Определение № 770 от 20.10.2015 г. на ВКС по т. д. № 1880/2014 г.

Производството е по реда на чл.288 ГПК, образувано по касационна жалба на [фирма] чрез адвокат Г. А. и адвокат М. С. срещу решение № 6/06.02.2014 г. на Бургаски апелативен съд /БАС/, търговски състав по в.т.д. № 386/2013 г., потвърждаващо решение на Бургаски окръжен съд /БОС/ в частта му, с която е прието за установено спрямо [фирма], [населено място], че дължи на [фирма] сумата от 90000 евро, частично предявени от цялата дължима сума по 1000 евро на ден за периода 16.04.2007 г. – 19.05.2009 г., представляваща неустойка по договор за изграждане и въвеждане в експлоатация на многоетажна масивна сграда с предназначение: апартаментен хотел, построен в урегулиран поземлен имот ІІІ-45 в квартал 7602 по плана на Слънчев бряг – запад, в [община], както и разноски в заповедното производство по ч.гр.д. № 5326/2009 г. по описа на Бургаски районен съд /БРС/. В касационната жалба касаторът поддържа оплаквания за недопустимост и неправилност, а като основание за допускане на касационно обжалване сочи чл.280 ал.1 т.1 и т.2 ГПК. Ответникът по касационната жалба – [фирма] оспорва допускането на жалбата по съображения в писмен отговор. ВКС, ТК, първо отделение, като разгледа касационната жалба и извърши преценка на предпоставките, визирани в чл.280 ал.1 ГПК, констатира следното: Касационната жалба е редовна – подадена е от надлежна страна, срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт, в рамките на преклузивния срок по чл.283 ГПК и отговаря по съдържание на изискванията на чл.284 ГПК. Следва да се допусне касационно обжалване на решението на БАС, поради следните съображения: Издадена е заповед за незабавно изпълнение № 4326 по чл.417 ГПК от 18.09.2009 г. по ч.гр.д. № 5326/2009 г. на БРС в полза на [фирма] срещу [фирма] за сумата 90000 евро, представляваща дължима неустойка за периода 16.04.2007 г. – 14.07.2007 г. съгласно сключена между страните сделка, обективирана в нотариален акт за прехвърляне на право на собственост върху недвижим имот срещу задължение за извършване на строителни и довършителни работи № 53 том 6 нотариално дело № 922/2006 г. на нотариус М. Б., регистрирана с рег. № 110 на нотариалната камара и с район на действие Районен съд – [населено място], законната лихва върху сумата от 22.07.2009 г. до изплащане на вземането и сумата 7491.49 лв., разноски по делото. С решение на БОС № 445/14.02.2012 г. по т.д. № 961/2009 г. е уважен установителен иск по чл.422 вр. чл.415 ГПК от [фирма] против [фирма] за дължимост от ответника на ищеца за сумата 90000 евро, частично предявени от цялата дължима сума по 1000 евро на ден за периода от 16.04.2007 г. до 19.05.2009 г. по договор за изграждане и въвеждане в експлоатация на многоетажна масивна сграда с предназначение: апартаментен хотел, построен в урегулиран поземлен имот ІІІ-45 в квартал 7602 по плана на Слънчев бряг – запад, в [община], както и разноски в заповедното производство по ч.гр.д. № 5326/2009 г. по описа на БРС. С това решение е отхвърлен предявен насрещен иск от [фирма] срещу [фирма] за сумата 25000 лв., предявени частично – обезщетение за пропуснати ползи. Решението на БОС е обезсилено от БАС с решение № 56/19.07.2012 г., в частта му с която е уважен установителния иск /за сумата 90000 евро частично предявени/ и в тази част делото е прекратено с оглед междувременно постановено определение на ВКС № 321/03.05.2010 г. по ч.т.д. № 286/2010 г., постановено по реда на чл.274 ал.3 ГПК, с което е отменено разпореждането от 18.09.2009 г. по ч.гр.д. № 5326/2009 г. на БРС за постановяване на незабавно изпълнение и е обезсилен издадения изпълнителен лист, въз основа на заповед № 4326/18.09.2009 г. на БРС. Решението на БАС от 19.07.2012 г. е отменено от ВКС /решение № 143/13.12.2013 г./ в частта му с която е обезсилено решението на БОС в частта по установителния иск и в тази част делото е върнато за ново разглеждане от БАС. В решението на ВКС е прието, че „с отмяната на разпореждането за незабавно изпълнение по чл.419 ГПК отпада само незабавното изпълнение на заповедта, но не и правния интерес от завеждането на иск по чл.422 ГПК, който е обусловен от наличието на възражение по чл.414 ГПК”. С решение № 6/06.02.2014 г. на БАС, предмет на сегашната касационна жалба, при повторното разглеждане на делото от БАС е потвърдено решението на БОС в установителната му част. БАС е приел, че не е налице отклонение в исковото производство от посочения произход на вземането в заповедното производство, доколкото в диспозитива на исковото производство изрично е посочено, че се касае за прието за установено вземане по заповедно производство по ч.гр.д. № 5326/2009 г. на БРС, като различието е „формалистично и необосновано”, защото в заповедното производство е посочен нотариален акт № 53 за сключената сделка, в който е посочено поетото задължение за извършване на строителни и довършителни работи и неустойката за забава с препращане към предварителния договор. Изложени са съображения за дължимост на неустойката, както е договорена по 1000 евро на ден, съобразно поетите задължения по предварителния договор, договорения краен срок за изпълнение, който не е спазен от [фирма]. Допускането на касационното обжалване /чл.280 ал.1 ГПК/ предпоставя произнасяне от въззивният съд по материалноправен или процесуалноправен въпрос, по отношение на който е налице някое от основанията по т.1-3 на разпоредбата. ВКС не допуска касационно обжалване по правен въпрос, по който се е произнесъл въззивния съд, различен от този, който сочи касаторът, освен ако въпросът има значение за нищожността и недопустимостта на обжалваното решение, за които ВКС следи служебно /т.1 от ТР № 1/2010 г. на ОСГТК на ВКС/. Настоящият състав на ВКС счита, че следва да се допусне касационно обжалване на решението на БАС с оглед преценката за неговата допустимост, свързана с постановяването му по искова молба за установяване вземане в заповедно производство при различие в предмета и петитума на заповедта за незабавно изпълнение за определено вземане и предявения иск по чл.422 вр. чл.415 ГПК в каквато насока са и формулираните от касатора въпроси за недопустимост на обжалваното решение. Поради приетото наличие на основание за допускане на касационно обжалване на решението на БАС, на касатора следва да се укаже в едноседмичен срок, считано от съобщението до него, да внесе и представи доказателства за заплатена държавна такса за разглеждане на жалбата в размер на 1760.25 лв., определена съгласно чл.18 ал.2 т.2 от ТДТСС по ГПК. Мотивиран от горното и на основание чл.288 ГПК, съдът: