Определение № 422 от 07.07.2022 г. на ВКС по т. д. № 2161/2021 г.

Производството е по чл.288 ГПК. Образувано е по касационна жалба на „Термосист „ЕООД против решение № 260160/31.05.2021 г.по т.д.№ 136/2021 г. на Пловдивски апелативен съд, с което, след частична отмяна на решение № 260191/25.11.2020 г. по т.д.№ 347/2019 г. на Окръжен съд - Пловдив, „Термосист „ ЕООД е осъдено да заплати на „ Булфарма „ ООД сумата 312 450,39 лева – дължима неустойка съгласно чл.69 от сключения между страните договор за строителство от 03.04.2018 г., начислена за периода 21.07.2018 г. – 26.12.2018 г. и сумата 28 072,39 лева – дължима неустойка по чл. 72 от същия договор, к а к т о и против частта от въззивното решение, с което е потвърдено първоинстанционното – за отхвърляне предявените от „ Термосист „ ЕООД насрещни искове – за сумата от 49 055,41 лева - дължима цена, съгласно чл.9.2 б.“в“ от договора за строителство и сумата 17 683,76 лева, представляваща стойността на допълнително възложени по изпълнението на договора доставки и работа, ведно с мораторна лихва върху всяка от сумите, за периода 03.01.2019 г. – 09.09.2019 г. ,в общ размер 4 634,66 лева. Касаторът оспорва правилността на постановеното решение, като постановено в противоречие с материалния закон, при съществено нарушение на съдопроизводствените правила и като необосновано. По уважените искове на ищеца касаторът счита неправилен извода на съда, че не се установяват предпоставките за приложение на чл. 81 ал. 1 и чл. 95 ал. 1 вр. с чл. 96 ЗЗД, след като безспорно се установява от доказателствата, че „Булфарма„ ООД многократно е въвеждало изменения в първоначалния проект, възложен за изпълнение, с което е направило обективно невъзможно спазването на срока 20.07.2018 г.. Позовава се на електронни съобщения, изходящи от ищеца до ответника, от 14.06.2018 г. и 25.10.2018 г. Необоснован намира извода на съда, че се касае за допълнително възложени, но извън сключения договор, работи, тъй като съгласно клаузите на договора такова изменение следвало да се извърши само в писмен вид. Счита за релевантен за противния извод факта, че липсва договорена самостоятелна цена за тези допълнителни работи. Касаторът намира, че съдът неправилно е отказал да приложи чл. 292 ал. 1 ТЗ и чл. 293 ал. 3 и ал. 4 ТЗ: писмената форма следва да се счита спазена със записване изявленията на страните по технически начин, даващ възможност да бъдат възпроизведени, а от друга страна са налице трайни търговски отношения между страните, при които несъгласието на страната, при достигнало до нея изявление на противната, е следвало да се заяви веднага. Доказана, според страната, е и забавата на ищеца, в качеството му на кредитор, предвид неизпълнение от негова страна на строителни работи, необходими за изпълнението на ответника – завършен вид на вътрешните стени / завършени вътрешни мазилки /. Според касатора съдът е допуснал съществено нарушение на съдопроизводствените правила, като е отказал да обсъди събрани релевантни доказателства – показанията на св. Б., заключенията на съдебно-техническата експертиза в цялост, като не се е произнесъл и по всички правни доводи на ответника, във връзка с възражението му за приложими правни последици от забава на кредитора. Последните въззивният съд е оставил без коментар, съобразявайки се с обхвата на въззивната жалба, предявена от ищеца, поради което и аргументите в нея логично касаят единствено мотивите на първоинстанционния съд за неоснователност на предявените от ищеца искове. Неправилно не е съобразено от въззивния съд обстоятелството, че постоянното електрозахранване на обекта е осигурено от възложителя едва след 11.12.2018 г. / датата на издаденото разрешение за въвеждане в експлоатация на постоянното електрозахранване /, като преди това е било невъзможно извършване на 72-часовите проби на инсталациите - кумулативно условие за приемане на изпълнението и заплащане на възнаграждението. След като изпълнението не е договорено на етапи, с междинни приемания на резултата, поредността на изпълнение на дейностите и времето на извършването им до провеждането на пробите, са обстоятелства без отношение към крайния срок за изпълнение. След като възложителят обективно не би могъл да ползва изработеното по-рано от декември 2018 г., то, според касатора, е ирелевантна забавата на доставките и монтажа след тази дата. Неправилно, според страната, съдът е отказал да зачете издаденото разрешение за ползване от 28.12.2018 г. за целия обект, както и установената от ССЕ към 16.06.2020 г. безпроблемна работа на климатичните и вентилационните инсталации в обекта. Неправилен, предвид извършени от ищеца плащания по фактури за доставени машини и съоръжения от 12.04.2018 г., 22.05.2018 г. и 22.06.2018 г., касаторът намира извода на съда, за недоказана в уговорения срок 20.05.2019 г. доставка на същите, поради липса на подписан приемо-предавателен протокол. Същият довод навежда и по отношение извода за ненастъпила изискуемост на остатъка от договореното възнаграждение за изработеното - предмет на един от насрещните искове. Неправилен намира и извода, че договореният срок – 20.07.2018 г. – не е бил продължен по взаимно съгласие, поради липса на писмено съглашение за това: изискването за писмена форма на предложението е спазена с изходящ от „ Термосист „ЕООД е-мейл от 02.11.2018 г., като се съобрази разпоредбата на чл. 85 от договора, че неотхвърлянето на предложението веднага се счита за приемане. Отделно се сочи и изрично премане, с насрещен е-мейл от 14.11.2018 г.. Страната не намира обоснован и извода на съда за действителност на неустоечната клауза на чл. 69 от договора, както и за допустимото й кумулиране с неустойката по чл. 72 от договора. По отхвърлените насрещни искове, както вече се посочи, се оспорва извода за недоказано приемане на изпълнението, поради липса на двустранно подписан окончателен приемо-предавателен протокол, въпреки безспорно установеното ползване на изработеното от възложителя, при издадено разрешение за ползване на обекта в цялост. В противоречие с практиката на ВКС въззивният съд, според касатора, е отказал да зачете доказване на приемането с конклудентни действия, респ. с доказателства, различни от двустранно съставен приемо-предавателен протокол. Ответната страна – „Булфарма „ ООД – оспорва касационната жалба и обосноваността на основание за допускане на касационното обжалване,с подробни съображения, които настоящият състав съобразява при произнасянето си. Върховен касационен съд, първо търговско отделение констатира, че касационната жалба е подадена в срока по чл. 283 ГПК, от легитимирана да обжалва страна и е насочена срещу валиден и допустим, подлежащ на касационно обжалване съдебен акт, освен в частта по предявения от „Термосист „ЕООД против „ Булфарма „ ЕООД насрещен иск, за сумата от 17 683,76 лева, представляваща възнаграждение за допълнително възложени по изпълнението на договора доставки и работа, ведно с мораторна лихва върху същата, за периода 03.01.2019 г. – 09.09.2019 г.. В тази й част, на основание чл. 280 ал.3 т.1 пр. второ ГПК, с оглед цената на иска, касационната жалба следва да бъде върната като недопустима. За да се произнесе по допускане на касационното обжалване, настоящият състав, в обхвата на касационните доводи и изложението по чл. 284 ал. 3 ГПК, съобрази следното: Ищецът „Булфарма „ ООД е предявил иск, с правно основание чл. 92 ал. 1 ЗЗД, за присъждане на неустойка за забава на ответника „Термосист„ЕООД, разграничавайки я по размер, съгласно две самостоятелни клаузи - чл.69 и чл.72 – от сключения между страните договор от 03.04.2018 г., по силата на който ищецът, в качеството на възложител и главен изпълнител за строителен обект – Поликлиника и Център за психично здраве, [населено място] район Люлин, е възложил на ответника, в качеството на подизпълнител за същия обект, доставка, монтаж и пускане в действие на вентилационни и климатични инсталации, машини и конвектори, индивидуализирани по вид, количество и единични цени в Приложение № 1 към договора. Съгласно чл. 3 и чл. 4 от договора, срокът за доставка на машините и съоръженията е до 20.05.2018 г., а за изпълнение на монтажните работи – не по-късно от 20.07.2018 г.. Чл.69 от договора гласи, че ако подизпълнителят не спази срока за изпълнение по чл.3 и чл.4 дължи неустойка на главния изпълнител, в размер на 0,35 % от стойността на забавения етап за всеки календарен ден от забавата. Според чл.72, ако забавата е повече от 15 дни от съответен етап, съгласно чл.4, подизпълнителят дължи „ освен посочените по-горе „ и неустойка в размер на 5 % от стойността на договора. В този случай възложителят има право едностранно, с писмено уведомление да прекрати договора. С анекс към договора от 30.04.2018 г. са въведени промени в предмета на възложеното и е определена окончателна стойност на договора – 457 880,18 лева без ДДС, от която 348 773,32 лева без ДДС – стойност на машини и съоръжения и 119 106,96 лева без ДДС – за уговорения монтаж. Като твърди, че договорът не е изпълнен и приет в нито един етап, възложителят претендира неустойка по чл. 69 - 0,35 % върху цялата стойност на договора, в размер на 312 450,39 лева и неустойка по чл. 72 от договора, отново върху пълната му стойност – 28 072,81 лева. Ищецът акцентира на уговореното в чл.5 - че изпълнението се счита приключило с успешно провеждане на 72 часови проби на инсталациите и прието – с подписване на окончателен приемо-предавателен протокол. Ответникът е оспорил иска, като твърди, че към момента на предявяването му е изпълнил изцяло възложеното, за което се позовава на издадения акт обр. 15 и разрешение за ползване на строежа от 28.12.2018 г.. Твърди забава на възложителя, с правните последици по чл. 96 вр. с чл. 95 ал.1 ЗЗД. Сочи неоказано от възложителя съдействие, без което изпълнението на „ Термосист „ЕООД е било невъзможно: неосигуряване условия за работа, липса на линеен график за извършване на дейноститеот възложителя – главен изпълнител и липса на постоянно електрозахранване на обекта. Позовава се на многократно наложени от ищеца промени по проекта, вкл. след договорения срок за изпълнение: с електронни съобщения от 14.06.2018 г. 31.07.2018 г.,17.08.2018 г.,25.10.2018г. и 14.11.2018г.. За монтиране на вътрешните климатични тела в помещенията и контролерите, съответно на електронните платки за контролиране на разхода на електрическа енергия при отваряне на прозорците, ответникът твърди, че е било необходимо да има изградени стени, част от които към 20.07.2018 г. са липсвали. Необходимо е било стените да са измазани и боядисани, тъй като последващи такива действия са свързани със заплаха от попадане на прахови частици и увреждане на техниката, а и по естетични съображения. До средата на м. декември 2018 г. ответникът твърди, че е имало незавършени вътрешни стени, а монтажа на вътрешните климатични тела е бил задължително условие за подлагане системите на проби под налягане, вакуум и зареждане с фреон. Ответникът твърди непредоставен му линеен график за СМР на обекта, с което е бил допълнително затруднен в изпълнението. Сочи и непредставени детайлни чертежи за монтаж на отдимителния вентилатор за гаража,въпреки многократните покани до възложителя. Най- същественото и неосигурено от възложителя условие за приключване на изпълнението,обаче, е липсата на постоянно електрозахранване, без което не би могло да се пристъпи към 72 часови експлоатационни проби, вкл. с оглед инструкциите на производителя на климатичната техника, като условие за да би била ангажирана гаранционната му отговорност.Такова електрозахранване страната твърди, че не е било осигурено по- рано от 11.12.2018 г.. Страната се позовава и на промяна на договорения срок, с отправено предложение по електронна поща – на 02.11.2018 г., срещу което възложителят не е възразил изрично, като се съобрази уговореното в чл.85 от договора :“ Всички предложения от едната страна към другата се правят в писмена форма. В случай, че ответната страна не отхвърли предложенията в срока, указан в съответния документ, счита се че те са приети без възражения и изпълнението на договора ще бъде съобразено с тях“. Възложителят оспорва действителността на клаузите за неустойка, поради противоречието им с добрите нрави. Позовава се на стойността на целия договор – 485 038,25 лева с ДДС, от която 348 773,22 лева без ДДС е цената на самото оборудване, което с доставянето му е преминало в собственост на ищеца. Припадащата се на възложените монтажни работи цена е остатъкът от 136 265,03 лева без ДДС. Претендираната по чл. 69 от договора неустойка е 312 450,39 лева, поради което и спрямо предходните стойности, очевидно надхвърля обезщетителната функция и предпоставя неоснователно обогатяване на ищеца. Друг довод, в подкрепа на нищожността на неустоечната клауза на чл. 69, е неустановимост на имуществени вреди, кореспондиращи с претендирания размер. Отделно страната се позовава на недопустимо кумулиране на двете неустойки – по чл.69 и по чл. 72 от договора – тъй като се дължат за едно и също неизпълнение. Намира, че вложения в клаузите действителен смисъл е неустойката по чл. 69 от договора да се начислява до петнадесетия ден на забавата, а тази по чл.72 от договора – след изтичане на повече от 15 дни забава. Ответникът е предявил и два насрещни иска, само единият от които е с цена, предпоставяща допустимо касационно обжалване – за осъждане ищеца да заплати остатък от договореното възнаграждение, в размер на 49 055,41 лева с ДДС, съгласно чл. 9.2 б.“в“ от договора. Вторият от насрещните искове визира възложените допълнителни работи по обекта, с преждепосочените електронни съобщения на възложителя, за изпълнение на които „Термосист„ ЕООД твърди, че му се дължат допълнително 17 683,76 лева над първоначално уговорената по договора цена. Ищецът – ответник по насрещните искове е оспорил същите, като първия от тях - с довода, че плащането не е изискуемо, тъй като не е подписан окончателен приемо-предавателен протокол между страните. Страната по същество твърди, че е невъзможно сключването на окончателен приемо-предавателен протокол, тъй като „Термосист „ ЕООД не е съставяло протоколи за приемане на възложена от него работа, нито актове обр.19, с което е в неизпълнение на поетото с чл.31 от договора задължение: да съдейства своевременно за съставянето на всички констативни протоколи и актове, свързани с изпълнението на дейностите, съгласно договора / или съгласно Наредба № 3/2003 г. /, като поддържа постоянна връзка със строителния надзор и главния изпълнител. В допълнителната искова молба ищецът е оспорил твърдението за собствената му забава, тъй като всички значими за изпълнението на ответника обстоятелства последният е следвало предварително да съобрази и отчете, задължавайки се с конкретните срокове. Оспорва твърдението за липсващи стени, като се позовава на неотправяни му от изпълнителя уведомления за подобни обстоятелства, както и за предоставяне на линеен график. Ищецът оспорва за изпълнението на ответника да е било нужно предварително боядисване на вътрешните стени, а досежно детайлните чертежи за монтаж на отдимителния вентилатор за гаража сочи да са му поискани такива едва с електронно съобщение от 02.11.2019 г. ,много след изтичане срока на договора. Предварително уведомление за непълноти в проектната документация, съгласно чл.32 от договора, в срока за изпълнението му ответникът не е отправял. Оспорва твърдението за неосигурено електрозахранване, предвид осигурен трифазен ток на обекта. Ищецът твърди, че допълнително възложените работи са извън предмета на сключения договор и нямат отношение към срока за изпълнението му. Оспорва се и възражението за променен срок за изпълнение, като ищецът счита, че не е спазено условието за писмена форма на изменението на договора, съгласно чл.84 от същия. Освен това, писмото от 02.11.2018 г. не съдържа оферта за изменение срока за изпълнение, а единствено уведомление от изпълнителя, че ще въведе инсталациите в срок до края на месец ноември 2018 г.. В допълнителна насрещна искова молба ответникът се позовава на издаването на разрешение за ползване на обекта – от 28.12.2018 г., което би било немислимо без надлежно изпълнение на възложеното му.Твърди,че 72-часови проби са осъществени без негово участие, поради неуведомяването му от възложителя за тяхното насрочване и назначаване на комисия. Оспорва възражението на ищеца, че допълнително възложените работи са извън предмета на сключения договор за СМР. Въззивният съд е отменил първоинстанционното решение, в частта му, с която главните искове са били отхвърлени и е уважил същите изцяло, като е потвърдил първоинстанционното решение по отхвърляне на насрещните искове. Съдът е приел за неоснователни възраженията на ответника, както следва: 1/ по твърдението за допълнително възложени от ищеца работи, предпоставили по-дълъг срок за изпълнение,съдът, от една страна, изхождайки от самото съдържание на електронни писма от 14.06.2018 г., 31.07.2018 г., 17.08.2018 г., 25.10.2018 г. и 14.11.2018 г., приема, че същите нямат връзка с предмета на договора и изпълнението им не следва да се съобразява спрямо уговорените срокове; от друга страна счита, че доколкото не са сключени - в изменение предмета на договора - в необходимата писмена форма, съгласно чл.84 вр. с чл.8 от договора, не се касае за валидно изменение на договора; на трето място съдът се позовава на факта, че всички, освен едно от тези писма, следват срока по чл. 4 от договора, от което обективно следвала невъзможността тези нови поръчки да са повлияли на срочното изпълнение от „Термосист„ ЕООД; 2/ по възражението за забава на кредитора съдът приема, че такава няма, макар в тежест на ищеца да е било осигуряване на постоянно електрозахранване на обекта и такова да е доказано осигурено не по- рано от 11.12.2018 г. / разрешение на ДНСК от тази дата за въвеждане в експлоатация на самостоятелен трафопост /, както и въпреки доказаната необходимост от постоянно електрозахранване, за извършване на 72 – часовите проби на системите; съдът намира, че липсва причинност между неосигуреното постоянно електрозахранване и забавеното изпълнение на ответника, тъй като липсата на първото не препятства монтажа на вътрешните вентилаторни конвектори и инсталации, както и на останалите поети задължения по договора, които не се установява да са били изпълнени към 11.12.2018 г..; 3/ по останалите възражения на ответника, между които и това за незавършеност от възложителя – главен изпълнител за обекта - на всички вътрешни стени, до степен необходима за монтаж на съответните инсталации към 20.07.2018 г., въззивният съд е счел, че не дължи произнасяне, предвид очертания от въззивника „Булфарма „ ООД предмет на въззивното обжалване; 4/ възражението за променен по взаимно съгласие срок на договора съдът е приел за неоснователно, поради неизвършването му в писмена форма, съгласно чл. 84 от договора; съдът приема, че чл. 293 ал. 3 ТЗ не може да намери приложение, тъй като липсват активни действия от страна на възложителя, от които да се обоснове извод, че не се противопоставя на изменението на договора, неизвършено в предвидената писмена форма, в който смисъл липсата на изрично противопоставяне е ирелевантна; освен това съдът обосновава извод за противопоставени от възложителя изрични възражения срещу забавата на ответника – в електронни писма от 29.08.2018г., 02.10.2018 г.,02.11.2018 г.и 07.11.2018 г. 5/ възражението за нищожност на неустоечната клауза на чл. 69 от договора съдът намира неоснователно, тъй като, преценима към момента на сключването на договора, неустойката не предпоставя неоснователно обогатяване за възложителя – нито с процентния размер от 0,35 % на ден, уговорен върху стойността само на забавената част, а не върху пълната договорена стойност, нито с липсата на краен предел, доколкото периодът на начисляването й зависи изцяло от поведението на длъжника – в този смисъл формираният окончателен размер на дължима неустойка за забава е ирелевантен при преценката за нищожност, поради противоречие с добрите нрави по чл. 26 ал.1 пр. трето ЗЗД, още повече, че е договорен и реципрочен размер на неустойка за неизпълнение на възложителя – чл.70; 6/ клаузата на чл. 72 от договора, въпреки липса на изрично възражение на ответника за нищожност, въззивният съд е преценил като действителна, без самостоятелни съображения за това, както и за допустимо кумулирането й с неустойката по чл.69 от договора, тъй като неустойката по чл. 69 е мораторна неустойка, а тази по чл. 72 - наказателна ,за забавено изпълнение над 15 дни. Съдът е приел за установен период на забавата 21.07.2018 г. – 26.12.2018 г., както по отношение доставката на машини и съоръжения - до 20.05.2018 г. / липсват доказателства да са предадени на възложителя, на договореното място за доставка – обекта на СМР, с двустранно подписан протокол /, така и по отношение на монтажа на системите - до 20.07.2018 г.. По насрещния иск за остатъка от договорено възнаграждение за изпълненото, въззивният съд е приел, че съгласно чл. 9.2 б.“в“ вр. с чл.5 от договора, за да се счете прието изпълнението следва да бъде съставен двустранно подписан окончателен приемо-предавателен протокол,наред с извършени 72- часови проби на системите / последното не се оспорва от възложителя да е осъществено ,макар без уведомяване на ответника /. В изложението по чл. 284 ал.3 ГПК касаторът формулира следните въпроси: 1/ Допустимо / валидно ли е изменение на писмен договор между търговци, въпреки липсата на двустранно подписан анекс/споразумение към него ? – въпросът обосноваван в хипотезата на чл.280 ал.1 т.1 ГПК, поради противоречие с приетото в решения по т.д.№ 348/2012 г. и т.д.№ 11/2009 г. на І т.о. и по т.д.№ 95/2011 г. на ІІ т.о. на ВКС; 2/ При установена по делото забава на кредитора, допустимо ли е длъжникът да носи отговорност за забава ? – въпросът обосноваван в идентична хипотеза, с решения по гр.д.№ 244/2020г. на І г.о. на ВКС, гр.д.№ 681/1994 г. на І г.о. на ВС, гр.д.№ 4844/2016 г. на ІІІ г.о. на ВКС; 3/ Приетата фактура, по която е извършено плащане, представлява ли доказателство за приемане от поръчващия на фактически извършените работи, независимо от липса на подписан приемо-предавателен протокол ? – въпросът обосноваван в същата хипотеза, с решенията по т.д.№ 728/2010 г. ,т.д.№ 333/2011г. и т.д.№ 1598/2013 г. – всички на ІІ т.о. на ВКС; 4/ Допустимо ли е, когато не е подписан приемателен протокол съгласно изискванията на договора, приемането на работата от страна на възложителя да бъде установено с други, различни доказателствени средства ?; 5/ Липсата на подписан приемо - предавателен протокол изключва ли задължението на поръчващия да плати възнаграждение при положение, че изпълнението на работите е установено с други доказателствени средства ? – въпросите обосновавани също в хипотезата на чл. 280 ал.1 т.1 ГПК, поради противоречие с приетото в решения по т.д.№ 333/2011 г. и т.д.№ 728/2010 г. на ІІ т.о. и т.д.№ 264/2010 г. на І т.о. на ВКС; 6/ Има ли значение съотношението между размера на неустойката, като абсолютна величина и стойността на престацията, за действителността на самата клауза за неустойка ? – въпросът обосноваван в идентична хипотеза, с решенията по т.д.№ 219/2018 г. и т.д.№ 430/2008 г. на ІІ т.о. на ВКС и гр.д.№ 1312/2012 г. на ІV г.о. на ВКС; 7/Допустимо ли е да се приеме, че дадена неустойка е действителна само въз основа на това, че нищожността не следва от уговарянето й без краен предел и без фиксиран срок ? – въпросът обосноваван в хипотезата на чл. 280 ал.1 т.1 ГПК, поради противоречие с приетото в ТР № 1/ 15.06.2010 г. по т.д.№ 1/ 2009 г. на ОСТК на ВКС; 8/ Допустимо ли е да се начисляват две отделни неустойки за едно и също неизпълнение, още повече когато в договора не е уговорено разграничение на функциите им ? – въпросът обосноваван в същата хипотеза, с решение по т.д.№ 219/2018 г. на ІІ т.о. на ВКС, в евентуалност – в хипотезата на чл.280 ал.1 т.3 ГПК; 9/ Обстоятелството, че неустойка в еднакъв размер е уговорена в полза и на двете страни по договора, изключва ли / санира ли / нищожността на всяка една от тях, на основание противоречие с добрите нрави ? – въпросът обосноваван в хипотезата на чл.280 ал.1 т.3 ГПК, поради липса на отговор в съдебната практика ;10/ Следва ли съдът да обсъди всички събрани по делото доказателства, заедно и поотделно и следва ли съдебното решение да бъде постановено въз основа на всички събрани доказателства и след тяхната съвкупна преценка?; 11/ При отмяна на решението на първоинстанционния съд, с което искът е бил отхвърлен, следва ли въззивният съд, освен съображения във връзка с въззивната жалба, да обсъди и всички възражения на ответника, изложени против иска пред първоинстанционния съд ? – хипотезата на чл. 280 ал.1 т.1 ГПК и по двата въпроса е обосновавана с ТР № 1/2013 г. по тълк.дело № 1/2013 г. на ОСГТК на ВКС и решенията по т.д.№ 1106/2010 г. на ІІ т.о.,гр.д.№ 2526/2015 г. на ІІІ г.о., гр.д.№ 4744/2008 г. на І г.о., гр.д.№ 241/2011 г. на І г.о., т.д.№ 1656/2013 г. на ІІ т.о. ,гр.д.№ 952/2010 г. на ІV г.о. и гр.д.№ 2343/2013 г. на ІІІ г.о. на ВКС. Допълнително се сочи, но без самостоятелно обосноваване, очевидна неправилност на въззивния акт, като основание за допускане на касационното обжалване по чл. 280 ал. 2 пр. трето ГПК. Първият от въпросите е значим в два аспекта: 1/ досежно извода на съда, че не е постигнато изменение на договора относно срока на изпълнението и 2/ досежно извода на съда, че допълнително възложените работи не могат да се третират като изменение в предмета на сключения договор, тъй като същото не е извършено в уговорената между страните писмена форма. Вторият извод касае касационната жалба в недопустимата й част – произнасянето на въззивния съд по насрещния иск за присъждане на възнаграждение за допълнително възложените СМР. За първия извод, позоваването на изискуемата писмена форма, за изменението на договора досежно срока за изпълнение на възложеното, съставлява само един от паралелно развитите доводи за неоснователност на възражението за променен срок на договора. Така въззивният съд се е обосновал и с необходимостта от активни действия на ищеца, след отправена му оферта за изменение срока на договора, за да би се приложил чл. 293 ал. 3 вр. с ал. 6 ТЗ, като само липсата на противопоставяне е ирелевантна; в тази връзка съдът се е позовавал и на изрично противопоставяне на възложителя срещу забавата на изпълнителя, в разменената между страните кореспонденция, което само по себе си свидетелства,според него, за неприето предложение за промяната. Поради това, въпросът не удовлетворява изискването за правен, тъй като отговор на същия не е от естество сам по себе си да предпостави различен от настоящия правен резултат. По начало въпросът е непрецизно формулиран, тъй като не включва значимата за отговора в конкретната хипотеза предпоставка - уговорена между страните писмена форма за изменение на договора. Вторият от въпросите също не удовлетворява общия селективен критерий за допускане на касационното обжалване, тъй като съдържа в себе си предпоставка, несподелена в решаващите мотиви на въззивния съд, който – противно на включеното във въпроса – не е приел за доказана забавата на кредитора. Третият от въпросите очевидно е зададен във връзка с довода на касатора, че за част от договорените за доставка машини е извършено плащане / по три фактури /, преди изтичането на срока - 20.07.2018 г.. От същото страната обосновава извод за частично прието изпълнение на задължението за доставка на машини и съоръжения, независимо от обстоятелството, че не твърди предаването им на възложителя и в договореното място за това. Въззивният съд действително е приел, че за изпълнение задължението за доставка на машините, нужни за изпълнение на възложените СМР, е бил необходим двустранно подписан протокол, но за установяване предаването им на възложителя, при това в уговореното в договора място - на обекта на възложените СМР. По начало, формулирането на въпроса не кореспондира с касационния довод на страната, относим към изпълнението на договор за доставка, а не за изработка с осигурени от изпълнителя машини и съоръжения, т.е. за значението на платена цена, а не заплащане на изпълнени СМР. Дори да би бил коригиран, въпросът не удовлетворява общия селективен критерий, тъй като не е съобразен със спецификата на случая, с оглед договореното в чл. 9.4 от сключения договор, на която разпоредба се основава и съда, а именно: собствеността на доставените и монтирани съоръжения и материали, както и на цялостното оборудване, преминава върху главния изпълнител / възложителя / от датата на подписване на приемо-предавателен протокол за доставка и монтаж на конкретната техника и оборудване. В качеството им на родово определени вещи, собствеността им преминава с отделянето им от рода, респ. с имплементирането им в изработеното и предадено на възложителя, а не само с факта на плащането. Четвърти и пети въпроси – обобщени до възможността приемането на работата да се установява и с други, а не само с двустранни приемо-предавателни протоколи, доказателствени средства - удовлетворяват общия селективен критерий, бидейки относими към произнасянето на въззивния съд по насрещния иск на „ Термосист „ ЕООД, за заплащане остатъка от договореното / извън претендираното за допълнително възложени СМР / възнаграждение. За да отхвърли същият, въззивният съд е приел, че липсата на окончателен приемо-предавателен протокол, съгласно договореното в чл.5, изключва настъпила изискуемост на вземането, независимо че е издадено разрешение за ползване на обекта в цялост, извършени са успешни 72-часови проби на инсталациите, а възложителят не е твърдял и доказвал недостатъци в изпълнението. Обоснован е и допълнителния селективен критерий - с решението по т.д. № 333/2011 г. на ІІ т.о. на ВКС, в което е прието ,че изпълнението и приемането на възложената работа може да се установява с всякакви доказателствени средства, вкл. с експертиза и гласни доказателства. Няма спор в съдебната практика и по въпроса, че приемането може да е и с конклудентни действия, каквито са действията по ползването на изработеното, без възражения. Шестият от въпросите е неотносим към вида на конкретната неустойка – за забава, а не за неизпълнение, тъй като само при последната е възможно, установимо към релевантния за преценката момент – сключването на договора, съотношение между размера на дължимата престация и размера на неустойката. Предвид това и въззивният съд не е съпоставял стойности, респ. размера на договореното възнаграждение за изпълнителя спрямо размера на неустойката за забава, тъй като последният се явява функция на продължителността на последната. Седмият от въпросите не кореспондира с решаващите мотиви на въззивния съд, който не е обосновал действителност на неустоечната клауза на чл. 69 от сключения договор единствено с въведеното във въпроса съображение. Осмият от въпросите удовлетворява общия селективен критерий, доколкото ищецът е предявил и съдът разгледал самостоятелни искове за неустойки, на две отделни основания по договора, но все за забава на ответника в изпълнение на възложеното. Съдът е приел, че неустойката по чл.72 е с единствено санкционна функция, начислима еднократно, при продължителност на забавата повече от 15 дни, докато за целия период на забавата остава дължима и неустойката по чл. 69. Не се удовлетворява допълнителния селективен критерий в хипотезата на чл. 280 ал. 1 т.1 ГПК, с решението по т.д.219/2018 г.на ІІ т.о. на ВКС. Макар да коментира в каузалната си част сродна хипотеза - на уговорена неустойка за забава и в същата клауза - еднократно начислима неустойка за забава след 30- тия ден на същата, касационният състав не е коментирал недопустимо кумулиране на самостоятелни неустойки за едно и също неизпълнение, а нищожност на клаузата за неустойка в цялост, поради противоречие с добрите нрави, с оглед уговорения в първата й част размер, при който дори един ден забава води до многократно нарастване на дълга на купувача, при дължима и забавена парична престация. В мотивите изрично се сочи, че чл.92 ЗЗД допуска уговарянето на кумулативна неустойка с подчертано наказателна функция. На преценка подлежи действителността на договорената по същество една неустойка за забава, с оглед добрите нрави, при кумулативното приложение на уговореното в чл. 69 и чл. 72 от договора, каквато въззивният съд не е извършил, фрагментарно посочвайки единствено действителност и на клаузата на чл. 72 от договора, както и допустимото кумулиране на двете. Не се явява обоснован допълнителния селективен критерий и в хипотезата на чл. 280 ал. 1 т. 3 ГПК, съгласно задължителните указания в т.4 от ТР № 1/ 2010 г. по тълк.дело № 1/2009 г. на ОСГТК на ВКС, според които хипотезата предпоставя посочване на непълна, неясна или противоречива правна норма, чието тълкуване е провокирало противоречива практика, съответно посочена, или обосноваване на основания за преодоляване на иначе еднозначна съдебна практика по тълкуване на нормата, но явяваща се неправилна, с оглед промяна в обществените условия или изменение на законодателството. Такова обосноваване страната не е предложила. Деветият въпрос не кореспондира с решаващ мотив на въззивното решение, за действителност на неустоечната клауза. Десети и единадесети от въпросите, касаещи обхвата на произнасяне на въззивния съд и задълженията му във връзка с чл. 269, чл.235 ал.2 и чл.236 ал.2 ГПК, удовлетворяват общия селективен критерий. Въззивният съд не е коментирал част от събраните доказателства и изрично е отказал да изследва всички въведени от ответника в първоинстанционното производство възражения срещу главните искове, съобразявайки произнасянето си единствено с доводите на въззивника – ищец, съгласно чл. 269 пр. трето ГПК. Ответникът, обаче, предвид отхвърлянето на главните искове, не е имал правен интерес да обжалва първоинстанционното решение в тази му част. Обоснован, с цитираните решения на състави на ВКС, по реда на чл.290 ГПК, е и допълнителният селективен критерий по чл.280 ал.1 т.1 ГПК. Водим от горното, Върховен касационен съд, първо търговско отделение