Определение № 882 от 19.03.2025 г. на ВКС по т. д. № 1605/2024 г.

Производството е по реда на чл.288 ГПК. Образувано е по касационни жалби на „Стамина БГ“ ЕООД със седалище в [населено място] и Академия на МВР със седалище в [населено място] срещу решение № 193 от 26.02.2024 г., постановено по в. гр. д. № 1803/2023 г. на Окръжен съд - Варна. С касационната жалба на „Стамина БГ“ ЕООД, представлявано от процесуален пълномощник адвокат, е обжалвана частта от посоченото решение, с която е потвърдено решение № 2319 от 26.06.2023 г. по гр. д. № 10310/2022 г. на Районен съд - Варна в частта, с която са отхвърлени предявените от дружеството против Варненски свободен университет „Черноризец Храбър“, подпомагано в процеса от Академия на МВР, иск с правно основание чл.79 ЗЗД за заплащане на сумата 19 296 лв. (разлика над сумата 5 634 лв. до претендираните 24 930 лв.) - стойност на извършени СМР по договор от 02.08.2019 г. за възлагане на СМР в полза на трето лице (Академия на МВР) в изпълнение на анекс към споразумение за сътрудничество от 2014 г. между „Стамина БГ“ ЕООД и Варненски свободен университет „Черноризец Храбър“, и иск с правно основание чл.86 ЗЗД за заплащане на сумата 5 434.21 лв. (разлика над сумата 1 497.72 лв. до претендираните 6 931.93 лв.) - обезщетение за забава за периода 22.11.2019 г. до 01.08.2022 г., както и в частта за присъдените на Варненски свободен университет „Черноризец Храбър“ разноски по чл.78, ал.3 ГПК. В касационната жалба се излагат оплаквания за неправилност на въззивното решение в обжалваната част поради наличие на основания по чл.281, т.3 ГПК и се прави искане за неговата отмяна с произтичащите от това последици - уважаване на предявените осъдителни искове в пълен размер и присъждане на разноски за всички съдебни инстанции. Касаторът поддържа, че въззивният съд е тълкувал неправилно сключения между главните страни по делото договор и в нарушение на чл.20 ЗЗД, позовавайки се на съдебнотехническата експертиза, е приел погрешно, че целта на възложените СМР е била да се спре съществуващ теч от бетонния покрив над помещенията в сградата. Навежда оплаквания, че при формиране на извода относно характера и обема на възложените работи не е съобразено обстоятелството, че в качеството на изпълнител по договора той не е получил подробен технически проект и конкретно задание с отразяване на точните параметри и локации за полагане на настилка и запушване на фуги; че не са взети предвид констатациите в заключението на експертизата относно местонахождението на появилите се следи от течове; че неправилно е приета за приложима разпоредбата на чл.63 ЗЗД, въпреки липсата на строителни книжа и проекти, изготвени и предадени при възлагане на подлежащите на изпълнение СМР. Позовава се и на неправилно приложение на разпоредбите на чл.264, ал.2 ЗЗД и чл.265 ЗЗД по съображения, че релевираните от ответника възражения за недостатъци на престирания резултат - предмет на изработка, не погасяват задължението му да заплати уговореното възнаграждение на изпълнителя, а пораждат правата по чл.265 ЗЗД, които в случая не са упражнени. В изложение по чл.284, ал.3, т.1 ГПК приложното поле на касационното обжалване е обосновано с твърдения, че: Въззивният съд се е произнесъл неправилно и в противоречие с практиката на ВКС в решение № 60169/28.01.2022 г. по т. д. № 2012/2020 г. на І т. о. и в решение № 154/04.03.2021 г. по т. д. № 2530/2019 г. на ІІ т. о., съответно в решение № 157/08.11.2010 г. по т. д. № № 1135/2009 г. на ІІ т. о., по процесуалните въпроси „Как следва да се тълкува волята на страните при спор за целта на процесния договор; Какви права се пораждат за поръчващия след възражението му за неприемане на извършената работа и погасява ли се задължението му за заплащане на договореното възнаграждение при валиден и все още неразвален договор“ - основание за допускане на касационно обжалване п чл.280, ал.1, т.1 ГПК. Въззивният съд се е произнесъл неправилно по въпрос, който не е разглеждан от практиката на ВКС и поради това ще е от значение за развитието на правото, а именно - „При липса на технически проект, задание и конкретни параметри за извършване на СМР как се установява каква е целта на възложения ремонт и как следва да се определи дължимата грижа от изпълнителя при извършване и приемане на възложените работи“ - основание за допускане на касационно обжалване по чл.280, ал.1, т.3 ГПК. В срока по чл.287, ал.1 ГПК е депозиран отговор от Академия на МВР - трето лице помагач на страната на ответника Варненски свободен университет „Черноризец Храбър“, в който е изразено становище за недопускане на въззивното решение до касационен контрол в обжалваната от „Стамина БГ“ ЕОО част и за неоснователност на подадената от дружеството касационна жалба. Ответникът по касация Варненски свободен университет „Черноризец Храбър“ не е заявил становище в срока по чл.287, ал.1 ГПК. Касационната жалба на Академия на МВР, подадена чрез процесуален представител юрисконсулт, е насочена срещу частта от въззивното решение, с която след частична отмяна на първоинстанционното решение е осъден Варненски свободен университет „Черноризец Храбър“ да заплати на „Стамина БГ“ ЕООД на основание чл.79 ЗЗД сумата 5 634 лв. - стойност на извършени СМР и доставено фитнес оборудване по т.VІ.16, 18 и 19 и по т. ХІ.1, 2, 3 и 9 от съставен приемо - предавателен протокол № 1 - обр.19 от 01.11.2019 г. по сключения на 02.08.2019 г. договор в полза на Академия на МВР, ведно със законната лихва от датата на подаване на исковата молба - 02.08.2022 г., до окончателното плащане, на основание чл.86 ЗЗД сумата 1 497.72 лв. - обезщетение за забава върху главницата от 5 634 лв. за периода от 22.11.2019г. до 01.08.2022 г., и разноски по чл.78, ал.1 ГПК, съразмерно на уважената част от исковете. С жалбата са въведени оплаквания за недопустимост и за неправилност на въззивното решение в обжалваната част, с оглед на които е поискано неговото обезсилване или отмяна. Недопустимостта на решението е аргументирана с твърдения, че в нарушение на съдопроизводствените правила по чл.214 ГПК въззивният съд е допуснал изменение на основанието на първоначално предявения иск по чл.79 ЗЗД, извършено под формата на уточнение на исковата молба, и е уважил частично главния иск въз основа на нововъведени фактически твърдения (основания) за дължимост на претендираната сума. Според касатора, в обстоятелствената част на исковата молба ищецът е посочил изрично, че търсената сума в размер на 24 930 лв. с ДДС представлява дължим и неплатен остатък от стойността на извършени, но неприети и оспорени от третото ползващо се лице (Академия на МВР) работи по позиция № VІІІ от количествено - стойностната сметка и офертата на изпълнителя по договора от 02.08.2019 г., а впоследствие, изпълнявайки указанията на въззивния съд за отстраняване на нередовности на исковата молба, е представил справка - уточнение, в която освен работите по позиция № VІІІ, е включил и дейности по позиции № VІ „Обект фитнес зала“ и № ХІ „Фитнес оборудване“, които не са част от предявената за защита искова претенция, но тяхната стойност формира присъдената с обжалваната част от решението сума в размер на 5 634 лв. Като основания за неправилност на решението касаторът сочи съществено нарушение на съдопроизводствените правила по чл.236, ал.2 ГПК и незаконосъобразност на извода на въззивния съд за настъпил падеж на задължението за плащане на присъдената сума. В представено с касационната жалба изложение по чл.284, ал.3, т.1 ГПК допускането на касационно обжалване се поддържа на основанието по чл.280, ал.2, предл.2 ГПК - във връзка с релевираните в касационната жалба доводи за процесуална недопустимост на въззивното решение, и на основанието по чл.280, ал.1, т.1 ГПК с твърдения, че в обжалваната част въззивното решение поставя следните въпроси от значение за изхода на делото, обусловили решаващите изводи на съда и разрешени в противоречие с посочена задължителна практика на ВС и ВКС и практика на ВКС в постановени по реда на чл.290 ГПК решения: „ 1. Прибавянето на основание към първоначалното основание на предявен иск представлява ли изменение на иска или представлява уточняване на исковата молба; Допустимо ли е въвеждане на ново основание на иска пред въззивна инстанция; 2. Длъжен ли е съдът да обсъди доводите на страните; 3. Задължен ли е съдът да обсъди всички събрани по делото доказателства поотделно и в тяхната цялост и да направи изводите си, следвайки правилата на логиката и обикновения житейски разум“. В писмен отговор по чл.287, ал.1 ГПК касаторът - ищец „Стамина БГ“ ЕООД оспорва касационната жалба на Академия на МВР и заявеното във връзка с нея искане за допускане на касационно обжалване. Върховен касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение, след преценка на данните и доводите по делото, приема следното: Касационните жалби са допустими - подадени са от надлежни страни в срока по чл.283 ГПК срещу решение на въззивен съд, което подлежи на касационно обжалване. Производството пред първоинстанционния съд е образувано по искова молба на „Стамина БГ“ ЕООД, с която са предявени осъдителни искове срещу Варненски свободен университет „Черноризец Храбър“ за заплащане на сумите 24 930 лв. с ДДС - дължимо възнаграждение за извършени и приети СМР, възложени със сключен в полза на трето лице (Академия на МВР) договор от 02.08.2019 г., и 6 931 лв. - обезщетение за забава върху неплатеното в срок възнаграждение за периода от 04.11.2019 г. до датата на подаване на исковата молба (02.08.2022 г.). В обстоятелствената част на исковата молба ищецът е изложил твърдения, че е изпълнил в пълен обем всички възложени с договора работи и е предал на ответника резултата от изпълнението, но с констативен протокол от 06.01.2020 г., изготвен два месеца след предаване на работите, комисия в състав от представители на Академия на МВР установила теч на покрива над спортните зали и пропуски при изпълнението на част от работите, поради което предложила да не се приемат извършените работи по позиция № VІІІ от количествено - стойностната сметка и офертата на изпълнителя. Въпреки направените от ищеца възражения, че течът и констатираните пропуски не се дължат на неточно изпълнение от негова страна, ответникът - възложител и третото ползващо се лице приели само част от извършените СМР, отразени в съставения констативен протокол - акт обр.19 от 01.11.2019 г., и отказали да приемат „процесното СМР на бетонен покрив“, както и да заплатят дължимата за неприетите СМР част от уговореното възнаграждение в размер на 24 930 лв. с ДДС. Първоинстанционният съд е преценил, че исковата молба не отговаря на изискванията за редовност по чл.127, ал.1, т.4 ГПК и е предоставил възможност на ищеца да конкретизира възложените с договора СМР, по отношение на които са констатирани недостатъци и за които се претендира плащане. В изпълнение на указанията по чл.129, ал.2 ГПК ищецът е депозирал молба - уточнение от 29.08.2022 г., в която е посочил, че възложените работи са индивидуализирани в количествено - стойностна сметка и оферта към договора, а изпълнените работи са отразени в съставен от него протокол № 1 - акт обр.19 с дата 01.11.2019 г., като предмет на спора по делото е „изработеното в изпълнение на т.8 „Бетонов покрив над спортни зали“ от количествено - стойностната сметка и съответно от акт обр.19, за което е налице неприемане на извършените СМР от възложителя - ответник, респ. отказ да се заплати сумата 24 980 лв. с ДДС (стойността на извършените СМР по тази позиция)“. В т.2 на молбата е уточнено, че за извършените работи е издадена фактура № 85/04.11.2019 г., по която има частични плащания и остава незаплатена сума в размер на претендираните 24 930 лв. с ДДС. С решение от 26.06.2023 г. първоинстанционният съд е отхвърлил предявените от „Стамина БГ“ ЕООД искове, след като е достигнал до извод, че в изпълнение на сключения в полза на Академия на МВР договор от 02.08.2019 г. ищецът е извършил некачествени СМР, отразени в т.VІІІ от количествено - стойностната сметка и съставения протокол № 1 - акт обр.19, които не са годни за предвиденото в договора предназначение и не са приети от ответника - възложител; Поради неточното изпълнение на договора ответникът е неизправна страна и релевираното от ответника възражение за неизпълнен договор по чл.90 ЗЗД е основателно, респ. искът за заплащане на възнаграждение за извършените некачествени СМР в размер на 24 930 лв. с ДДС е неоснователен, съответно неоснователен е и акцесорният иск по чл.86, ал.1 ЗЗД. Сезиран с въззивна жалба от ищеца „Стамина БГ“ ЕООД, Окръжен съд - Варна е постановил обжалваното с касационната жалба решение, с което е отменил частично решението на първоинстанционния съд и е уважил предявените от жалбоподателя искове до размер на сумите 5 634 лв. и 1 479.72 лв., а в частта за отхвърляне на исковете за разликите до претендираните размери от 24 930 лв. и 6 931 лв. е потвърдил първоинстанционното решение. Преди да се произнесе с решение по спора, въззивният съд е предприел процесуални действия по чл.129, ал.2 ГПК и е указал на ищеца да отстрани нередовностите на исковата молба, конкретно - да уточни как е формирана по пера претендираната сума от 24 930 лв. и да посочи поотделно вид и единична стойност на всяка една работа от количествено - стойностната сметка, за която се претендира възнаграждение като част от сумата 24 930 лв. В срока за поправяне на исковата молба е представена молба - уточнение от 09.10.2023 г., в която ищецът е заявил, че начинът на формиране на исковата претенция за сумата 24 930 лв. с ДДС е отразен в приложена към молбата справка. Според съдържанието на справката сумата 24 930 лв. с ДДС представлява сбор от стойността на извършени СМР, отразени по вид, количество и единична цена в позиции № VІІІ „Бетонов покрив над спортни зали“, № VІ „Обекти Фитнес зала“ и № ХІ „Фитнес оборудване“. Въззивният съд е приел, че с депозираната молба са отстранени нередовностите на исковата молба, без да се произнесе по възражението на подпомагащата страна Академия на МВР, че под формата на уточнение на исковата молба ищецът въвежда допълнителни искови претенции за заплащане на СМР по позиции № VІ и № ХІ, които не са заявени при завеждане на делото. При постановяване на обжалваното решение въззивният съд е приел за установено от фактическа страна, че със сключения на 02.08.2019 г. договор ответникът Варненски свободен университет „Черноризец Храбър“, в изпълнение на анекс към споразумение за сътрудничество с Академия на МВР от 2014 г., е възложил на ищеца „Стамина БГ“ ЕООД да извърши в полза на Академия на МВР строително - монтажни работи във физкултурен салон с прилежащи две съблекални и коридор, тоалетна - баня, фитнес зала и прилежащите й съблекалня и тоалетна, бетонов покрив над физкултурния салон, доставка на обзавеждане и подобряване на образователната инфраструктура на Академия на МВР. Видовете, количеството и стойността на възложените работи са посочени в количествено - стойностна сметка към договора, а извършените работи са отразени от ищеца в протокол № 1 - акт обр.19 от 01.11.2019 г., като част от тяхната стойност, възлизаща на претендираната в процеса сума от 24 930 лв. с ДДС, не е заплатена от ответника. Въззивният съд е обсъдил заключението на назначената от първата инстанция съдебнотехническа експертиза, според констатациите в което видовете СМР по позиция № VІІІ, т. 10 и т.11 от количествено стойностната сметка и акт обр.19 са изпълнени частично и не са постигнали целта си. В спортната зала се наблюдават течове, които се дължат на пукнатини в мозайката, изпълняваща ролята на хидроизолация. Пукнатини в мозайката има и по цялата покривна конструкция, основно по посока на носещите стомановобетонни греди и към отводнителните сифони между гредите, което показва, че има компрометирани участъци. Някои участъци от подменената мозайка са направени некачествено - изпълнени са върху старата циментова замазка и са се отлепили/разрушили. Цялата повърхност на мозайката с площ 142 кв. м. е прорязана от пукнатини - стари и нови, като фугите между отделните карета не са запълнени изцяло с битум или силикон, а в някои от фугите има израснал мъх - индикация, че цялата плоча е „подгизнала във вода“. Вещото лице е отбелязало, че въпреки липсата на уговорка за полагане на хастарна замазка, ищецът - изпълнител е трябвало да премахне част от старата циментова замазка и да изпълни нова в съотношение 2:1, върху която да изпълни веднага нова мозайка; В участъците от покрива, където това изискване е спазено, мозайката е в по-добро състояние и не се е натрошила. С оглед характера на възложените работи вещото лице е изразило категорично становище, че резултатът от извършения ремонт е следвало да бъде отстраняване на течовете в помещенията под покрива, но предложените в офертата на изпълнителя работи като вид и обем не са били целесъобразни и подходящи за неговото постигане. Съобразявайки фактите по делото, въззивният съд е направил извод, че страните са обвързани от валидно сключен договор за изработка, включващ и извършване на доставка на фитнес оборудване, с който ищецът се е задължил на свой риск да изработи определен резултат съгласно поръчката на ответника срещу заплащане на уговорено възнаграждение за приетата работа. При преценката относно обема на извършените в изпълнение на договора работи съдът е изходил от направеното във въззивното производство уточнение на исковата претенция и е приел, че част от претендираната с главния иск сума в размер на 5 634 лв. не е за извършени СМР по позиция № VІІІ от приемо - предавателния протокол обр.19, касаеща бетонов покрив над спортни зали, а се отнася до дейности по позиции № VІ.16, 18 и 19 в Обект „Фитнес зала“ и № ХІ.1, 2 и 3 „Фитнес оборудване“. С мотив, че в хода на процеса, включително след уточняване на исковата молба, ответникът е оспорил само точното изпълнение на работите по позиция № VІІІ и не е навел възражения срещу точното изпълнение на договора в частта относно останалите позиции, в т. ч. и тези под № № VІ и ХІ, въззивният съд се е произнесъл, че са налице всички предпоставки за дължимост към изпълнителя на сумата 5 634 лв., представляваща стойност на извършени СМР и доставено оборудване по т.VІ.16, 18 и 19 и по т. ХІ.1, 2 и 3 от протокола - обр.19. В съответствие с изложеното и след частична отмяна на първоинстанционното решение въззивният съд е уважил иска за посочената сума, ведно със законната лихва от датата на подаване на исковата молба до окончателното плащане, както и акцесорния иск по чл.86, ал.1 ЗЗД до размер на сумата 1 497.72 лв., представляваща обезщетение за забава за периода от 22.11.2019 г. до 01.08.2022 г. Относно остатъка от претендираната с главния иск сума в размер на 19 296 лв., съответстващ на незаплатените СМР по позиция № VІІІ, въззивният съд се е позовал на заключението на съдебнотехническата експертиза и е формирал извод, че посочената сума не се дължи от ответника, тъй като работите са изпълнени с недостатъци и са негодни за обикновеното и за предвиденото в договора предназначение по смисъла на чл.261, ал.1 ЗЗД - отстраняване на течове в помещенията под покрива, а не възстановяване на естетическия вид на сградата, както е поддържал ищецът. Доводите на ищеца, че сградата е имала конструктивни проблеми и че при сключване на договора не са му предоставени строителни книжа с отразяване на проблемните участъци, са счетени от въззивния съд за неоснователни с оглед правилото на чл.258 ЗЗД, че рискът по договора за изработка се носи от изпълнителя. Изтъкнато е също така, че ищецът се е задължил да изпълни възложеното задание при условията към момента на сключване на договора, което изисква полагане на грижата на добрия търговец - чл.302 ТЗ, без да упражни правото по чл.260 ЗЗД и да откаже поръчката на възложителя. Предвид установената с помощта на съдебнотехническата експертиза негодност на изработения резултат, въззивният съд е приел, че за ответника - възложител е възникнало право да откаже да приеме работите по позиция № VІІІ от протокола - обр.19, което право е релевирано надлежно с противопоставеното в отговора на исковата молба възражение по чл.90 ЗЗД. Изразеното от ответника несъгласие с некачествено изпълнените работи чрез отказ за тяхното приемане, приравнено на възражение по чл.264, ал.2 ЗЗД, е предпоставило извода на съда, че ответникът не дължи заплащане на възнаграждение за неприетите работи, без значение осчетоводяването на издадената от ищеца фактура за всички изпълнени по договора дейности. Като краен резултат, съобразно така направените изводи, въззивният съд е потвърдил решението на първоинстанционния в частта за отхвърляне на главния иск за сумата 19 296 лв., както и в частта за отхвърляне на акцесорния иск по чл.86, ал.1 ЗЗД за разликата над сумата 1 497.72 лв. до претендираните 6 931.93 лв. Настоящият състав на ВКС намира, че не са налице поддържаните от касатора - ищец основания по чл.280, ал.1, т.1 и т.3 ГПК за допускане на въззивното решение до касационно обжалване в частта, с която е потвърдено решението на първоинстанционния съд за отхвърляне на предявените в процеса осъдителни искове. Първият въпрос в изложението по чл.284, ал.3, т.1 ГПК, с който касаторът - ищец е обосновал приложното поле на касационното обжалване - как следва да се тълкува волята на страните при спор за целта на процесния договор, не е от значение за изхода на делото по смисъла на чл.280, ал.1 ГПК и не може да послужи като общо основание за допускане на касационно обжалване. Въпросът е свързан с оплакването на касатора, че въззивният съд, позовавайки се на заключението на съдебнотехническата експертиза, е приел неправилно, че целта на възложените с договора за изработка работи е била да се отстранят течове в помещенията под покрива на сградата, без да съществува клауза в договора и/или позиция в количествено - стойностната сметка, разкриващи съгласие на страните за постигане на такава цел. Поставеният въпрос не кореспондира с мотивите към обжалваното решение, от които е видно, че при формиране на решаващите си изводи за недължимост на претендираното възнаграждение за извършени СМР по позиция № VІІІ въззивният съд не е констатирал съществуването на неяснота относно предмета и целта на договора, респ. не е приел, че има спор между страните относно целта на договора и предназначението на спорните работи. Частичното отхвърляне на иска по чл.79, ал.1 ЗЗД е обусловено от извода на съда, че възложените за изпълнение работи по позиция № VІІІ са извършени некачествено, не удовлетворяват техническите изисквания за пригодност да бъдат използвани с предвиденото при сключване на договора предназначение и по тази причина основателно не са приети по смисъла на чл.264 ЗЗД от ответника - възложител. Действително, съдът е основал извода си за некачествено изпълнение на работите и за тяхната непригодност да изпълнят целеното при възлагането им предназначение на заключението на съдебнотехническата експертиза, но това не означава, че съдът е извел целта на договора от заключението, вместо от договора, както твърди касаторът. Заключението отразява базираното на специални знания становище на вещото лице, че видът и характерът на описаните в позиция № VІІІ работи предопределят тяхната цел - да се спрат течовете под покрива на сградата (а не само да се подобри естетически състоянието на покрива). Възприемането на експертното становище не може да се приравни на подмяна на вложената в съдържанието на договора действителна воля на страните, в каквато насока е зададен обсъжданият въпрос. Поради несъответствие на въпроса с общото изискване на чл.280, ал.1 ГПК касационно обжалване по повод на него не може да се допусне и е безпредметно да се обсъжда посочената в изложението съдебна практика, с която е обосновано основанието по чл.280, ал.1, т.1 ГПК. Вторият въпрос от изложението също не отговаря на общото изискване на чл.280, ал.1 ГПК, тъй като е хипотетичен и не е обвързан с конкретен решаващ извод на въззивния съд, имащ значение за постановения с обжалваната част от въззивното решение правен резултат. В мотивите към решението въззивният съд е изразил принципно становище, че като се е съгласил да изпълни възложените с договора СМР, без да разполага със строителни книжа и без да упражни правото по чл.260 ЗЗД, изпълнителят - настоящ касатор, е поел риска по смисъла на чл.258 ЗЗД и е бил длъжен да изпълни договора с грижата на добрия търговец - чл.302 ТЗ. Какво е съдържанието на дължимата грижа, е въпрос на конкретна преценка във всеки отделен случай, а правилността на извода на въззивния съд, че в случая ищецът не е изпълнил поетите с договора задължения с грижата на добрия търговец по чл.302 ТЗ, не може да бъде преценявана в производството по чл.288 ГПК. Отговорът на въпроса не предполага тълкуване на неясни или непълни законови разпоредби, поради което не е изпълнено и специфичното за основанието по чл.280, ал.1, т.3 ГПК допълнително изискване - въпросът да е от значение за точното прилагане на закона и за развитието на правото в смисъла, изяснен от ОСГТК на ВКС в т.4 от Тълкувателно решение № 1/19.02.2010 г. по тълк. д. № 1/2009 г. на ОСГТК на ВКС. Последният повдигнат от касатора - ищец въпрос е формулиран във връзка с оплакването в касационната жалба, че въззивният съд е приложил неправилно разпоредбите на чл.264, ал.2 ЗЗД и чл.265 ЗЗД като е отхвърлил иска за възнаграждение за извършените СМР, без ответникът - възложител да е упражнил някое от правата по чл.265 ЗЗД и без на изпълнителя да е предоставена някоя от възможностите, визирани в чл.265 ЗЗД. Дори да се приеме, че въпросът удовлетворява общия селективен критерий по чл.280, ал.1 ГПК, разрешаването му от въззивния съд не противоречи на посочената в изложението съдебна практика по приложението на чл.265 ЗЗД, обективирана в решение № 157/08.11.2010 г. по т. д. № 1135/2009 г. на ВКС, ІІ т. о. С отговора на исковата молба ответникът е противопоставил възражение за неизпълнен договор - чл.90 ЗЗД, като е навел твърдения, че не е заплатил и не дължи претендираното с иска по чл.79, ал.1 ЗЗД възнаграждение, тъй като извършените от ищеца - изпълнител СМР по позиция № VІІІ от количествено - стойностната сметка и протокол № 1 - акт обр.19 са изпълнени некачествено, не са годни да служат по предназначение и не са приети по смисъла на чл.264 ЗЗД. В хода на производството пред инстанциите по същество касаторът, в качеството на ответник по предявения иск за реално изпълнение, не е предлагал да отстрани недостатъците в некачествено извършените работи и/или да поеме разноските за поправяне на работите, а е отричал изобщо наличието на недостатъци. При така очертаните защитни позиции на страните възприетото в решението по т. д. № 1135/2009 г. на ВКС, ІІ т. о., правно разрешение, че „недостатъците на престирания резултат - предмет на изработката, не погасяват задължението за заплащане на възнаграждение, а пораждат права на възложителя, които следва да бъдат упражнени по реда на чл.265 ЗЗД и ако бъдат упражнени, могат да доведат или до намаляване на размера на възнаграждението или до отлагане на неговата изискуемост, а развалянето на договора е допустимо, ако недостатъците са толкова съществени, че работата е негодна за нейното договорно или обикновено предназначение“, не би могло да намери приложение към разгледания от въззивния съд спор и да доведе до уважаване на иска по чл.79, ал.1 ЗЗД. Въззивното решение следва да се допусне до касационно обжалване в обжалваната от подпомагащата страна част на основание чл.280, ал.2, предл.2 ГПК. Допускането на касационно обжалване е предпоставено от необходимостта да се извърши проверка по реда на чл.290 ГПК на процесуалната допустимост на решението във връзка с доводите на страната - касатор, че под формата на уточнение на исковата молба и в нарушение на чл.214 ГПК въззивният съд е допуснал изменение на осъдителния иск по чл.79, ал.1 ЗЗД чрез въвеждане на нови фактически основания (чл.127, ал.1, т.4 ГПК), като впоследствие е уважил недопустимо изменения иск. Наличието на основанието по чл.280, ал.2, предл.2 ГПК изключва необходимостта от обсъждане на формулираните в изложението към касационнатата жалба на Академия на МВР процесуалноправни въпроси, за които се поддържа основанието по чл280, ал.1, т.1 ГПК. В зависимост от резултата от проверката за допустимост на въззивното решение въпросите ще бъдат разгледани при постановяване на акта по чл.290 ГПК. Мотивиран от горното, Върховен касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение,