Определение № 50842 от 15.11.2022 г. на ВКС по гр. д. № 1257/2022 г.

Производството е по реда на чл. 288 ГПК. Образувано е по касационна жалба вх. № 497/04.02.2022 г. на „Енерго–Про Продажби“ АД, чрез адв. Б. Г., срещу въззивно решение № 138/15.12.2021 г., постановено по възз. гр. д. № 257/2021 г. по описа на Окръжен съд – Шумен. С обжалваното решение е отменено решение № 54/19.02.2020 г. по гр. д. № 944/2019 г. на Районен съд – Нови пазар и вместо него е постановено друго, с което е прието за установено на основание чл. 124, ал. 1 ГПК, че ищецът Х. И. Х. не дължи на дружеството сумата 24 107,70 лв., представляваща стойност на начислена по фактура № [ЕГН]/22.04.2019 г. електрическа енергия за периода 08.03.2017 г. - 07.03.2018 г. за обект, находящ се в [населено място], общ. В., обл. В., [улица], клиентски № [ЕГН], абонатен № [ЕГН]. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на въззивното решение, поради допуснати нарушения на материалния закон и необоснованост – касационни основания по чл. 281, т. 3 ГПК. В изложението си касаторът сочи, че са налице основанията по чл. 280, ал. 1, т. 1 и т.3 ГПК за допускане на касационния контрол по въпросите: 1) длъжен ли е въззивният съд при постановяване на решението си да вземе предвид и да обсъди всички относими към изхода на спора доводи, твърдения и възражения на страните, както и всички събрани доказателства; 2) при установено софтуерно въздействие върху средството за измерване, в резултат на което с него е измерена цялата доставена и потребена от абоната електрическа енергия, но е отчетена само част от нея поради записването й в неизведен на дисплея на електромера регистър, следва ли да се ангажира отговорността на купувача на електрическа енергия по реда на чл. 183 ЗЗД и може ли при установяване на точното количество потребена и незаплатена енергия, съществуването на задължението да бъде отречено по формални съображения; 3) за да бъде кредитирано заключението на вещото лице, действията, които то ще извършва и обстоятелствата, които ще обследва, следва ли да се развият пред него; в случая - за да се кредитира експертизата на БИМ, натрупването на електрическа енергия по скрит регистър трябва ли да се извърши пред вещите лица от Института по метрология и те лично да възприемат това натрупване, или е достатъчно да го констатират; 4) може ли въззивният съд да приеме за недоказани факти от значение по делото, които първоинстанционният съд не е посочил като нуждаещи се от доказване, без да изготви нов доклад. Поддържа се, че по въпроси № 1, 2 и 4 въззивният съд се е произнесъл в противоречие с установената практика на ВКС (цитирана в изложението), а въпрос № 3 е от значение за точното прилагане на закона и за развитието на правото. Върховният касационен съд, състав на Трето гражданско отделение, по предпоставките за допускане на касационно обжалване намира следното: С решение № 60149/17.06.2021 г. по гр. д. № 3724/2020 г. по описа на ВКС, IV г. о., е отменено предходното въззивно решение № 155/07.08.2020 г. по възз. гр. д. № 175/2020 г. по описа на Окръжен съд – Шумен и делото е върнато за ново разглеждане с указания за приложимия материален закон - чл.183 ЗЗД (по спорове, касаещи времето преди приемане на ПИКЕЕ от 2013 г. и след отмяната им с решения на ВАС, в сила от 23.11.2018 г.) и за назначаване на допълнителна комплексна експертиза за изясняване на релевантни за спора обстоятелства. При повторното разглеждане на делото въззивният съд е посочил, че ищецът е потребител на електроенергия за недвижим имот, находящ се в [населено място], общ. В., обл. В., [улица]. На 07.03.2018 г. служители на „Електроразпределение – Север“ АД са извършили проверка на електромера на абоната, за което са съставили констативен протокол № 1400711/07.03.2018 г. с посочени в същия показания по всички тарифи. Електромерът е снет и изпратен за метрологична проверка в БИМ. Видно от констативен протокол № 521/09.04.2019 г. на БИМ – Русе, при метрологичното изследване е установено, че няма механични дефекти по кутията, клемите и клемния блок, но при софтуерно четене се установява намеса в тарифната схема на електромера, като действително потребената електроенергия – 138025,6 kWh се разпределя и върху невизиуализирана на дисплея тарифа 15.8.4. При тези резултати от проверката, ответното дружество е начислило за плащане допълнително общо количество ел. енергия в размер на 138 024 kWh, на обща стойност 24 107,70 лв. за периода 08.03.2017 г. - 07.03.2018 г. Съобразно указанията в отменителното решение на ВКС, въззивният съд е назначил комплексна електротехническа и софтуерна експертиза, която е дала заключение, че посочената в констативния протокол на БИМ софтуерна намеса в тарифната схема на електромера се състои в препрограмиране на време-интервалите на тарифните зони на СТИ. Върху процесното СТИ е осъществено софтуерно въздействие върху паметта, касаеща регламентираното отчитане на преминалата през него ел. енергия, но не е възможно да се установи кога във времето (след монтажа) е било извършено. За това софтуерно въздействие е необходим компютър, както и специализирана компютърна програма, която да извърши записа на данни в паметта на СТИ и кабелна връзка, осъществяваща връзка между компютъра и електромера. Максималното количество ел. енергия, което може да премине през присъединителните съоръжения и да бъде доставено на абоната, е 157 680 kWh. Отчетената в скрития регистър ел.енергия е 138 024 kWh, а отчетената като потребена в явните регистри ел. енергия е 16 441 kWh. Електрическите вериги на СТИ са еднопосочни, т. е. не е възможно записване на стойности по тарифите, без те да са реално потребени. Отчетеното в скрития регистър количество ел. енергия е възможно да е преминало за изследвания период, имайки предвид и отчетената като потребена ел. енергия в явните регистри за същия период. Технически не е възможно изкуствено „нанасяне“ на показания в паметта на електромера. Количеството ел. енергия, което е отчетено по активните регистри, включително и отчетеното в скрития регистър, отразява реално потребена ел. енергия. Използваната от БИМ методика за проверка на СТИ не описва възможност за промяна на стойностите на електромера по тарифи, а само тяхното отчитане. Преди монтажа на процесното СТИ не е възможно да има натрупване в регистър 15.8.4., тъй като уредът е бил нов и с нулеви показания по време на поставянето. Количеството ел. енергия, остойностено по най-ниската цена за технологичен разход, за периода от монтажа до датата на проверката (27.05.2015 г. – 07.03.2018 г.) възлиза на сумата 15 282,42 лева. При тези данни въззивният съд е приел, че тъй като проверката на СТИ е извършена на 07.03.2018 г., а извършената корекция е за периода 08.03.2017 г.- 07.03.2018 г., приложими са действалите тогава норми по чл. 48 -51 ПИКЕЕ (отм.). Същевременно, към датата на съставяне на констативния протокол, поради отмяната на чл. 41 - 47 от ПИКЕЕ (отм.), регламентиращи специалните изисквания за съставянето на протокола, липсва предвиден ред и предпоставки за извършване на проверки за метрологична, функционална и техническа изправност на СТИ. Съдът е посочил също, че е запознат с установената практика на ВКС относно това, че непълнотата в закона следва да се запълни с прилагане на правилото по чл. 183 ЗЗД, но намира, че потребителят дължи заплащане на реално потребена ел. енергия, ако доставчикът докаже наличието на неправомерно въздействие върху СТИ от страна на потребителя, както и реалното потребление, неговия размер и периода, за който е натрупано неотчетеното във визуализираните регистри количество енергия. Прието е, че в случая, от събраните по делото доказателства се установява препараметризацията на процесното СТИ чрез външна софтуерна намеса, вследствие на която реално преминалата ел. енергия в размер на 138 025,6 кWh е била отчетена в скрития регистър 15.8.4, но не е доказано, че препараметризирането на СТИ се дължи на неправомерна софтуерна намеса от страна на потребителя, а не на причини, за които собственикът на СТИ носи риск. Не се установявало също и датата на извършване на препараметризацията, което водело до невъзможност да се определи реално доставената електрическа енергия за минал период, респ. периодът, посочен във фактурата. Предвид това е направен извод, че не е доказано претендираното за заплащане количество ел.енергия да е реално потребено от ищеца за процесния период. В заключение съдът е приел, че е недължима претендираната сума от 24 107,70 лв. – начислена корекция по сметката на потребителя за доставена ел. енергия в обекта за периода 08.03.2017 г. - 07.03.2018 г. Предвид тези решаващи изводи на въззивната инстанция, Върховният касационен съд, състав на Трето гражданско отделение намира, че обуславящ селектирането на жалбата е първият от поставените от касатора въпроси – за задължението на въззивния съд при постановяване на решението си да вземе предвид и да обсъди всички относими към изхода на спора доводи, твърдения и възражения на страните, както и всички събрани доказателства, в т.ч. и експертното заключение. Касационното обжалване следва да се допусне на основание чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК, за проверка за противоречие с цитираната от жалбоподателя в изложението му установена практика на ВКС. Водим от горното, Върховният касационен съд, състав на Трето гражданско отделение