесия съществува в правния мир, намира се при ответника, но ищеца цесионер не представя доказателства за изпращането му, съответно връчването му с препоръчано писмо при отбелязан бар код на уведомяването и при задължение с определение на съда да представи документа изключва ли се приложеното поле на разпоредбата на чл. 190, ал. 2, във връзка с чл. 161 от ГПК, с единствения довод, че не се намира при него при заявен довод в исковата молба, че е извършил уведомяване на ответника; за това нередовната отчетност на ищеца и несъхраняването от негова страна на документи изключващи приложението на чл. 190, ал. 2 от ГПК във връзка с чл. 161 от ГПК може ли да се тълкува от съда във вреда на ответника искащ представянето на документа и за това след обявяването на кредита за предсрочно изискуем с уведомлението за извършена цесия по чл. 99, ал. 3 от ЗЗД, от която възможност кредиторът се е възползвал, допустимо ли е след това кредиторът да обявява кредита за предсрочно изискуем с предявяването на исковата молба за вземането. Така поставените от М. А. П., в изложението й по чл. 284, ал. 3, т. 1 от ГПК, въпроси не обуславят допускането на въззивното решение на Окръжен съд Смолян до касационно обжалване. Същите са поставени във връзка с твърдението на П., че изявлението на „Банка ДСК“ ЕАД [населено място] за обявяване на кредита за предсрочно изискуем се съдържа в уведомлението по чл. 99, ал. 3 от ЗЗД, за извършената в полза на „ОТП Факторинг България“ ЕАД [населено място] цесия, поради което от връчването на това уведомление е започнала да тече и предвидената за вземането погасителна давност. В тази връзка за установяването на датата на връчване на това уведомление „ОТП Факторинг България“ ЕАД [населено място] е било задължено, на основание чл. 190, ал. 1 от ГПК да представи документа удостоверяващ връчването на уведомлението, което задължение не е било изпълнено от дружеството, което заявило, че не разполага с такъв документ. Съгласно закона и установената съдебна практика последиците от неизпълнението на задължение по чл. 190, ал. 1 от ГПК от страна в исковото производство са предвидени в чл. 150, ал. 2 от ГПК, като поведението на страната се преценява съгласно чл. 161 от ГПК. Съгласно последната разпоредба с оглед на обстоятелствата по делото съдът може да приеме за доказани фактите, относно които страната е създала пречки за събиране на допуснати доказателства. Предвидено е не задължение за съда да приеме за доказани тези факти, а право да направи това, което право обаче не е произволно, доколкото е поставено в зависимост от всички установени по делото доказателства. Затова при непредставянето на страна на документ, за който е била задължена по реда на чл. 190, ал. 1 от ГПК, съдът е задължен да извърши преценка на всички установени по делото обстоятелства, имащи отношение към факта, за който се изисква представянето на документа. Въз основа на тази преценка той трябва да направи извод дали неизпълнението на задължението създава пречки за събиране на доказателства и с него страната цели да се отклони от установяване на неизгоден за нея факт, както и това дали съществуването на този факт не се отрича от събраните по делото доказателства. Тази преценка е винаги конкретна с оглед на производството, в което се извършва, като изводите на съда за това дали следва да се приложи или не разпоредбата на чл. 161 от ГПК не подлежат на инстанционен контрол отделно от постановеното по спора решение. В случаите по чл. 190, ал. 2 от ГПК правилото на чл. 161 от ГПК може да бъде приложено, когато се касае до реално съществуващ документ, а не до предполагаем такъв който страната, която го изисква твърди, че съществува. Затова по делото трябва да бъде установено съществуването на документа, вида му, както евентуалното му съдържание, за да може да бъде направен извод, за факта за който се отнася. Самото прилагане на последиците по чл. 161, във връзка с чл. 190, ал. 2 от ГПК е възможно когато лицата не оспорват съществуването на документа, но отказват да го представят. В случаите когато те оспорват съществуването на документа с твърдението, че изобщо не е бил съставен или пък е съставен, но е изгубен или унищожен, то страната която се позовава на него ще трябва да установи съществуването и съдържанието му, а във втория случай и това, че не е загубен или унищожен по нейна вина. Това става по реда на чл. 165, ал. 1 от ГПК. В конкретния случай съставът на Окръжен съд Смолян се е съобразил с тази практика, съгласно която непредставянето на изисканите по реда на чл. 190, ал. 1 от ГПК доказателства за връчването на уведомлението по чл. 99, ал. 3 от ЗЗД не го задължава да приеме за доказано, че то е връчено на длъжника на датата, посочена в него като дата на издаването му. От значение е било това дали това уведомление е достигнало до длъжника (било ли му е връчено успешно) и ако да кога (преди, едновременно с връчването на заповедта за незабавно изпълнение или след това). Самата М. А. П. не е посочила конкретна дата или период, в който е получила уведомлението, а сочи като такава датата посочена в уведомлението по чл.99, ал. 3 от ЗЗД-датата на съставянето му, като при преценката за евентуалното връчване съдът е могъл да преценява и твърденията на касаторката, съдържащи се в изготвени от нея документи, в които самата тя сочи, че не е била уведомена за обявената предсрочна изискуемост на кредита преди връчването на заповедна за незабавно изпълнение. С оглед на това първият от поставените от М. А. П., в изложението й по чл. 284, ал. 3, т. 1 от ГПК въпроси не е разрешен от състава на Окръжен съд Смолян в противоречие с установената съдебна практика, като при постановяване на решението си този състав не е излагал изводи за предсрочната изискуемост на кредита, обосновани с непредставени от „ОТП Факторинг България“ ЕАД [населено място] документи. Предвид на изложеното и вторият от така поставените в изложението въпроси също не обосновава допускането на въззивното решение до касационно обжалване, още повече, че така както е формулиран съдържа твърдение, че уведомлението по чл. 99, ал. 3 от ЗЗД се намира и при М. А. П.. Такива твърдения обаче по делото не излагани, а препис от уведомлението е представен от „ОТП Факторинг България“ ЕАД [населено място] с исковата му молба, но не и от касаторката. Третият и четвъртият от поставените в изложението на М. А. П. по чл. 284, ал. 3, т. 1 от ГПК също не обуславят допускането на решението на Окръжен съд Смолян до касационно обжалване. Третият въпрос се отнася до обстоятелства, които не са били предмет на разглеждане от въззивния съд и не са обусловили правните му изводи при постановяване на обжалваното решение-въззивният съд не е обсъждал въпросите дали е налице нередовна отчетност от страна на „ОТП Факторинг България“ ЕАД [населено място] и дали това е станало причина за загубване на документите удостоверяващи връчването на уведомлението по чл. 99, ал. 3 от ЗЗД, в който случай М. А. П. е могла да установи съществуването им по реда на чл. 165, ал. 1 от ГПК, което не е направила. Четвъртият въпрос се отнася до хипотеза, която не се съдържа в обжалваното решение, доколкото съставът на Окръжен съд Смолян не е приемал, че вземането по договора за кредит е обявено за предсрочно изискуемо първоначално с връчване на уведомлението по чл. 99, ал. 3 от ЗЗД, а впоследствие с предявяването на иска по чл. 79, ал. 1 от ЗЗД, поради което и въпросът не съответства на изводите на съда относно обявяването на вземането за предсрочно изискуемо. В изложението си по чл. 284, ал. 3, т. 1 от ГПК М. А. П. е навела доводи и за неправилно кумулиране на неустойка за забава по чл. 92 от ЗЗД и законната лихва за забава по чл. 86 от ЗЗД, но не е формулирала конкретен правен въпрос във връзка с тях. Това е достатъчно основание да не се допуска касационно обжалване на решението на Окръжен съд Смолян по тези твърдения, като освен това следва да се има предвид, че неустойката по чл. 92 от ЗЗД е присъдена за допуснатата забава на главницата до датата на предявяване на иска, а лихвата по чл. 86, ал. 1 от ЗЗД е присъдена върху главницата за период след тази дата, поради което не е налице недопустимо кумулиране на двете обезщетения. Предвид на изложеното не са налице предвидените в по чл. 280, ал. 1, т. 1и т. 3 от ГПК предпоставки за допускане на касационно обжалване на решение № 263/25.11.2020 година на Окръжен съд Смолян, първи въззивен граждански състав, постановено по гр. д. № 410/2020 година, по подадената против него от М. А. П. касационна жалба вх. № 16/06.01.2021 година и такова не трябва да се допуска. С оглед изхода на делото М. А. П. ще трябва да заплати на „ОТП Факторинг България“ ЕАД [населено място] сумата от 100.00 лева юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция. По изложените съображения Върховният касационен съд, състав на Четвърто отделение