Определение № 60448 от 28.07.2021 г. на ВКС по т. д. № 1892/2020 г.

Производството е по реда на чл.288 от ГПК. Образувано е по касационна жалба на „Джей и Ел център“ АД срещу решение №1471 от 07.07.2020 г. по в.т.д.№1184/2020 г. на САС. С обжалваното решение е потвърдено решение №1863 по т.д.№2172/2017 г. на СГС, с което са отхвърлени предявените от „Джей и Ел център“ АД срещу Министерство на транспорта, информационните технологии и съобщенията искове: по чл.55, ал.1, пр.1 от ЗЗД за сумата от 343 780.23 лв., получена без основание сума по банкова гаранция, издадена за обезпечение изпълнението на договор №74/29.12.2004 г. за обществена поръчка с предмет „Строителство на Зимовник на АППД – Русе при км. 491 на р.Дунав – III етап и по чл.86, ал.1 ЗЗД за сумата от 104 966.80 лв., лихва за забава върху главницата за периода от 06.07.2014 г. до 06.07.2017 г. В жалбата се навеждат доводи, че решението е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост. В изложение по чл.284, ал.3, т.1 от ГПК общото основание за допускане на касационно обжалване е обосновано с произнасяне на въззивния съд по следните въпроси: 1. Длъжен ли е въззивният съд да обсъди всички доводи и възражения, застъпени във въззивната жалба и да изложи мотиви защо ги приема за неоснователни. 2. Следва ли въззивният съд да направи цялостен анализ на приетите по делото доказателства и да ги прецени поотделно и в тяхната взаимна логическа връзка и съставлява ли процесуално нарушение едностранното и непълно обсъждане на събрани по делото доказателства. 3. Следва ли съдът да обсъди доводите във въззивната жалба, касаещи наличието/липсата на предпоставките за усвояване на банкова гаранция, която е учредена за изпълнение на валутното правоотношение.. 4. Длъжен ли е съдът при спор за дължимост на банкова гаранция, предоставена за обезпечаване изпълнението на валутното отношение и с оглед правния й характер на неустойка, да обсъди възраженията във въззивната жалба, свързани с неизпълнението на насрещните задължения на бенефициера по гаранцията. 5. Длъжен ли е съдът при сключен договор на възложител с гражданско дружество да обсъди различните юридически факти, относими за правоотношенията с всяко юридическо лице, поради липсата на самостоятелна правосубектност на гражданското дружество. 6. Длъжен ли е съдът при иск за неоснователно обогатяване произтичащо от усвоена банкова гаранция да обсъди правопораждащите, правоизкюлчващите и правопогасяващите юридически факти, свързани с валутното правоотношение, което е предмет на исковата молба и за обезпечаването на което е учредена гаранцията. 7. Какви са условията за задържане или освобождаване на гаранцията за изпълнение по чл.63 от ЗОП /отм./, когато в договора липсва регламентация и е налице едностранно прекратяване на същия от възложителя без изпълнителят да има вина за това. Спрямо първите пет въпроса се поддържа, че са решени в противоречие с практиката на ВКС, а по отношение на останалите въпроси – че са от значение за точното прилагане на закона и за развитие на правото. Твърди се, че решението е и очевидно неправилно. Ответникът по касация Министерство на транспорта, информационните технологии и съобщенията изразява становище за липса на основания за допускане на касационно обжалване, евентуално за неоснователност на жалбата, като претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение пред ВКС. Върховен касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение, като прецени наведените от страните доводи, намира следното: Касационната жалба е процесуално допустима - подадена е от надлежна страна в предвидения от закона срок, срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт. За да постанови обжалваното решение въззивният съд е приел, че страните не спорят относно наличието на основните и релевантни факти, касаещи договорната обвързаност между въззиваемото министерство и дружествата участници в консорциума „Мостстрой-Росилекс“ по договор за строителство, основан на чл.41 от Закона за обществените поръчки /отм., ДВ бр.13/2016 г./, учредяването на банкова гаранция във връзка с изпълнението на този договора в размер на общо 553 234.55 лв., от които 343 780.23 лв., внесени от страна на „Росилекс“ ООД /цедирал процесното вземане на ищеца с договор за цесия, за което ответното министерство е било уведомено от цедента/, съобразно участието му в гражданското дружество, както и неизпълнение на задълженията на изпълнителя – строител по договора за строителство, за качествено и срочно изпълнение на задълженията му по договора за строителство /обектът не е завършен и не е подписан протокол за предаване и приемане на същия/, а в следствие на същото – усвояването на банковата гаранция от възложителя. Посочил е, че спорът по делото се свежда до правния прочит на установените факти спрямо относимите към разрешаването му институти на гражданското дружество, договорът за строителство по реда на ЗОП /отм./, договорът за банкова гаранция и неоснователното обогатяване. Изложил е съображения, че гражданското дружество по ЗЗД не е юридическо лице, а е форма на обединяването на две или повече лица за постигане на обща стопанска цел, при него правата и задълженията се придобиват от съдружниците, които действат в рамките на гражданското съучастие, поради което страна по сделките с трети лица не е гражданското дружество, а отделният съдружник, респ. съдружници, които запазват юридическата си самостоятелност. Изразил е становище, че нормата на чл.43, ал.1 от ЗОП /отм./ установява забрана за страните да изменят сключен договор за обществена поръчка - изключенията от това правило са уредени в чл.43, ал.2 от ЗОП, като изменението може да се отнася до срока, предмета или цената на договора, при изрично определени в закона хипотези, но промяна на страните - възложител или изпълнител, не е предвидено в изключенията, а обратен извод не може да бъде формиран и предвид нормата на чл.42а от ЗОП /отм./, касаеща единствено и само промяна на страните по договора в случай на цедиране на парични вземания, какъвто настоящата хипотеза не е. В този смисъл е достигнал до извод, че сключеният между въззиваемото министерство и учредения консорциум договор за строителство, е обвързвал страните по него в облигационна връзка като между възложител, в лицето на министерството и изпълнител, в лицето на всяко едно от отделните дружества участници в консорциума, всяко на отделно и самостоятелно договорно основание, като не е съществувала възможност за едностранно и безвиновно прекратяване на договора /такова основание за прекратяване на договора изобщо не е уговорено между страните в глава IV от същия, което е и в унисон с императивните норми на чл.43 от ЗОП /отм./ и следва да се приеме, че не би могло да се осъществи валидно/, респективно не е съществувала възможност за промяна на страните по договора и за погасяване на задължението на „Росилекс“ООД да учреди и поддържа съответната част от уговорената паричната гаранция. За пълнота е посочил, че дори и да се приеме, че се прилагат общите правила на ЗЗД, то приложима в случаи на едностранно прекратяване на договора, би била нормата на чл.87 от ЗЗД, но предвид разменената кореспонденция между участниците в консорциума, от една страна, и всеки един от тях и въззиваемото министерство, от друга, в случая твърдяната от въззиваемото дружество правна промяна – прекратяване на правната връзка между „Росилекс“ ООД и въззиваемото министерство за в бъдеще, тъй като договорът за изработка по естеството си с продължително действие, са недоказани и такава промяна не е настъпвала до 21.04.2011 г., когато министерството е упражнило своето право да развали едностранно договора в писмена форма с писмо изх.№ 32-01-657, оправено и до двамата участници в консорциума, на основание уговореното в чл.16.4 от същия. Счел е, че установените факти от разменената кореспонденция обосновават единствено извод, че между „Мостстрой“АД и „Росилекс“ ООД е имало спор относно това дали писмото с рег.№ 353/27.02.2008 г. има характера на отправено предизвестие за прекратяване участието на „Росилекс“ ООД в консорциума по реда на глава V чл. 9.2 от договора за консорциум, вкл. дали е довело до осъществяване състава на прекратяване участието на същия в консорциума, но разрешаването на този спор е ирелевантно за предмета на настоящето производство, предвид че касае вътрешните отношения между участниците в консорциума, а не отношенията на всеки един от тях с трети лица, вкл. със възложителя по договора за строителство от 29.12.2004 г., от които въззивникът, като частен правоприемник на единия от участниците в консорциума, черпи права - поради правната природа на гражданското дружество страна по сделките с трети лица не е самото гражданско дружество, а отделният съдружник, респ. съдружници, които запазват юридическата си самостоятелност. Приел е, че отговорът на следващия спорен по делото въпрос - дали след развалянето на договора учредената във връзка с него гаранция е следвало да се върне, изисква отговор и на въпросите – 1/ какви са условията за връщане на гаранцията, и 2/ осъществили ли са се в случая. Посочил е, че договорът не съдържа клаузи, уреждащи условията за връщане или усвояване на гаранцията, а единственият текст, касаещ същата – чл.11, предвижда, че изпълнителят предоставя банкова гаранция за изпълнение на договора в деня на подписването му в съответния размер /§1 от договора за изменение от 17.02.2006 г. касае единствено размера на гаранцията/, представляваща 5% от стойността на договора, със срок на валидност до три дни след получаване на разрешение за ползване на обекта. Изразил е становище, че към датата на сключване на процесния договор – 29.12.2004 г. е бил в сила действащия ЗОП /ДВ, бр. 28/6.04.2004 г./, уреждащ видовете гаранции в раздел ІІІ на глава 4, а именно - гаранция за участие и гаранция за изпълнение, която определеният изпълнител представя при подписване на договора /чл. 59, ал. 1/. Изложил е съображения, че предвид обстоятелството, че процесната гаранция е за изпълнение на договора, според чл.63, ал.1 от ЗОП /отм./, условията и сроковете за задържане или освобождаване на гаранцията за изпълнение се уреждат в договора за възлагане на обществена поръчка, като според ал.2 - когато договорът за обществена поръчка се изпълнява на етапи, възложителят включва в проекта на договор клауза за частично освобождаване на гаранцията по ал.1, съответно на изпълнената част от предмета на обществената поръчка, а когато гаранцията за изпълнение обезпечава и гаранционното поддържане на предмета на поръчката, частично освобождаване се допуска само ако гаранцията за изпълнение е по-голяма от тази за гаранционно поддържане. Посочил е, че в относимата към казуса редакция на ЗОП /отм./ не е бил възпроизведен текстът на чл.30, ал.2 от отменения ЗОП от 1999 г., според който гаранцията се освобождава след приключване на договора, като съобразявайки тази законова уредба при тълкуването на процесния договор и при съблюдаване правилата на чл.20 от ЗЗД, е достигнал до извод, че предназначението на процесната гаранция е да обезпечи евентуални вземания на възложителя, произтичащи от процесния договор – възникнали както във връзка с пълното неизпълнение или непълно, забавено или лошо изпълнение от страна на изпълнителя, така и преки вземания за самото реално изпълнение на отделни задължения на изпълнителя. Посочил е, че в случая няма спор между страните, че изпълнителите по договора не са изпълнили основното си задължение по него да изпълнят в срок и качествено строителството на възложения им обект – зимовник, чието незавършено състояние е удостоверено с акта обр.10, към 26.07.2011 г., респективно е налице неизпълнение на задължението от тяхна страна, което и е дало основание на възложителя да задържи предоставената банкова гаранция за изпълнение, което задържане почива на валидно договорно основание и предпоставя извод за неоснователност на предявения иск. За пълнота на изложеното е счел, че е необходимо да се посочи, че обратен извод не може да се изведе и при съобразяване формулираното възражение от ищеца - въззивник за нищожност на текста на банковата гаранция, в частта й, касаещ израза „плащане се дължи независимо от валидността и действието на договора за строителство от 29.12.2004 г.“, поради противоречие с добрите нрави, което възражение освен, че е неоснователно, се явява и неотносимо, предвид че предпоставките и основанията за задържане или освобождаване на процесната банкова гаранция от възложителя по договора за строителство са уредени от самия договор и нормите на специалния материален закон – ЗОП /отм./, а не се определят от договора за банкова гаранция, както се претендира в случая. Настоящият състав на ВКС намира, че касационно обжалване не може да бъде допуснато. При постановяване на решението си въззивният е изложил мотиви, съдържащи както обсъждане и преценка на всички събрани по делото относими доказателства, така и фактически констатации и правни изводи, като в решението е дадено собствено разрешение по предмета на делото, след произнасяне по всички допустими и релевантни, с оглед този предмет, доводи и възражения на страните. Както бе посочено, въззивният съд е достигнал до извод, че едностранно и безвиновно прекратяване на договора от страна на министерството /както е твърдял ищецът касатор/ не би могло да бъде осъществено валидно, предвид императивната разпоредба на чл.43 от ЗОП /отм./, като след обсъждане на разменената кореспонденция между участниците в консорциума, от една страна, и всеки един от тях и въззиваемото министерство, от друга, за пълнота на изложението е посочил, че дори и при приложение на разпоредбата на чл.87 от ЗЗД, твърдяната от въззиваемото дружество правна промяна – прекратяване на правната връзка между „Росилекс“ ООД и въззиваемото министерство през 2008 г. за в бъдеще, са недоказани и такава промяна не е настъпвала до 21.04.2011 г., когато министерството е упражнило своето право да развали едностранно договора в писмена форма. В решението също така са разгледани и обсъдени подробно предпоставките за усвояване на банковата гаранция от страна на ответното министерство, като е прието, че последното е изправна страна по договора за строителство, а изпълнителите /съдружници в гражданското дружество, придобили правата и задълженията по договора и страни по него, запазващи юридическата си самостоятелност/ не са изпълнили основното си задължение по него да изпълнят в срок и качествено строителството на възложения им обект – зимовник, чието незавършено състояние е удостоверено с акта обр.10, към 26.07.2011 г., респективно е налице неизпълнение на задължението от тяхна страна, което и е дало основание на възложителя да задържи предоставената банкова гаранция за изпълнение, което задържане почива на валидно договорно основание и предпоставя извод за неоснователност на предявения иск. В този смисъл въззивният съд се е съобразил изцяло с посочената от касатора практика, а и със служебно известната на настоящия състав практика на ВКС, формирана по реда на чл.290 от ГПК, съгласно която в задължение на съда е да даде собствено разрешение по предмета на делото, като обсъди доводите и възраженията на страните и извърши самостоятелна преценка на събраните в двете инстанционни производства допустими и относими доказателства, при съобразяване с разпоредбите за разпределението на доказателствената тежест между страните в процеса и допустимите според ГПК доказателствени средства, поради което по въпроси от първи до шести вкл., касационно обжалване не може да бъде допуснато. Касационно обжалване не може да бъде допуснато и по седмия от поставените въпроси. С този въпрос, израз на поддържаната от касатора, но невъзприето от съда теза за безвиновно прекратяване на договорната връзка от страна на министерството през 2008 г., се предпоставя становище, което както бе посочено, не е възприемано от въззивния съд. В този смисъл не е налице общата предпоставка по чл.280, ал.1от ГПК и касационно обжалване по посочения въпрос не може да бъде допуснато. Всъщност, с формулираните от касатора въпроси по същество се оспорва правилността на направените в обжалваното решение изводи и възприетите от съда становища по наведените от ищеца касатор доводи и възражения, която правилност обаче, извън въведеното с ал.2 на чл.280 от ГПК основание за допускане на касационно обжалване – очевидна неправилност, не е предмет на проверка в настоящия стадий по селектиране на касационните жалби. В този смисъл следва да се посочи, че при постановяване на обжалваното решение не е допуснато нарушение на императивна материалноправна норма, на съдопроизводствените правила, установяващи правото на защита и на равенството на страните в процеса, нито фактическите изводи на въззивния съд са направени при грубо нарушение на логическите и опитните правила, поради което не се установява и твърдяната от касатора очевидна неправилност на въззивното решение. За да е очевидно неправилен, въззивният акт следва да страда от особено тежък порок, който може да бъде констатиран от касационната инстанция без извършване на присъщата на същинския касационен контрол проверка за обоснованост и законосъобразност на решаващите правни изводи на въззивния съд и на извършените от него съдопроизводствени действия, като всяка друга неправилност, произтичаща от неточно тълкуване и прилагане на закона - материален и процесуален, и от нарушаване на правилата на формалната логика при постановяване на акта, представлява основание за отмяна на съдебния акт, но едва след допускане на касационно обжалване при наличие на някое от специфичните за достъпа до касационен контрол основания. С оглед изхода на спора касаторът дължи на ответника по касация юрисконсултско възнаграждение пред ВКС в размер на 300 лв. Мотивиран от горното и на основание чл.288 от ГПК, Върховен касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение,