Определение № 50349 от 30.06.2023 г. на ВКС по т. д. № 1583/2022 г.

Производството е по чл.288 ГПК. Образувано е въз основа на касационна жалба на ищеца по делото „ГРЕЙНТРЕЙД БГ“ ЕООД против решение № 94/25.02.2022г. по в.т.д. № 817/2021г. на Апелативен съд - Пловдив, с което е потвърдено решение № 260341/ 16.07.2021г. по т. д. № 350/2020г. на Окръжен съд - Пловдив, с което е отхвърлен искът му за заплащане от „ФЛОРА-62“ ООД на сума в размер на 29 557,50 лева, представляваща неустойка, дължима по силата на т.8 от сключения между страните договор за търговска продажба на пшеница от 29.04.2020г., ведно със законната лихва върху претендираната неустойка от датата на подаване на исковата молба до окончателното й изплащане. Касаторът иска отменяна на обжалваното въззивно решение като неправилно, уважаване изцяло на иска и присъждане на разноските за всички инстанции. Поддържа, че едностранно предприети от ответника действия не го освобождават от задължението му по договора да достави на ищеца цялото договорено количество пшеница. Въззивният съд неправилно е приел, че отношенията между страните по сключения на 29.04.2020 година договор за доставка на пшеница за количествата над 418,500 тона до първоначално уговорените 700 тона са прекратени чрез постигнато общо съгласие помежду им, което е станало на 11.05.2020 година, позовавайки се на констативен протокол от тази дата. Според ищеца, от съдържанието на този протокол, в който са цитирани всички съставени от ответника счетоводни документи, по никакъв начин не може да се направи извод за воля за прекратяване на процесния договор. С този протокол страните единствено са удостоверили предаването на част стоката. Позовава се на приетата по делото първоначална съдебно - счетоводна експертиза, че при ищцовото дружество фактура № 2856/30.04.2020г., на обща стойност 245 000 лева за 700т. пшеница, реколта 2019г. с единична цена 350 лева за тон, издадена от ответника на база проформа фактура № 556/29.04.2020г. е осчетоводена при ищеца като директна доставка. При ищеца липсва счетоводно записване относно фактура № [ЕГН]/11.05.2020г., издадена от ответника. Към датата на предявяване на исковата молба ищецът не е осчетоводил кредитно известие № [ЕГН]/11.05.2020г. за цената на недоставената пшеница. Кредитното известие е било погрешка осчетоводено чрез завеждането му в дневника за покупки за м.септември 2020г., поради което е било сторнирано в дневника за покупки за м.ноември 2020г. Сочи, че освобождаването на ответника от изпълнението на цялото договорено задължение за доставка на пшеница може да стане само с изменение на договора, което следва да се извърши в писмена форма по аргумент от чл. 87, ал. 1, изр. 2 от ЗЗД и чл. 293, ад. 6 от ТЗ. Същевременно се позовава и на приетите по делото първоначална и допълнителна съдебно - счетоводни експертизи, че ответното дружество към датата на сключване на процесния договор - 29.04.2020г., е разполагало в склада си с договорените количества пшеница. Също така намира за напълно необосновано, без да се подкрепя от каквито и да е доказателства по делото соченото от съда, че посредникът Г. М. бил изразил съгласие с прекратяване на процесния договор. Твърди, че подобно изявление той не е правил. В показанията си свидетелят на ищцовата страна П. изрично сочил, че уговорки за приключване на договора, без да е изпълнен, не е имало, като нямало и как да бъде направена, тъй като ищецът от своя страна по силата на договор от 30.04.2020г. се е задължил да достави 700 т. пшеница на трето лице - „Ясмин-96 РР“ ЕООД, която от своя страна извършва доставки на пристанище „Варна“. Също така свидетелят сочел, че изрично е уведомил М. за това, че не е съгласен с недоставеното количество от ответника. На следващо място намира за погрешно приетото от съда, че процесната неустойка се квалифицира като такава за забавено изпълнение. Твърди, че тя е компенсаторна неустойка за неизпълнение на задължението за обезщетяване на вреди в следствие на неизпълнение на задължението на ответника да достави в срок договореното количество, като освен обезщетителна има и наказателна функция. Поддържа, че в процесната хипотеза на неизпълнение ответникът дължи само процесната неустойка. Дори и да се приемело, че тя се дължи наред с вземане за мораторна лихва, това не я правело противоречаща на добрите нрави, тъй като правната доктрина и съдебна практика допускат една неустойка да бъде кумулативна - да се дължи заедно с обезщетение за вреди, каквото представлява вземането за мораторна лихва. В този случай неустойката има предимно наказателна функция. Също така твърди, че в случая е налице хипотезата на чл.309 ТЗ, че не може да се намалява поради прекомерност неустойката, дължима между търговци. Въз основа на изложеното счита, че процесната неустойка не излиза извън присъщите й обезпечителна, обезщетителна и санкционна функции, поради което не може да се приеме, че тя е нищожна, като противоречаща на добрите нрави. Ответникът по жалбата и по делото, „ФЛОРА 62” ООД, в писмен отговор изразява становище, че подадената касационна жалба не отговаря на изискванията за допускане до касационно разглеждане по чл.280 ГПК, а по същество е неоснователна. Намира за правилно приетото от съда, че искът за неустойка е неоснователен, поради липса на виновно неизпълнение от страна на доставчика, изразяващо се в неспазване на договорения срок 20.05.2020г. за доставка на част от първоначално договорената пшеница. Споделя направеният въз основа на събраните по делото и преценени в тяхната съвкупност доказателства извод, че договорът за тази си част от пшеницата е прекратен не заради виновно неизпълнение, а по постигнато общо съгласие между страните. Отделно споделя приетото то съда, че уговорената с договора неустойка по т. 8 е нищожна поради противоречие с добрите нрави. Позовава се на решение № 39/15.10.2020г. по т.д. № 799 /2019г. на ВКС, решение № 181/26.02.2015г. по търг. д. № 4386/2013г. на ВКС. Поддържа, че третото лице - Г. М. - представящо се за посредник/представител, изпратено от ищцовото дружество е сътрудничело за постигане на уговорката, документалното й оформяне, пренасяне на документи, изпълнението й, както и предоставяне на информация за транспортните средства, изпращани от ищеца - при изпълнението й. Също така ответникът бил уведомил, още при договарянето на сделката, изпратения посредник/представител, че поради недостатъчно количество, е възможно да не може да изпълни целия тонаж. Третото лице е заявило, че при тези обстоятелство уговорката за продажба ще е за наличното количество, а ответникът ще върне съответната на недоставеното количество - цена. Намира за недоказани твърденията на касатора, че ответникът е разполагал с количествата пшеница, тъй като е имал сключени договори за доставка с други дружества, заплащането по които е извършено 15-20 дни преди доставката. Претендира направените разноски в производството по допустимост до касационно обжалване, а при евентуално допускане и тези - за разглеждане на касационната жалба - по същество. Третото лице – помагач, Г. М., на страна на „Флора-62“ ООД, не представя отговор. Върховният касационен съд, Търговска колегия, Второ отделение, като взе предвид данните по делото и доводите на страните, приема следното: Касационната жалба, с оглед изискванията за редовност, е процесуално допустима – подадена е от надлежна страна в преклузивния срок по чл.283 ГПК срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт. С решение № 260341/16.07.2021г. по т. дело № 350/2020г. на Окръжен съд - Пловдив е отхвърлен искът на „Грейнтрейд БГ“ ЕООД предявен против „Флора-62“ ООД за заплащане на сумата от 29 557,50 лева, представляваща неустойка, дължима по силата на т.8 от сключения между тях договор за търговска продажба на пшеница от 29.04.2020г., ведно със законна лихва от датата на исковата молба -08.06.2020г., до окончателното плащане. За да потвърди първоинстанционното решение, въззивният съд е изложил следните съображения: Представен е договор за търговска продажба на пшеница от 29.04.2020г., подписан от управителите на двете страни по него и подпечатан с печатите на двете търговски дружества, по който „Грейнтрейд БГ“ ЕООД има качеството на купувач по договора, а ответното дружество „Флора-62“ ООД – на продавач. Договорът има за предмет доставката на 700 тона пшеница реколта 2019г. /т.3/ при цена 350 лева за тон без ДДС /т.4/. Заплащането на цената по договора е уредено в т.7 б. „а“ от договора. Там е предвидено, че купувачът я заплаща по банкова сметка, посочена от продавача след представяне на подписан екземпляр от договора и издадена проформа фактура. В деня на подписване на договора е издадена от ответното дружество в качеството му на продавач проформа фактура № 556/29.04.2020г. за сумата от 245 000 лева, дължима за 700 тона пшеница реколта 2019г. с цена 350 лева за тон, в която изрично е посочен срок за плащане 29.04.2020г. Безспорно е между страните, а и от представеното платежно нареждане на стр.11 от първоинстанционното дело е установено, че на 30.04.2020г. ищецът е заплатил на ответника сумата от 245 000 лева. На същата дата ответникът „Флора-62“ ООД е издал фактура № 2856 с получател „Грейнтрейд БГ“ ЕООД, за сумата от 245 000 лева, в която като основание е посочено аванс пшеница реколта 2019г. На 11.05.2020г. ответникът е издал кредитно известие № [ЕГН] по фактура № 2856/30.04.2020г., в което в графа „наименование на стоката /услугата/ е посочено „неосъществена доставка на пшеница поради липса на договорени количества“ на стойност 98 525 лева. Кредитното известие е подписано само от представител на ответното дружество. На същата дата -11.05.2020г. е издадена от ответника и фактура № [ЕГН] с получател дружеството- ищец, която е на стойност 146 475 лева, включваща доставената пшеница през периода от 07.05.2020г. до 11.05.2020г. с общо количество 418,500 тона, като е конкретизирана всяка една доставка по дата, количество, единична стойност - 350 лева за тон и обща стойност и изрично е отразено, че дължимата сума се приспада от аванса по фактура № 2856/30.04.2020г. Отново на същата дата -11.05.2020г., е подписан и подпечатан с печатите и на двете страни по договора констативен протокол. В него изрично са цитирани обсъдените по-горе проформа фактура № 556/29.04.2020г., фактура № 2856/30.04.2020г., фактура № [ЕГН]/11.05.2020г. и кредитно известие № [ЕГН]/11.05.2020г. Описани са и датите на отделните доставки, номера на автомобилите, с който са осъществени и количеството им съгласно 12 броя кантарни бележки. Те съвпадат с тези, описани в посочената в констативния протокол наред с останалите счетоводни документи фактура № [ЕГН]/11.05.2020г. На 12.05.2020г. с платежно нареждане ответникът е превел на ищеца сумата от 98 525 лева, като между страните е безспорно обстоятелството, че тази сума е получена от ищеца. От приетата по делото и неоспорена от страните съдебно-счетоводна експертиза е установено, че всички обсъдени по-горе счетоводни документи са осчетоводени при ответника „Флора-62“ ООД в съответния период на съставянето им. Извършени са редовни и правилни счетоводни записвания на стопанските операции - аванс, продажба на пшеница реколта 2019г., недоставено количество пшеница, спазени са изискванията на закона, включително по отношение на отчетните регистри по ЗДДС, първичните документи са заведени в данъчните периоди, за които се отнасят. При дружеството - ищец „Грейнтрейд БГ“ ЕООД авансът по фактурата от 30.04.2020г. е осчетоводен като директна доставка на стоки - пшеница реколта 2019г. на цялото количество от 700 тона, фактурата с аванса е заведена правилно с протокол по чл.163, а в отчетните регистри по ЗДДС за месец април 2020г. Фактурата за доставката на стоки от 11.05.2020г. не е осчетоводена в счетоводните и отчетни регистри на дружеството. Кредитното известие от 11.05.2020г. е осчетоводено в счетоводните регистри и в регистрите за ДДС за месец септември 2020г. Същото е сторнирано от счетоводните регистри и регистрите за ДДС през месец ноември 2020г. Сумата от 98 525 лева, върната на ищеца от „Флора-62“ ООД е осчетоводена от „Грейнтрейд БГ“ ЕООД като надвнесена сума по партидата на доставчика „Флора-62“ ООД. По делото са изслушани Д. П. П. в качеството му на свидетел на ищеца и Ю. П. Д. - свидетел на ответника. При преценката на свидетелските показания на тези двама свидетели съдът е взел предвид възможната заинтересованост и на двамата, а не само на Ю. Д.. От справката в ТРРЮЛНЦ по партидата на „Флора-62“ ООД е установено, че Ю. Д. е имала качеството на управител на дружеството през периода от 25.07.2008г. до 03.02.2021г., както и след 26.05.2021г. до настоящия момент. Съдът е приел, че свидетелят Д. П. е пряко заинтересован от изхода на делото, доколкото е упълномощен от П. А. Л. - управител и едноличен собственик на капитала на „Грейнтрейд БГ“ ЕООД, като са му дадени широк кръг правомощия, включително да ръководи цялата дейност на фирмата, да планира дейността и да извършва всички необходими действия за това, като я представлява, подписва и ангажира навсякъде, където стане нужда. С оглед разпоредбата на чл.164 ал.2 ГПК и съобразявайки липсата на съгласие от страните, съдът е намерил, че свидетелските показания са недопустими съгласно чл.164 ал.1 т.5 и т.6 за установяване на изменения в писмения договор от 29.04.2020г., както и за опровергаване съдържанието на изходящия от страната частен документ. Същевременно е приел, че в частта им, касаеща участието на посредник при сключването на договора и извършените фактически действия от страните във връзка с неговото изпълнение, показанията на свидетелите са допустими, поради което ги е ценил наред с останалите доказателства. От показанията на свидетелката Д. е установил, че процесната сделка за продажба на зърно е сключена след преговори с Г. М. в качеството му на посредник между дружеството ответник и ищеца. Сделката била уговорена между Г. М. и управителя на дружеството - ответник Д., след което била сключена. Самата свидетелка също контактувала с Г. М. във връзка с изпълнение на задълженията по договора - изпращане на проформа- фактурата, логистиката. Контактите били основно по телефона и по вайбър. Свидетелката е потвърдила, че приложената на стр. 59-63 вайбър кореспонденция, възпроизведена на хартиен носител, е между нея и посредника Г. М.. От показанията й е установил, че преди сключването на процесната сделка Г. М. е бил предупреден, че това са последните количества пшеница за сезона и че може да не стигнат до 700 тона. Такова предупреждение свидетелката направила на Г. М. и след фактурирането на 29.04.2020г. по време на извозването на пшеницата. По едно и също време ответното дружество изпълнявало задълженията си, като предоставяло пшеница както по договора с ищеца, така и с друго търговско дружество, което превело парите 15-20 дни преди това, но помолило извозването на пшеницата да стане в по-късен момент. Финализирането на сделката било уговорено между свидетелката и посредника Г. М. посредством осъществената помежду им вайбър кореспонденция, като Г. М. посочил изрично какво трябва да бъде съдържанието на кредитното известие. След 11.05.2020г. Г. М. посетил ответното дружество и му били връчени по два екземпляра от договор, фактурата и кредитното известие с посочване на действителните количества, които са извозени от купувача - 418,50 тона. Г. М. поискал от ответника връщане на парите за недоставеното количество, но не и реално осъществяване на доставка за разликата до 700 тона. Искане за реална доставка на остатъка не било отправяно към ответника, който разполагал с възможност да осигури от други доставчици необходимото количество при наличие на искане. Когато установила, че има в наличност още около 45 тона, свидетелката уведомила Г. М., но той поискал кредитното известие, което вече било написано и връщане на парите. Останалото количество било продадено на друга фирма след около 10 дни. Свидетелката установила, че между двете страни преди процесната сделка е имало и друга такава за доставка на пшеница, сключена отново с посредничеството на Г. М.. Друг представител на дружеството - ищец не се бил свързвал с ответника през месец май 2020г. с искане да им бъде доставено цялото договорено количество, а не да им бъдат върнати парите, поради което било прието от доставчика, че сделката е приключена. В края на месец май по куриер тя получила обратно изготвения от нея договор неподписан от ищеца, както и неподписани копия на фактурата и кредитното известие от 11.05.2020г., които предала преди това на Г. М.. Липсвало уведомление за оспорване на кредитното известие и за отказ същото да бъде осчетоводено. Съдът е счела, че изложените обстоятелства, установени със свидетелските показания на свидетелката Д. не касаят изменение на клаузите на представения с исковата молба договор от 29.04.2020г., поради което няма пречка да бъдат ценени наред с останалите доказателства по делото. Намерил е показанията на тази свидетелка за недопустими само в частта, касаеща датата на подписване на договора от представителя на ответника, различна от тази, посочена в договора, а именно след приключване на отношенията по сделката, когато представения по делото договор бил занесен в офиса на ответника от Г. М.. Счел е, че показанията на свидетелката Д. не противоречат на останалите събрани по делото доказателства, по-конкретно на обсъдения по-горе констативен протокол, подписан и от двете страни, както и на съдебно- техническата експертиза, изследвала вайбър кореспонденцията между Г. М. и свидетелката Ю. Д.. От съдебно техническата експертиза е установил, че между телефоните на свидетелката и Г. М. са изпращани съобщения по вайбър, като няма данни за следи от редактиране. Разпечатки от тези съобщения са представени по делото на хартиен носител /стр. 59-63/. През периода от 05.05.2020г. до 10.05.2020г. между двамата е уговаряно изпращането на товарни автомобили за товарене на жито. На 11.05.2020г. в съобщенията, изпратени от Г. М. е посочено, че следва да бъде издадено кредитно известие за аванс, както и че текстът следва да бъде „неосъществена доставка поради липса на договорени количества“. На 12.05.2020г. Ю. Д. е написала, че има максимално количество от 45 тона, в отговор на което е посочено от Г. М., че ще отиде на другия ден, за да оправят нещата. Съдът е намерил, че обсъдените по-горе доказателства не противоречат и на показанията на свидетеля Д. П., който ръководи търговската дейност на дружеството-ищец въз основа на пълномощно, дадено му от управителя и едноличен собственик на капитала П. Л.. От показанията на този свидетел съдът е установил, че след постигната договорка с ответника и подписан договор за доставка на 700 тона пшеница, както и заплащането на цялата уговорена цена, ответникът доставил около 400 тона, а остатъкът не бил доставен с обяснението, че пшеницата е свършила. Възприел е признатите от свидетеля обстоятелства, че Г. М. е лицето, с което си сътрудничат и чрез което е постигната уговорката за доставката на 700 тона пшеница. Свидетелят нямал никакви контакти с представители на ответника по повод подписване и предаване на документи и товарене на стоката. Той като пълномощник на ищеца само изпращал транспортните средства, които да бъдат натоварени. Свидетелят П. не е бил уведомен от Г. М., че е възможно ответникът да не разполага с пълното количество от 700 тона пшеница, а за това разбрал, когато 2 от общо 9-те изпратени камиона се върнал празни, тъй като нямало пшеница. Свидетелят оспорва наличието на уговорки за приключване на договорните отношения по процесния договор преди да е доставено цялото количество, като се позовава на сключен договор от самия него с друго търговско дружество - „Ясмин-96 РР“ за същото количество, по който дружеството-ищец също дължало неустойки. След като се разбрало, че ответникът няма повече пшеница, Г. М. занесъл на свидетеля фактура и кредитно известие от 11.05.2020г. Остатъкът от парите за недоставеното количество пшеница бил върнат от ответника на ищеца. Свидетелят уведомил Г. М., че не е съгласен с прекратяване на отношенията по договора. Той не уведомил ответника за желанието си да получи остатъка от пшеницата и за отказа си да осчетоводи кредитното известие. Свидетелят не бил уведомен от Г. М. и за получената информация от ответника, че има останали 45 тона пшеница, които могат да бъдат предадени. Свидетелят П. не отрича, че той е съставил констативния протокол от 11.05.2020г. въз основа на информация от транспортната фирма. Не отрича и факта, че цитираните в констативния протокол документи са му донесени и предадени от Г. М., както и че след като съставил констативния протокол, той бил занесен за подпис на ответника от М.. Въз основа на събраните по делото доказателства, по-конкретно от показанията на свидетелката Д. и от приетата по делото съдебно- счетоводна експертиза въззивният съд е установил, че след сключването на процесния договор от 29.04.2020г. дружеството - ответник е извършило продажба на пшеница освен на „Грейнтрейд БГ“ ЕООД и на още три дружества, като само продажбата от 04.05.2020г. на 32,400 тона, извършена на „КММ В30“ ЕООД е на цена 360 лева за тон, а останалите са на цена от 350 лева за тон. Продажбата от 19.05.2020г. на 40,540 тона на „Вестан Трейд“ ЕООД е последната, осъществена от ответника, като по този начин е продадено цялото количество пшеница реколта 2019г., с което той е разполагал, а след това са осчетоводени само естествените фири съгласно съдебно- агрономическата и съдебно-счетоводната експертиза / 33,1 тона, осчетоводени на 15.06.2020г./. От допълнителната съдебно-счетоводна експертиза е установено, че през периода на действие на процесния договор и на доставката на пшеница по него ответникът е доставял пшеница и на друго дружество - „Б. 91“ ООД - общо 599,720 тона, което обаче е заплатено авансово още на 13.04.2020г. и на 16.04.2020г., като предаването на стоката е осъществено през периода от 04.05.2020г. до 11.05.2020г. Сделката за 40,540 тона пшеница с „Вестан Трейд“ ЕООД е сключена след датата 11.05.2020г. /плащането е на 18.05.2020г., а получаването на стоката на 19.05.2020г./, на която Г. М. е бил уведомен за наличен остатък от пшеницата и според показанията на свидетелката Д. е отказал получаването му, поради това, че отношенията им вече са приключени. Единственото количество пшеница, което е заплатено и получено след сключването на процесния договор /на 04.05.2020г./, са 32,400 тона, доставени на „КММ В30“ ЕООД. Въз основа на съвкупната преценка на обсъдените по-горе доказателства решаващият състав е приел, че отношенията между страните по сключения на 29.04.2020г. договор за доставка на пшеница за количествата над 418,500 тона до първоначално уговорените 700 тона са прекратени по постигнато общо съгласие помежду им, което е станало на 11.05.2020г. Въпреки, че липсва писмено споразумение за прекратяването на договора, е достигнал до извода въз основа на останалите събрани доказателства, при преценката на които съдът е съобразил съществуващата забрана по чл.164 ал.1 т.5 ГПК за установяване на писмени съглашения, в които страната е участвала, както и за тяхното изменение или отмяна със свидетелски показания. Решаващият състав е обосновал изводите си за частичното прекратяване на договора, на първо място, въз основа на подписания от ищеца констативен протокол на 11.05.2020г., в който са цитирани всички съставени от ответника счетоводни документи, включително фактурата от 11.05.2020г., отнасяща се само до реално доставеното количество от 418,500 тона, както и кредитното известие за стойността на недоставената пшеница /98525 лева/, в което изрично е посочено, че основанието му е неосъществена доставка поради липса на договорени количества. Констатирал е, че това кредитно известие е осчетоводено от ищеца, макар и в по-късен момент - през месец септември 2020г., като не е установено по делото основанието за последващото му сторниране. Наред с това ищецът е получил още на 12.05.2020г. част от авансово заплатената от него сума, представляваща стойността на недоставеното количество пшеница и не я е върнал. Тези доказателства, наред с обстоятелството, че отношенията по процесния договор между страните са се развили с участието на посредник - Г. М., без директен контакт между друг представител на ищеца и ответника, са дали основание на съда да приеме постигнато общо съгласие за прекратяване на договора поради привършването на пшеницата при ответника, непозволяваща му да достави пълното договорено количество. Същевременно ищецът е предоставил на трето лице -посредник уреждането на отношенията по договора, което не се оспорва от него, извършените от посредника действия и направените изявления във връзка с този договор, включително изразеното съгласие за прекратяването му, го обвързват, доколкото той не ги е оспорил веднага след тяхното узнаване. Констатирал е, че в случая липсва такова оспорване, а напротив дружеството - ищец е приело върнатите пари, оформило е констативния протокол, в който е цитирало всички съставени счетоводни документи, касаещи само изпълнената част от сделката и не е уведомило ответника, че не е съгласно с прекратяването на договора и че очаква доставка и на останалото количество по договора. Възприел е обстоятелството, че ищецът е върнал на ответника копията на фактурата и на кредитното известие от 11.05.2020г. неподписани и че те не са били осчетоводени към датата на исковата молба само по себе си да не е основание да се приеме, че той е изразил несъгласие с тях, без нарочни негови изявления от една страна, а от друга при установените изявления в разменената вайбър кореспонденция с посредника, което представлява записване на изявлението технически по начин, който дава възможност да бъде възпроизведено /чл.293 ал.4 ТЗ/. Приемайки горното, съдът е намерил, че не са налице предвидените в т.8 от договора предпоставки за присъждане на неустойка. Според тази разпоредба в случай, че стоката или част то нея не бъде доставена в срок до 20.05.2020г., купувачът има право отделно от лихвата, която му се дължи по т.7 от договора, да получи от продавача неустойка в размер на 30% от стойността на недоставеното количество, като страните заявяват и приемат, че този размер на неустойката е съответен на добрите търговски нрави, не е прекомерен и не следва да се третира като прекалено тежък. Счел е, че начинът, по който е формулирана тази неустойка, а именно посочването на срок за доставката, след който тя ще се дължи, сочи, че неустойката е за забавено изпълнение. Посочил е, че в хода на целия процес ищецът не се е позовал на разваляне на договора, поради неизпълнение на задълженията по него от страна на ответника, респ. не прави изявление за такова разваляне, а претендира неустойка за забава, дължима на основание действащ договор, без да иска реално изпълнение. Също така е приел, че неустойката не би могла да се дължи на ищеца, дори да се приеме, че договорът не е прекратен по общо съгласие на страните, след като той е получил обратно от ответника цената на недоставената пшеница преди изтичане на срока, посочен в договора, а именно 20.05.2020г. и не я е върнал, като не е направил и искане за реално изпълнение на договора след получаване обратно на заплатената цена. След връщане на цената от ответника и получаването й от ищеца, се претендира неустойка за недоставена в срок стока, чиято цена ищецът не е заплатил. С договора в т.7 б.„а“ е предвидено предварително заплащане на стоката - след подписване на договора и издаване на проформа фактура и преди реалната й доставка. За действителната воля на страните за предварително заплащане на стоката преди доставката може да се съди и по следващите клаузи на договора - т.7 б.„б“ и т.8, установяващи задължение за продавача да заплаща лихви върху авансово получената сума при неизпълнение на задълженията за предаване на стоката и определянето в този случай на сумата като задатък. В случая позоваването на жалбоподателя -ищец на разпоредбата на чл.327 ал.1 ТЗ, предвиждаща плащане при предаване на стоката или документите, които дават право на купувача да я получи, е неоснователно. Тази разпоредба е приложима тогава, когато страните не са уговорили друго, а в случая е налице друга уговорка, а именно за авансово заплащане. Имайки предвид гореизложеното, съдът е намерил за неоснователен иска за неустойка, дължима на основание т.8 от сключения между страните договор от 29.04.2020г., поради липса на виновно неизпълнение от страна на доставчика, изразяващо се в неспазване на договорения срок 20.05.2020г. за доставка на част от първоначално договорената пшеница /разликата над 418,500 тона до 700 тона/. Въз основа на събраните по делото и преценени в тяхната съвкупност доказателства съдът е приел, че договорът за тази част от пшеницата е прекратен не заради виновно неизпълнение, а по постигнато общо съгласие между страните. Освен това след връщане на част от авансово платената сума на ищеца той няма основание да претендира реална доставка на стока, която не е заплатил, респ. неустойка за забавянето на тази доставка. Същевременно апелативният съдебен състав е споделил изцяло мотивите на първоинстанционния съд, свързани с недействителност на клаузата за неустойка по т. 8 от договора, поради противоречието й с добрите нрави. Съдът е намерил, че дори при извод за виновно неизпълнение на задълженията по договора от страна на доставчика /какъвто не може да бъде направен по изложените по-горе съображения/, искът за неустойка по т.8 от договора би бил неоснователен по съображенията, изложени в първоинстанционното решение, свързани с противоречието на тази клауза от договора на добрите нрави. Позовал се е на друг сключен договор от 01.04.2020г. /стр.47 -49/ за осъществена друга доставка на пшеница. В този договор в т.12 е посочено, че се дължи неустойка за забава в размер на 0,03% на ден върху стойността на забавените /некачествените/ количества за всеки ден забава до изпълнение на задължението. Освен тази неустойка в тежест на продавача е уговорена само още една неустойка и тя е при разваляне на договора поради неизпълнение /т.13/. След съпоставката на така уредените отношения между страните по предходния договор с предвидените в процесния договор неустойки е възприел същия като допълнителен аргумент за недействителността на клаузата на т.8 като противоречаща на добрите нрави. В процесния договор неустойката за забава по т.8 не зависи от периода на забавата, а е фиксирана на 30%, без значение от неговата продължителност, което е достатъчно основание да се приеме, че тя не е съобразена с присъщите й обезпечителна, обезщетителна и санкционна функции. Освен това е констатирал, че с процесния договор в тежест на доставчика са възложени и редица други неустойки при забава или неизпълнение на договорните му задължения, които се дължат заедно с тази по т.8. В т.7 „б“ е предвидено заплащане на лихви в размер на 10% от получената цена по т.4 при непредаване на стоката така, както е уговорено с договора, както и характер на получената сума на задатък, който съгласно общите правила на ЗЗД, приложими и в отношенията между страните на основание чл.288 ТЗ, а именно чл.93 ал.2 ЗЗД се дължи в двоен размер от страната, която го е получила, ако е неизправна. Съгласно т.9 от договора, при неизпълнение на договора от продавача е предвидено той да върне на купувача платените до момента суми ведно с лихвите за тях, както и неустойката по т.8 и направените разноски във връзка с договора. В т.11 е предвидено, че продавачът дължи обезщетение в размер на разликата между цената по договора и тази, по която купувачът би закупил от другаде заместваща стока, както и/ или платените от купувача неустойки/обезщетения. Т.12 възлага в тежест на продавача и обезщетяването на всички неимуществени и имуществени вреди /в това число и глоби/, понесени в резултат на действия на данъчните органи на купувача, вследствие на недобросъвестните действия от страна на продавача. При всички тези неустойки и обезщетения, които са възложени в тежест на продавача, за купувача е предвидено само задължение за заплащане на законната лихва върху неизплатената сума при забава в плащането /т.10/. В заключение апелативният състав е посочил, че с договора в санкционната му част, включваща и клаузата на т.8 е налице неравнопоставеност на двете страни, изразяваща се в много на брой и тежки неустойки и санкции за неизпълнение на задължения на продавача в сравнение с тези за купувача. Това, наред със съпоставката с предходния договор между страните, е приел за допълнителни аргументи за противоречие на неустойката с добрите нрави, налагащи извод за нищожност на приложимата по настоящото дело клауза на т.8. Съдът е намерил доводите на ищеца, че включването на неустоечните клаузи, в частност на тази по т.8 се наложило от договора, сключен между самия него и друго търговско дружество за препродажба на процесната пшеница от 700 тона, предмет на договора с ответника от 29.04.2020г, за неоснователни по следните съображения: Въпреки, че действително по делото е представен договор, сключен между „Грейнтрейд БГ“ ЕООД и „Ясмин 96 РР“ ЕООД, той е сключен на 30.04.2020г. При сключването на процесния договор на 29.04.2020г. този договор не е съществувал, поради което наличието в него на идентична клауза за неустойка /т.9/ не може да обоснове извод за съответствието на клаузата на т.8 от процесния договор с добрите нрави, доколкото преценката се извършва към момента на сключването му. С оглед гореизложено съдът е приел, че неустойката, уговорена с т.8 от процесния търговски договор, е нищожна на основание чл.26 ал.1 ЗЗД, като противоречаща на добрите нрави. В приложението по чл.284, ал.3, т.1 ГПК са посочени следните правни въпроси, за които се поддържа, че са значими за изхода на делото, тъй като са включени в предмета на спора и са обусловили правните изводи на съда: „1/ Противоречи ли на добрите нрави неустоечна клауза по търговска сделка, чийто размер се определя като процент от недоставеното в срок количество и не зависи от периода на забавата, защото има за цел чрез своята обезщетителна и наказателна функция да стимулира длъжника да изпълни точно в определения срок?; Твърди се наличие на противоречие на обжалвания акт с: с решение № 30/08.02.2007г. по т. д. № 785/2006г. на ВКС, решение № 620/23.10.2007г. по т. д. № 275/2007г. на ВКС, решение № 107/25.06.2010г. по т.д. № 818/2009г. на 2 - ро т. о. на ВКС, решение № 16/16.06.2009г. по т. д. № 430/2008г. на 2 - ро т. о. на ВКС, решение № 99/08.07.2010г. по т.д. № 984/2009г. на 1 - во т.о. на ВКС.; 2/ Неосчетоводяването на кредитно известие представлява ли неприемане на отразените в него факти? Твърди се противоречие на даденото от съда разрешение с решение № 42/19.04.2010г. по т. д. № 593/2009г. на 2 - ро т. о. на ВКС.“ Касаторът се позовава на наличието на предпоставките по чл.280, ал.1, т.1 и ал.2, предл. трето ГПК. Обосновава очевидната неправилност с неправилното и необосновано приемане от въззивния съд за постигнато взаимно съгласие между страните отношенията между тях да бъдат прекратени. Настоящият състав на ВКС намира, че въззивното решение не следва да бъде допуснато до касационно обжалване, предвид следното: Крайният извод на съда за неосъществяване на предпоставките по т.8 от процесния договор за продажба на пшеница за дължимост на претендирата неустойка, е обусловен от следните съображения: 1/ договорът е прекратен по взаимно съгласие на страните с двустранно подписания на 11.05.2020г. констативен протокол /в който вкл. има позоваване и на издаденото от продавача кредитното известие за недоставената част от стоката/, като след прекратяването на договора не дължи изпълнение по него от продавача за недоставената част от пшеницата; 2/ дори да се приеме, че договорът не е прекратен, доколкото купувачът е получил обратно на 12.05.2020г. /преди 20.05.2020г. - крайният срок за доставка/ частта от продажната цена, съответстваща на недоставеното количество пшеница, и не е върнал сумата на продавача, не е налице неизпълнение от страна на продавача, тъй като последният дължи доставка само при предварително заплатена цена на стоката, каквато към 20.05.2020г. не е налице за остатъка от недоставената пшеница. Като допълнителен аргумент съдът е посочил, че мораторната неустойка не се дължи и поради противоречие на неустоечната клауза на т.8 от договора с добрите нрави. С оглед очертаните по-горе обуславящи за изхода на спора мотиви на съда, настоящият състав намира, че поставеният от касатора въпрос за значението на неосчетоводено от купувача кредитно известие, издадено на продавача, не покрива общата предпоставка по чл.280, ал.1 ГПК за допускане на касационния контрол. В случая, съдът се е позовал на наличие на изразена воля от страните в двустранно подписан от тях протокол за прекратяване на договора по взаимно съгласие, в което те са зачели кредитното известие на продавача, съответно за недължимост на доставката за останалата част от стоката, поради липса на предплащане на цената й към крайната дата за доставка, съобразно уговореното с договора, които не се обхващат от поставения въпрос. На второ място, въпрос № 1 /дали неустоечна клауза по търговска сделка, чийто размер се определя като процент от недоставеното в срок количество и не зависи от периода на забавата, противоречи на добрите нрави/ също не може да предпостави допускането на решението до касация, тъй като дори да се приеме, че неустоечната клауза е действителна, това само по себе си не може да доведе до промяна на изхода на спора, предвид водещите мотиви на съда за прекратяване на договора по взаимно съгласие, съответно за недължимост на доставката на останалата част на стоката преди предплащането й. Липсва и соченото от касатора основание за допускане на касационно обжалване по чл.280, ал.2, предл. трето ГПК. Като квалифицирана форма на неправилност, очевидната неправилност е обусловена от наличието на видимо тежко нарушение на закона или явна необоснованост, довели до постановяване на неправилен, подлежащ на касационно обжалване съдебен акт /постановен „contra legem“, когато законът е приложен в неговия обратен, противоположен смисъл или „extra legem“, когато е приложена несъществуваща или отменена правна норма/. В случая това основание се мотивира от касаторите основно с доводи, че съдът е допуснал нарушение на материалния и процесуалния закон и необоснованост. Тези оплаквания представляват касационни основания по чл.281, т.3 ГПК и подлежат на преценка само в случай, че касационното обжалване бъде допуснато и то след преценка на фактите по делото. Не е налице нито една от хипотезите, които предполагат очевидна неправилност на въззивното решение – значимо нарушение на основни съдопроизводствени правила или необоснованост поради грубо нарушение правилата на формалната логика. Предвид изхода на спора, на ответника по касацията следва да се присъдят разноски за настоящото производство в размер на 1800 лева – заплатено адвокатско възнаграждение за изготвяне на отговор относно основания за допускане на решението до касационно обжалване, съобразно представения по делото договор за правна помощ от 01.07.2022г. Водим от горното и на основание чл.288 ГПК, Върховният касационен съд