Определение № 516 от 29.06.2016 г. на ВКС по т. д. № 2734/2015 г.

Производството е по чл. 288 ГПК, образувано по касационна жалба на А. А. Ч. - от [населено място] срещу Решение № 329 от 17.02.2015 г. по т.д. №2611/2012 г. на Софийски апелативен съд, с което е отменено Решение от 02.12.2013 г. по т.д.№ 655/2010 г. на СГС в частта, с която са уважени предявените срещу [фирма] - [населено място] искове: по чл. 28 ал. 1 т. 1 ЗП за установяване на нарушение правата на ищеца по чл. 19 ал. 1 и ал. 3 ЗП, като ответникът е закупил и ползвал 130 бр. разединители с 275 бр. ел.задвижвания 3М по Договор № ТС-9953008/20.01.1999 г; по чл. 28 ал. 1 т. 3 ЗП за осъждане ответника да преустанови нарушението и по чл. 28 ал. 1 т. 2 ЗП за 99 565 лв. - обезщетение за пропуснати ползи, със законната лихва от 23.04.3003 г., вместо което е постановено друго, с което исковете са отхвърлени, и в частта, с която е потвърдено първоинстанционното решение в частта, с която искът по чл. 28 ал. 1 т. 2 ЗП е отхвърлен за разликата до предявения размер, с оплакване за нищожност, недопустимост и неправилност. В Изложение по чл. 284 ал. 3 т. 1 ГПК към касационната жалба жалбоподателят поддържа основания по чл. 280 ал. 1 т. 1, т. 2 и т. 3 ГПК:р.І. По въпросите за доказване на нарушението по иск по чл. 28 ал.1 т. 1 и т. 2 З.: 1. Как се разпределя доказателствената тежест при въведено от ответника твърдение, че е използвал и друго изделие, което не нарушава патентни претенции; какви факти всяка от страните следва да докаже; допустимо ли е прилагане по аналогия на чл. 29 З.. По иск за установяване на нарушение: 2. Какви доказателствени способи следва да се използват при невъзможност за попълване на делото с техническата документация на изделието; 3. Как следва да се реализира правото на информация на ищеца по чл. 28а З., когато ответникът не предостави исканата информация и какви са правните последици от това; 4. Може ли съдът да не приложи санкцията по чл. 128 ал. 2 ГПК (отм.), като изведе допълнителни аргументи, когато е дал указания за представяне на доказателства и е указал последицата от непредставянето им; допустимо ли е въззивният съд да не приложи санкцията, приложена от първоинстанционния съд; 5. Може ли съдът да извежда аргументи, свързани със сроковете за съхранение на документи, когато няма възражение на ответника за изтекъл срок;без посочена аргументация; без изрично и конкретно нормативно позоваване; 6. При обсъждане на нормативно уреден срок на съхранение към кой момент следва да се съобразява изтекъл срок; 7. Каква е доказателствената сила на съдебно-патентна експертиза за установяване факта на нарушението и неговия обем при законодателно определения обхват на правна закрила по чл. 17 З.; ако съдът приеме заключение и липсват доказателства, които го оборват, обосновано ли е да не го кредитира; 8. как следва да се третира процесуално поведение на ответника, който не представя съхранявани при него и в негови поделения при условията на нормативно задължение документи относно конструкцията, начина на производство, състава, рецептурата, техническите характеристики и свойства на произвеждано от него техническо изделие, за което се твърди, че е в нарушение на патент и следва ли да се счита, че нарушението не е доказано. По тези въпроси поддържа, че са от значение за точното прилагане на закона и за развитие на правото, както и че е налице противоречива съдебна практика. ІІ. По въпросите за прекратяване действието на патента и за правното значение на публикациите в Официалния бюлетин на ПВ и правните последици, които се свързват с тях, жалбоподателят поддържа основание по чл. 280 ал. 1 т. 3 ГПК: по процесуални въпроси: 1. Допустимо ли е да се извеждат основания по чл. 280 ал. 1 ГПК въз основа на особено мнение, изложено във въззивното решение; 2. Следва ли поради особеното мнение да се счита за противоречива практика по даден въпрос и то обуславя ли основанието по чл. 280 ал. 1 т. 2 ГПК; въпроси по същество: 1. По иск по чл. 28 ал. 1 т.1 З. допустимо ли е съдът да прогласи прекратяването на действието на патента преди да е налице произнасяне на ПВ; в този случай коя е датата на прекратяване спрямо третите лица; 2. Допустимо ли е съдът да прогласи прекратяването на действието на патента предвид срока по чл. 56 ал. 2, вр. чл. 55 ал. 2 т. 1 З. при твърдение на ответника, че патентът е прекратил действие и не е действащ към момента, в който се иска съдът да прогласи прекратяването; 3. Ако ответникът изрично е сезиран за нарушението в период, в който патентът е бил действащ и не е предприел действия за обявяване недействителността му или за прекратяване на действието му, може ли по-късно да иска от съда да прогласи прекратяване на действието, вкл. когато по твърдение на ответника патентът вече не е действащ; 4. Допустимо ли е предварително събиране на държавни такси в хипотеза за поддържане на патент преди 10.01.2003 г; как следва да се преценят платени по-висок размер от дължими такси и надвнесените могат ли да се считат като платени за по-късно дължими, в случай че не са върнати; допустимо ли е прехвърляне на такса от една в друга патентни години; 5. Органът, пред когото е платена таксата, обвързан ли е с посочения в платежния документ период; при неколкократни плащания задължен ли е да погасява задълженията в техния хронологически порядък; каква е последователността на погасяване и може ли длъжникът да определя коя такса погасява; 6. Следва ли да се прилага давностен срок и какъв е той по отношение на ПВ и на третите лица; 7. Когато законодателят не е предвидил прекратяване на патент при частично заплащане на държавни такси, законосъобразно ли е действието на патента да се прекратява на това основание, вкл. по искане на трето лице; в този случай санкционните последици в чий патримониум следва да настъпят; 8. Заплащането на няколко годишни такси в непълен размер може ли да се счита за дезинтересиране на патентопритежателя и ако може - от кога; заплащането на следващи такси след заплащане на предходно дължима такса в непълен размер, води ли до невалидност на плащането на следващите такси; 9. Към кой момент следва да се считат за платени таксите предвид установената ведомствена и съдебна практика и предвид заповед №53/1995 г. на председателя на ПВ; следва ли вещото лице да се съобрази със заповед №73 и практика на ПВ или може да следва свои съображения, без да се мотивира; 10. Съдът следва ли да съобрази заповед №53/27.07.1995 г. и №88/06.03.2003 г. на председателя на ПВ; ако ПВ не е изискало доплащане в чия тежест са последствията от плащането в непълен размер; 11. Приложими ли са със задна дата измененията на чл. 5 ал. 4 З. и евентуално откога назад; имало ли е преди 10.01.2003 г. нормативно предвидени санкции при неплащане на такси в пълен размер; 12. Приложими ли са със задна дата измененията на чл. 33 ал. 1 и ал. 2 ЗП относно началния и крайния срок на плащане и има ли съдът основание да приеме, че преди 10.01.2013 г. таксите е трябвало да се плащат предварително; 13. Приложимо ли е със задна дата изменението на чл. 33 ал. 2 ЗП относно ограничението за плащане за повече от една година и има ли правно основание съдът да приеме, че преди 10.01.2013 г. годишните такси не е можело да се плащат за повече от една година; 14. При промени в Тарифа, регламентираща размера на таксите, при изрична регламентация за прилагане на по-благоприятния закон по отношение на такси преди датата на изменението на размера на таксите, следва ли тази норма да се прилага и при последващите изменения на тарифата, без да е изрично посочено при тези изменения; следва ли да се прилага §4 от ПМС 105/1996 г. при последващите изменения на Тарифата; 15. Следва ли да се прогласява прекратяване действието на патент чрез публикация в Официалния бюлетин на ПВ и какви са правните последици от публикацията, каква е доказателствената й стойност и как следва да се съобразява по отношение на активната легитимация на ищеца; 16. При използване на патент, поставен в режим на лицензионна готовност (чл. 30 З.) чия е доказателствената тежест за доказване неправомерното използване; 17. Нарушават ли патентни права третите лица, ако произвеждат, търгуват или използват патентовано изделие без съгласие на патентопритежателя преди датата на публикацията в Официалния бюлетин на ПВ за прекратяване на действието на патента; 18. Какъв е срокът на действие на трансформираните в патент авторски свидетелства. ІІІ. По въпроса за погасяването по давност на увеличения размер на иска жалбоподателят поддържа основание по чл. 280 ал. 1 т. 1 ГПК, тъй като въззивният съд е решил въпроса в противоречие с Р. по т.д.№406/2010 г. на ВКС и Р. №6328.05.2010 г. по т.д.№ 637/2009 г. на І т.о. Жалбоподателят формулира и въпросите: 1. Преклудират ли се правата на ответника с изтичане на определен срок за предявяване на насрещни искове за обявяване на прекратяване на действието на патент и съдът следва ли да съобрази тези срокове; налице ли е правен интерес и активна легитимация у ответника или трето лице-помагач, ако поддържат, че патентът е прекратил действие и в периода, в който е действал, не са предприели действия за обявяване на прекратяване действието на патента; 2. Дължими ли са държавни такси при предявяване на насрещен иск; 3. Към кой момент може да се поиска отвод на вещо лице; допустимо ли е съдът да не уважи поискан отвод и с какви аргументи; 4. Допустимо ли е вещото лице да е или да е било в делови отношения със съдружник в адвокатско дружество или с адвокат-процесуален представител на една от страните; следва ли адвокатът да уведоми затова съда; следва ли последният да съобрази тези отношения; 5. Дължи ли въззивният съд указания относно възможността страните да предприемат процесуални действия по посочване на доказателства, които са пропуснали да извършат в първата инстанция поради разглеждане на делото по ГПК (отм.), респ. отсъствие на доклад и/или непълнота или неточност на дадените указания; 6. Длъжен ли е съдът да допусне и привлече като трето лице помагач Патентното ведомство, когато се оспорва истинността или действието на издаден от него официален документ; 7. Имат ли задължителен характер за съда влезлите в сила актове и мотивите към тях на административния съд по отношение на издаването и срока на действие на патент; 8. Длъжен ли е съдът да постанови определение по искане за поправка на протокола и да го съобщи на страните; 9. По различен начин ли следва съдът да разглежда нарушение на патент според това дали е придобит по реда на заявка за патент или е закупен или е трансформиран от авторско свидетелство, доколкото САС не е обсъдил този въпрос. По тези въпроси жалбоподаталят сочи, че даването на отговор допринася за осъвременяване на съдебната практика с оглед изменения в законодателството и обществените условия, както и за развитие на правото чрез създаване и осъвременяване на съдебна практика по З., ЗДТ, ГПК и др. и в най-общ план - законите, регулиращи въпросите относно общата и специалната давност, доказателствената тежест и събирането на доказателства. Ответникът по касационната жалба [фирма] - [населено място] оспорва искането за допускане на касационно обжалване, като счита, че формулираните 37 въпроса са зададени хаотично и без аргументация защо имат значение за точното прилагане на закона или за изводите на съда, като същите касаят правилността на решението. По въпросите за значението на особеното мнение във въззивното решение сочи, че същото не обуславя противоречие в съдебната практика, съгласно т. 2 на ТР №1/19.02.2010 г. по т.д.№1/ 2009 г. на ВКС, ОСГТК; което се отнася и за въпрос 18 от р.ІІ. По въпросите за прекратяване действието на патента възразява, че практиката е единодушна за прекратяване ex lege; по въпросите за обявяването на прекратяването в Официалния бюлетин на ПВ сочи, че жалбоподателят иска да се обогати от добросъвестно лице, като е установено, че патентът е угаснал преди близо 16 години; обосновава, че претенциите са неоснователни, затова сочи, че е неотносим въпросът за датата на прекратяване спрямо третите лица, доколкото ищецът не е доказал факта на отговорността на [фирма], като трето лице по см.на З.. По въпросите за държавните такси обосновава, че предплащането не е релевантно, че дори и да се приеме искането на ищеца да установи, че поредните плащания, стига да са извършени в срока по чл. 33 ЗП, могат да се натрупват, като задълженията се погасяват в хронологичен порядък, натрупаната сума по плащанията от 1997 г. е крайно недостатъчна да покрие изискуемата вноска за 10-та патентна година - разискването на повдигнатите въпроси не би довело до различен правен извод. По въпроса за надвнесените суми поддържа, че няма пречка задълженото лице да посочи в основанието за плащане, че погасява задължението си да еди-коя си година, но изтече ли срокът по чл. 33 ал. 2 ЗП за съответната година, правото се погасява автоматично; надвнесените такси следва да се възстановят на платеца само след изрична негова молба, от каквато възможност ищецът не се е възползвал; при частично плащане административният орган би следвало да уведоми задълженото лице и ако е налице такъв пропуск, „Н.” не може да отговаря. По въпроси от 11, 12 и 13 от р.ІІ счита, че са тенденциозни и подвеждащи, отговорът на които се съдържа в закона и не се налага тълкуването му; с въпрос 14 счита, че ищецът иска да дискредитира заключението на експертизата. По въпросите относно доказателствената тежест поддържа, че не се касае до нарушения на САС, а до несъгласие на ищеца с приетото; в случая няма нормативно изискване „Н.”да се съхраняват за определен срок документите. Въпросите от р.ІІ 9 и 10 счита, че са резултат от объркване на касатора или са подвеждащи - с невярно и тенденциозно представени факти по делото - ако е налице постоянна съдебна практика, няма основание по чл. 280 ал. 1 т. 3 ГПК; посочените заповеди са взети предвид от решаващия орган и от експертизите, а въпросът за отговорността на административния орган за причинени на ищеца вреди, е неотносим към делото. По последните формулирани от жалбоподателя 9 въпроса възразява, че отвод на вещото лице, неколкократно искан, не е допуснат поради липса на предпоставки затова, съображения за което в поддържания от жалбоподателя смисъл съдът не е излагал; въпрос 4 е хипотетичен и отговорът му няма как да повлияе на делото; въпрос 2 не е релевантен, тъй като насрещен иск не е предявен; въпрос 6 е зададен, без по делото да са наведени и приети аргументи в подобна насока. Ответникът по касационната жалба [фирма] - [населено място] - трето лице - помагач на ответника оспорва искането за допускане на касационно обжалване, като счита, че формулираните от жалбоподателя въпроси не са относими и тъй като липсват бланкетно твърдените от жалбоподателя предпоставки по чл. 280 ал.1 т.1 и т. 2 ГПК. Счита, че жалбоподателят не е посочил конкретно основание и обосновка на предпоставките за допускане на касационно обжалване, като съдържащите се в р. І въпроси касаят правилността на решението, по тях жалбоподателят не обосновава наличие на общото основание за допускане на касационно обжалване и не доказва противоречива съдебна практика. По въпросите по р.ІІ сочи, че 18-те въпроса са формулирани общо и без каквато и да е връзка с решаващите мотиви на съда, че същите съставляват основания за касационно обжалване и че по тях липсва основание за допускане по чл. 280 ал. 1 т. 3 ГПК. По въпроса по р.ІІІ счита, че не обосновава основание за допускане на касационно обжалване. По 9-те въпроса от последния раздел на изложението счита, че нямат връзка с решаващите мотиви на съда, че съдържат неверни и несъобразени с делото твърдения (насрещни искове не са предявени), друга част са твърдения за допуснати от съда нарушения, като жалбоподателят не обосновава основанието по чл. 280 ал. 1 т. 3 ГПК. Върховният касационен съд, Търговска колегия, второ отделение, констатира, че решението е въззивно и с него съответно е отменено и потвърдено решение, с което са уважени искове по чл. 28 ал.1 т.1 З. за установяване на нарушение; за осъждане ответника да преустанови нарушението и за обезщетение за пропуснати ползи, които искове са отхвърлени и решението е потвърдено в частта, с която искът за пропуснати ползи е бил отхвърлен, както и че цената на исковете не е до 20 000 лв., затова приема, че касационната жалба е допустима, подадена е в срок и е редовна. Въззивният съд е изложил, че ищецът е притежател, без да е изобретател, на патент за изобретение №48438/рег.№88547 с наименование ”електрозадвижване на разединители за високо напрежение”, издаден на основание §2 от ПЗР на ЗП и решение № 6718/26.04.1996 г.; като по молба на „Е. - Авангард” - [населено място] (чиито правоприемник е [фирма] на 23.05.1989 г.) процесното изобретение е заявено за регистрация, регистрирано е под №48438 и е публикувано в Бюлетин№2/15.02. 1991 г., видно от авторско свидетелство, издадено от И. на Б. Р. Д.. Посочил е, че на основание §1 и 2 от ПЗР на ЗП, са подадени две молби за трансформация в патент: от [фирма], където е създадено изделието и от ищеца, който няма качеството на изобретател и с Решение №6298/ 01.08.1995 г. на Комисията за трансформация, авторско свидетелство №48438/рег.№88548/23.05.1989 г. е трансформирано в патент с притежател [фирма], и поради неплащане в срок на таксите за издаване на патент, с Решение № 6718/26.04.1996 г. на Комисията за трансформация на авторски свидетелства, на основание §2 ал.2 от ПЗР на ЗП, авторското свидетелство е трансформирано в патент с притежател ищеца, с публикация в Официалния бюлетин на ПВ бр.2/1977 г. Съдът е посочил, че в периода 20.01.1999 г. - 29.03.2001 г. ответникът и третото лице помагач са сключили четири договора за покупко-продажба на разединители, чиято техническа спесификация е предмет на приложение към договорите, което не е представено по делото. Изложил е подробни съображения, че е неоснователно възражението на ответника, че Решение № 6718/ 26.04.1996 г. на Комисията за трансформация на авторски свидетелства, е нищожен административен акт. По иска за установяване на нарушения на патентни права на ищеца съдът е аргументирал, че следва да прецени налице ли е годен обект на правна закрила; има ли ищецът материалноправна легитимация; твърдяното нарушение и предявяването на иска извършени ли са в срока на действие на патента - 15- годишен от датата на подаване на заявката, съгласно §2 ал.1 и 2 ЗП и дали действието на патента не е прекратено на някое от предвидените в закона основания. Относно срока на действие на патента с оглед плащането на патентните такси, въз основа на експертизата на в.л.Ш. (л.787) е изложил, че дължимата 10-та патентна вноска в редовния срок до 31.05.1999 г., ищецът не е платил в пълен размер, след която дата на основание чл. 26 ал.1 т.3 З. патентът прекратява действието си след изтичане на 6-месечния срок по чл. 33 ал. 3 ЗП, в който патентопритежателят може да внесе таксата в двоен размер - неплащането на таксата автоматично прекратява действието на патента за вбъдеще и в случая след 30.11.1999 г. патентът е ”угаснал”, прекратил е действието си, затова ищецът е активно легитимиран да предяви иска за установяване на нарушението за периода 05.06.1998 г. - 30.11.1999 г. и няма активна материално- правна легитимация за останалата част от исковия период до 23.04.2003 г. По въпроса за установяване факта на твърдяното нарушение съдът е съобразил вида нарушение, въведен с исковата молба: закупуване и използване от ответника на ел. разединители, съдържащи процесното изобретение, чиито патент притежава ищецът - използване по см. на чл. 27 ал. 1 ЗП, извършено в периода на действието на патента без законово основание и е посочил, че доказателствената тежест за установяване на нарушението е на ищеца. Взел е предвид представените договори за продажба на ел. разединители, с които ответникът е купил от третото лице - помагач и монтирал в своите ел.подстанции електрозадвижвания тип ЗМ 1500, и въз основа на заключението на патентната експертиза (л.176), че под търговско наименование ЗМ 1500 са произвеждани два типа електрозадвижвания - с редуктор и дискови спирачки, и с редуктор без дискови спирачки, от които първият тип попада в обхвата на патентна закрила, е посочил, че във всеки от договорите е отразено, че приложение към договора съставлява техническата документация за продаваното изделие, която документация не е представена по делото въпреки задължаването на ответника по чл. 152 ГПК. По съображения, че за исковия период 05.06.1998 г. - 30.11.1999 г. единствено Договор № ТС 9953008/ 20.01.1999 г. (л.229) е релевантен за преценката за патентни нарушения с предмет 130 бр. разединители, съдържащи 275 бр. ел.задвижвания тип ЗМ 1500, които са монтирани в ел.подстанциите на ответника и се ползват от него, и вещото лице няма категоричен и обоснован отговор дали всички задвижвания или колко от договорените са от типа, в който влиза патентованото изобретение, съдът е обосновал, че не може въпреки задължаването на ответника по чл. 152 ГПК (отм.) да представи техническата документация, да се приеме на основание чл. 128 ал. 2 ГПК(отм.) за доказан фактът, че всички ел.задвижвания по процесния договор са от първия тип. Непредставянето от ответника на техническата документация към датата на заключението 01.03.2007 г. - част от изпълнен договор от 1998 г. - 9 години след приключване на доставката при условие, че липсва договорно или законово уредено задължение на [фирма] да съхранява тази техническа документация в определен срок след сключване на договора, съдът е счел, че не може да се квалифицира като създадена по вина на ответника пречка за установяване на релевантни факти по делото, за да се приложи санкцията на чл. 128 ал. 2 ГПК (отм.). По съображения, че върху ищеца е доказателствената тежест да установи твърдяното нарушение и непредставянето на документацията от ответника като единствен мотив не може да обуслови извода, че искът е основателен, при условие, че ищецът не е изчерпал възможностите за събиране на други доказателства за установяване на релевантното обстоятелство, искът за установяване на нарушението е отхвърлен поради недоказване факта, че процесните ел. задвижвания, използвани от ответника, попадат в обхвата на патентна закрила по см. на чл. 17 ал. 1 ЗП, респ. факта на патентното нарушение. За неоснователни е приел съдът и обусловените искове за осъждане на ответника да преустанови нарушението и да плати обезщетение за пропуснати ползи, затова не е обсъдил относимите към тях юридически факти и събраните доказателства, както и евентуалното възражение на ответника за изтекла погасителна давност по иска за обезщетение за пропуснати ползи. С оглед изложеното от формулираните от жалбоподателя правни въпроси, релевантни за спора са въпросите: от р.І въпроси 4 и 8; от р.ІІ процесуални въпроси 1 и 2; и от последните 9 въпроса, по които жалбоподателят иска да се допусне касационно обжалване на основание чл. 280 ал. 1 т. 3 ГПК, въпроси: 3, 5 и 6. Не са релевантни за делото въпросите: от р.І въпроси 1, 2, 3, 5 и 6; от р.ІІ въпроси 6, 7, 15, 16 и 17 и въпроси 1, 2, 7, 8, 9, по които жалбоподателят поддържа основание по чл. 280 ал. 1 т. 3 ГПК. Допускането на касационно обжалване, съгласно чл. 280 ал. 1 от ГПК предпоставя произнасяне от въззивния съд по правен въпрос, който е от значение за спора и по отношение на който е налице някое от основанията по чл. 280 ал. 1 т. 1 - т. 3 ГПК. Поставените от жалбоподателя въпроси може да са важни, но не са обусловили решаващите изводи на съда, затова както и да се решат, това няма да се отрази на правилността на решението. Тези въпроси не са обсъждани в обжалваното решение или нямат отношение към спора, част от тях са общи и теоретични, въпросите не са обосновали правните изводи, съдържащи се в обжалваното решение, за да попадат в обхвата на чл. 280 ал.1 ГПК - общата предпоставка за достъп до касация. Не е релевантен въпросът, съдържащ се в р.ІІІ, по който няма произнасяне с оглед обстоятелството, че въззивният съд е отхвърлил осъдителния иск по чл. 28 ал. 1 т. 2 З.. Формулираните от жалбоподателя въпроси от: от р.І въпрос 7; от р.ІІ въпроси по същество: въпроси 1, 2, 3, 4, 5, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14 и 18 касаят правилността на решението. Съгласно т.1 на ТР №1/19.02. 2010 г. по т.д. № 1/2009г. на ВКС, ОСГТК, за да обоснове допускане на касационния контрол, правният въпрос трябва да е от значение за изхода по делото, за формиране решаващата воля на съда, но не и за правилността на решението, за възприемането на фактическата обстановка от въззивния съд или за обсъждане на събраните доказателства. К. съд трябва да се произнесе дали соченият от касатора правен въпрос от значение за изхода по конкретното дело, е обусловил правните изводи на съда по предмета на спора, но не и дали тези изводи са законосъобразни. Поставените от жалбоподателя въпроси не отговарят на общото изискване на чл. 280 ал. 1 ГПК, те са относими изцяло към правилността на въззивното решение, с тях жалбоподателят цели да обоснове твърдяните нарушения на процесуалния и материалния закон, поради което съставляват основание за касационно обжалване по чл. 281 т.3 ГПК, по които съдът не може да се произнесе в стадия на селектиране на касационните жалби и не съставляват основание за допускане на касационно обжалване по чл. 280 ал.1 ГПК По релевантните за спора въпроси: Въпроси 4 и 5 на р. І, с оглед данните по делото следва да се доуточнят до въпросите: при какви условия въззивният съд, в отклонение на установените от ГПК общи правила на доказване, следва да приложи нормата на чл. 128 ал. 2 ГПК (отм.); кои са обстоятелствата по делото, въз основа на които съдът може да упражни правото си да приеме, че са доказани фактите, за които ответникът е създал пречки за доказване; какво следва да е процесуалното поведение на ответника, за да приеме съдът, че ответникът е създал пречки за събиране на допуснати доказателства. Искането на жалбоподателя за допускане на касационно обжалване на основание чл. 280 ал. 1 т. 2 ГПК е недоказано, а искането за допускане на касационно обжалване на основание чл. 280 ал. 1 т. 3 ГПК е несъстоятелно - по въпроса за приложението на процесуалната норма на чл. 128 ал. 2 ГПК (отм.), е постановено от ВКС на основание чл. 290 ГПК и задължително за долустоящите съдебни инстанции Р.№81/18.07.2011 г. по т.д.№ 809/2010 г. на І т.о., а по въпроса за процесуалната възможност на съда по чл. 161 ГПК да приеме за доказани фактите, относно които ответната страна е създала пречки за събиране на посоченото доказателство с оглед особеностите на конкретния случай, е постановено от ВКС Р. №68/ 09.07.2012 г. по гр.д.№999/2011 г. на ІІІ г.о., в противоречие с които е решен въпроса от въззивния съд - налице е основание за допускане на касационно обжалване по чл. 280 ал. 1 т. 1 ГПК. Неоснователно е искането за допускане на касационно обжалване по въпроси процесуални 1 и 2 на р.ІІ. Посочени са в т.2 на ТР №1/19.02.2010 г. по тълк.д.№1/2009 г. на ВКС, ОСГТК актовете, в противоречие с които следва правният въпрос да е решен от въззивния съд, за да е налице основание по чл. 280 ал. 1 т. 1 ГПК за допускане на касационно обжалване: тълкувателни решения и постановления на П.; тълкувателни решения на ОСГК на ВС, постановени при условията на чл.86 ал. 2 ЗСВ (Д.в.бр.59/1994г.-отм.); тълкувателни решения на ОСГТК; на ОСГК; на О.; решение, постановено по реда на чл. 290 ГПК. Сред тези актове не попада изразено във въззивното решение особено мнение от член на съдебния състав, затова следва да се приеме, че въз основа на особено мнение не е допустимо да се извежда основание по чл. 280 ал.1 ГПК, такова особено мнение не съставлява основание по чл. 280 ал. 1 т. 2 ГПК. Неоснователно е искането за допускане на касационно обжалване по чл. 280 ал. 1 т. 3 ГПК по въпросите към кой момент страната може да иска отвод на вещо лице и кога съдът не уважава поискан отвод. Няма спор в съдебната практика кои са обстоятелствата, които обосновават отвод на вещите лица по чл. 158 ГПК (отм.) съотв. чл. 196 ГПК и за възможността всяка от страните да иска отстраняване на вещото лице, ако е налице някое от основанията за отвод. Отговорът на въпросите дали по конкретното дело основанието за отвод е налице; доказано ли е; своевременно ли е поискан отводът; при произнасяне по направеното искане взел ли е съдът предвид всички обстоятелства от значение за решаване на въпроса, произтича от преценката на конкретните обстоятелства по делото в рамките на правораздавателната власт, предоставена на съда от процесуалния закон. Правилността на тази преценка подлежи на проверка в производството по чл. 290 и сл. от ГПК, но не може да бъде ревизирана по повод на основанията за допускане на касационно обжалване, каквато е целта на жалбоподателя с поставянето на въпросите относно приложението на чл. 158 ГПК (отм.) и която обосновава с неправилни действия на съда. По въпроса дължи ли въззивният съд указания за възможността страните да предприемат процесуални действия по посочване на доказателства, непосочени в първата инстанция поради разглеждане на делото по ГПК(отм.), при отсъствие на доклад и/или непълнота или неточност на дадените указания, е неоснователно искането за допускане на касационно обжалване на основание чл. 280 ал.1 т. 3 ГПК. Съгласно §2 ал.1 от ПЗР на ГПК (Д.в.бр.59/20.07.2007 г., в сила от 01.03.2008 г.) първоинстанционните дела, образувани по искови молби, постъпили до влизане в сила на този кодекс, се разглеждат по досегашния ред за разглеждане на делата от първата и въззивната инстанция. В ГПК (отм.) не се съдържат разпоредби относно задължението на съда относно доклада и за изискванията за доклада по делото на първоинстанционния съд, нито правила за предприетите от въззивния съд действия при неправилен доклад или неточни указания до страните. Образуваното по искова молба от 23.04.2003 г. дело е подлежало на разглеждане от първоинстанционния и от въззивния съд по правилата на ГПК (отм.). По въпроса длъжен ли е съдът да допусне и привлече като трето лице помагач Патентното ведомство, когато се оспорва истинността на издаден от него официален документ, не е налице основание за допускане на касационно обжалване по чл. 280 ал. 1 т. 3 ГПК. Дали по конкретното дело е поискано привличане на трето лице и дали са били налице основанията затова, са въпроси, които се преценяват при разглеждане на жалбата срещу решението с оглед преценка за допуснато евентуално процесуално нарушение, тези въпроси са обусловени от конкретните обстоятелства по делото. Този въпрос жалбоподателят обосновава с доводи за неправилни действия на съда, които доводи не могат да се обсъждат по повод искане за допускане на касационно обжалване. По изложените съображения Върховният касационен съд, Търговска колегия, второ отделение