Определение № 60669 от 04.10.2021 г. на ВКС по гр. д. № 1411/2021 г.

Производството е по чл.288 ГПК.

Образувано е по касационна жалба на „Енерго – Про Продажби“ АД, чрез процесуален представител адв.М., срещу решение от 12.01.2021, постановено по в.гр.д.№2050/2020г. на Варненски окръжен съд, с което е потвърдено решение от 15.06.2019г. по гр.д.№14073/2019г. на Варненски районен съд, за уважаване на предявения от А. Н. К. срещу „Енерго – Про Продажби“ АД иск с правно основание чл.124, ал.1 ГПК.

Касаторът счита, че са налице основания по чл.280, ал.1, т.1 и 3 ГПК за допускане на касационно обжалване.

Ответникът по жалбата А. Н. К., чрез процесуален представител адв.Т., оспорва наличието на основание за допусане на касационно обжалване. Претендират се разноски.

Касационната жалба е процесуално допустима - подадена в срока по чл.283 от ГПК, срещу обжалваемо решение, от легитимирана страна, която има интерес от обжалването.

Върховният касационен съд, състав на ІІІ гр.отделение на ГК, след преценка на изложените основания за касационно обжалване по чл.280, ал.1 от ГПК намира:

С въззивното решение е потвърдено първоинстанционното решение, с което е прието за с което е прието за установено, че А. Н. К. не дължи на "Енерго - Про Продажби" АД сумата 15939 лв., представляваща начислена сума след извършена корекционна процедура за потребена ел. енергия, за периода от 09.08.2017 г. до 08.08.2018 г. в обект с адрес: [населено място], м. „Б.-С.“, № 393, клиентски № * и абонатен № *, за която сума е издадена фактура № **/13.08.2019 г., на осн. чл. 124, ал.1 ГПК

Въззивният съд е приел за установено, че с констативен протокол № 1104929/08.08.2018г. служители на ЕРП Север са извършили проверка на средството за търговско измерване отчитащо електроенергията доставяна в процесния обект на потребление и че еконстатирано, че в регистър 1.8.3 е налице показание от 85108кВтч ел.енергия. Електромерът, отчитащ потребяваната в обекта на ищцата електроенергия е демонтиран и изпратен за проверка в БИМ в индивидуална опаковка, пломбирана с пломба № 507961. Протоколът е съставен в отсъствието на на клиента А. К. и подписан от съставителите и двама свидетели. За резултатите от метрологичната проверка е съставен констативен протокол № 1879/09.08.2019г. на Български институт по метрология, Главна дирекция „Мерки и измервателни уреди“, Регионален отдел В., в който е отразено, че изследваният електромер е получен в плик, пломбиран с пломба № 507961. Посочено е в протокола, че при софтуерно четене е установена външна намеса в тарифната схема на електромера. Не е осъществяван достъп до вътрешността му. Констатирано е наличие на преминала енергия по тарифа Т3 от 85108.2кВтч, която не е визуализирана на дисплея. Електромерът съответства на метрологичните характеристики и отговаря на изискванията за точност при измерване на електроенергия. Със становище от 12.08.2019г., изготвеното от специалист „ЕК“ при „ЕРП Север“ въз основа на констативен протокол от метрологичната проверка № 1879/09.08.2019г. е одобрено начисляване на допълнително количество ел. енергия за периода от 09.08.2017г. до 08.08.2018г. в размер на 85108кВтч общо, по клиентския и абонатния номер водени на А. К.. Ответното дружество е остойностило допълнително начисленото количество ел. енергия като е издало фактура № */13.08.2019г. за сумата от 15939.00 лева, с получател А. Н. К.. Пред първоинстанционният съд е изслушано заключение по допуснатата СТЕ. В заключението е посочено, че към датата на проверката уредът е бил годно техническо средство за измерване на ел.енергия. Минал е метрологична проверка през 2015г., а следващата такава следва да е след 6 години. Към 07.01.2017г. е бил вече монтиран в обекта на потребление.Свален е при провеката още на 08.08.2018г. Според вещото лице е налице несъответствие между данните за параметрите на измервателната група и въведените в информоционната база данни, доколкото в базата данни е въведено измерваната ел.енергия да се отчита по две тарифи, а не по три. Натрупаната в регистър 1.8.3 невизуализирана ел.енергия не е регистрирана през процесния период при редовния месечен отчет, което предпоставя неправилното изчисляване на използваната от клиента ел.енергия. Налице са технически предпоставки за остойностяване на на консумираната, но неотчетена ел.енергия. Съгласно данните по КП № 1879/09.08.2019г. при извършено софтуерно четене е установена външна намеса в тарифната схема на електромера, вещото лице приема, че е налице неправомерно софтуертно вмешателство, в програмата за параметризация на измервателния уред и по-точно в тарифната схема. Вещото лице поддържа, че количеството ел.енергия от 85108кВтч е отчетена от процесния СТИ. Натрупаното количество в регистър 1.8.3 може да бъде отразено там само в следствие на човешка намеса. Извършените математически изчисления по фактура № * са коректни и са извършени след прочитане на скрития регистър 1.8.3 на електромера. Вещото лице поддържа, че понеже електромерът не е тип „Смарт“, то не е включен в системата за дистанционен отчет. Не е възможно да се определи с точност началната дата на въздействието.

Въззивният съд е приел, че съобразно разпределението на доказателствената тежест в процеса, „Енерго про Продажби” АД е следвало да установи при условията на пълно и главно доказване на валидно правоотношение по доставка на електроенергия, която не е била измерена, или електроенергия в повече от отчетеното, както и че е спазен реда за извършване на проверката, периодът на грешното измерване или неизмерване в резултат на неправомерно действие на потребителя, че е използвана правилната методика за определяне на стойността на така потребеното количество ел.енергия, дължимо на посоченото от страната основание. Прието е, че е безспорно, че ищецът е потребител на електроенергия по смисъла на § 1 т. 42 от Закона за енергетиката и че Общите условия са влезли в сила по отношение на ищеца; ме предвидените в ПИКЕЕ хипотези, при които доставчикът на електроенергия може да извърши корекция в сметката на потребителя, са изчерпателно изброени в този подзаконов нормативен акт. Посочено е, че за извършената корекция на сметките, „Енерго-Про Продажби“ АД поддържа, че е приложена разпоредбата на чл. 50 от ПИКЕЕ, послужила като нейно основание; че в чл. 50 от ПИКЕЕ е предвидено, че в случаите на установяване на несъответствие между данните за параметрите на измервателната група и въведените в информационната база данни за нея, водещо до неправилно изчисляване на използваните от клиента количества електрическа енергия, операторът на съответната мрежа коригира количествата електрическа енергия като разлика между отчетеното количество електрическа енергия и преминалите количества електрическа енергия за времето от допускане на грешката до установяването й, но за период не по-дълъг от една година. Въззивният съд е приел, че не е налице тази хипотеза. Изложени са съображения, че СТИ не е било параметризирано да отчита по повече от две тарифи, като при положение, че абонатът е битов, недоказано е обстоятелството за начина и причината, в резултат на която в СТИ е отчетена електроенергия в регистър 1.8.3.; че вещото лице по изслушаната СТЕ поддържа, че това се дължи на неправомерно вмешателство в параметризацията на електромера, но по делото не се установява това, още по-малко да е следствие на виновното поведение на абоната; че липсват доказателства и за софтуерно прочитане на данните на електромера в БИМ, съответно установяване, че има извършено препрограмиране на електромера след монтирането му; че няма представен по делото протокол за извършено софтуерно прочитане и изобщо доказателства за това кога и какви количества ел.енергия са преминали през електромера и са натрупани в невизуализирания регистър; че не е ясно как след това с изготвеното от специалиста “ЕК” при “ЕРП Север” АД становище са посочени конкретно подпериоди и количество натрупана ел.енергия в размер на 767014кВтч и съответно 9094кВтч.; че не е ясно също така дали изобщо е било възможно в този едногодишен период от време, който предвижда ПИКЕЕ /отм. 2018г./ да премине такова голямо количество ел.енергия-851085кВтч., предвид пропускателната способност на ел.инсталацията, доставяща ел.енергия в обекта на К.; че е възможно дори това, след като проверяваният електромер е монтиран в обекта на 04.09.2015г., натрупаното количество в невизуализирания регистър да е попаднало преди исковия период-09.08.2017г. до 08.08.2018г., а в предходния период от почти година и единадесет месеца; че не се установява със сигурност, че в БИМ е извършено натоварване на изследвания електромер, при което да е проверено по кой регистър/кои регистри се отчита протеклата ел.енергия. Посочено е, че електромерът не е и тип „SMART“ и не е включен в системата за дистанционен отчет, не е възможно да се провери дали е налице несъответствие между данните за параметрите на измервателната група и въведените в информационната база данни за нея. Въззивният съд е приел, че в конкретния казус следва да бъде съобразено и това, че съгласно чл. 83, ал. 1, т. 6 от ЗЕ, ПИКЕЕ регламентират принципите на измерване, начините и местата за измерване, условията и реда за тяхното обслужване, включително за установяване случаите на неизмерена, неправилно и/или неточно измерена електрическа енергия, както и създаването, поддържането и достъпа до база данни с регистрацията от средствата за търговско измерване; или, с тази норма законодателят е предвидил, че с ПИКЕЕ следва да бъдат регламентирани както процедурата по установяване на неточното измерване, така и последиците при констатирано такова; затова и в раздел ІХ, озаглавен „Случаи и начини за извършване на преизчисление на количеството ел.енергия от операторите на съответните мрежи“ са разписани както правила относно реда на извършване на проверките и тяхното документиране /чл. 47 вр. чл. 41 и чл. 45/, така и правила за коригиране на сметките съобразно причината, довела до неизмерване/неточно измерване на потребяваната ел.енергия. Целта е да се гарантират правата на потребителите при реализиране на отговорността им за заплащане на потребената ел.енергия в хипотезите, в които не следва да се установява виновно поведение от тяхна страна. Но разпоредбите на чл. 1 - 47 и чл. 52 – 56 ПИКЕЕ са отменени с решение № 1500 от 6.02.2017г. на ВАС по адм. д. № 2385/2016 г. /обн. ДВ, бр. 15/14.02.2017 г./. На основание чл. 195, ал. 1 във вр. чл. 194 АПК, подзаконовият нормативен акт се смята за отменен от деня на обнародването на съдебното решение-в случая 14.02.2017г. и следователно посочените разпоредби от ПИКЕЕ, в частност нормата на чл. 47 са неприложими към съдебно предявения спор, доколкото техническата проверка в обекта на потребление е извършена на 08.08.2018г., тоест след тяхната отмяна. Въззивният съд е изложил съображения, че в същото време, в действащите ОУ също липсват норми, регламентиращи процедурата по извършване на проверка на СТИ и нейното документиране, което обуславя и извода на съда, че към датата на проверката и предвид отмяната на чл.41 - 47 ПИКЕЕ липсват правила и ред за извършване на проверки за метрологична, функционална и техническа изправност на СТИ, въз основа на които да бъдат приложени корекционните процедури по неотменените все още разпоредби на ПИКЕЕ /чл.48-чл.51/. Въззивният съд е изложил съображения, че дружеството е посочило като основание за дължимостта на сумата и нормата на чл. 183 ЗЗД; че ако беше установено с надлежни доказателства консумацията на ел.енергия в размер на 85108кВтч от клиента, би могло да се търси плащане, но не е; че още по-малко сумата в посочения размер от 15939.00лв., доколкото не е ясно по каква разценка и за кои подпериоди е приложена; че вещото лице по изслушаната СТЕ е посочил, че сумата от 15939.00лв. е математически вярно изчислена, но за показаните в съобщението от 12.08.2019г. подпериоди и цени, без последните да са тези, одобрени от КЕВР за дневна, нощна и върхова; че се твърди, че изчисленията са направени по технологични цени, но данни за тях липсват; че не се установява монтиране на проверявания електромер при нулеви показатели в тарифа Т3, още по-малко на сумарния Т0; че видно от приложения протокол № 1101537/04.09.2015г. за монтажа на електромер № 1115031500754832 са отбелязани показанията на Т1 и Т2 като нулеви; че за върхова тарифа е поставен знака „Z“, който се употребява в случаите, когато няма данни, не се измерват показания или не се описват такива; че видно в последствие, за нуждите на процеса върху поставения знак „Z“ са дописани нули, като показанания за Т1, Т2, Т3, Т4, в графата за върхова тарифа, при положение, че за Т1 и Т2 са посочени вече показанията в специално предвидените графи на бланката за днавна и нощна тарифа, а липсват данни за показанията на другите регистри Т5 и Т6, както и за сумарния регистър Т0. Въззивният съд е приел, че данните в протокол № 1101537/04.09.2015г. не следва да бъдат ценени от съда, с оглед извършената преправка.

Касационното обжалване се осъществява при условията по чл. 280, ал. 1 и ал. 2 ГПК – доколкото касаторът е повдигнал правен въпрос, с предвиденото в процесуалния закон значение, при наличие на някоя от допълнителните предпоставки: да е решен в противоречие със задължителната практика на Върховния касационен съд и Върховния съд в тълкувателни решения и постановления, както и в противоречие с практиката на Върховния касационен съд, да е решен в противоречие с актове на Конституционния съд на Република България или на Съда на Европейския съюз, да е от значение за точното прилагане на закона, както и за развитието на правото или независимо от предпоставките по ал. 1, въззивното определение се допуска до касационно обжалване при вероятна нищожност или недопустимост, както и при очевидна неправилност на основание чл. 280, ал. 2 ГПК.

Въззивното решение е валидно и допустимо.

Настоящият касационен състав намира, че е налице основание за допускане на касационно обжалване по чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК на въззивното решение, доколкото разрешението по поставения от касатора въпрос: „След отмяната на чл.1 до чл.47 и чл.52 до чл.56 ПИКЕЕ с решение №1500 от 06.02.2017г., постановено по адм.д.№2385/2016г. от петчленен състав на ВАС, могат да се прилагат разпоредбите на чл.48 до чл.51 вкл.?“, е обусловил изхода на спора. Касационното обжалване се допуска, за да се провери допуснато ли е противоречие с практиката на ВКС, обективирана в посоченото от касатора решение № 150 от 26.06.2019 г. по гр. д. № 4160/2018 г., III г.о

По изложените съображения Върховният касационен съд, състав на IІІ гр. отделение