Определение № 439 от 01.06.2022 г. на ВКС по гр. д. № 3703/2019 г.

Производството е по реда на чл. 288 от ГПК и е образувано по повод на касационна жалба с вх. № 11 343/15.07.2019 година, подадена от Ж. Л. Б., против част от решение № ІІІ-50/07.06.2019 година на Окръжен съд Бургас, трети въззивен състав, постановено по гр. д. № 340/2019 година. С касационната жалба решението на Окръжен съд Бургас е обжалва в частта му, с която след отмяна на първоинстанционното решение № 123/16.01.2019 година на Районен съд Бургас, 13-ти граждански състав, постановено по гр. д. № 4955/2016 година в частта му, с която Военно формирование 26720-Черноморец е осъдено да заплати на Ж. Л. Б. сумата над 321.63 лева-главница, представляваща неплатено възнаграждение за положения извънреден труд на длъжността „старши техник“ в радиотехническа команда в първи зенитно-ракетен канал за периода от 01.06.2013 година до 31.05.2016 година и сумата над 45.99 лева-обезщетение за забавено плащане на главницата за периода от 01.06.2013 година до 31.05.2016 година, заедно със законната лихва върху главницата от предявяване на исковата молба, както и в частта за разноските и дължимото плащане към бюджета на съда е постановено ново, с което е отхвърлен предявения от Ж. Л. Б. против Военно формирование 26720-Черноморец иск за сумата от 7217.13 лева-главница, представляваща неплатено възнаграждение за положения извънреден труд на длъжността „старши техник“ в радиотехническа команда в първи зенитно-ракетен канал за периода от 01.06.2013 година до 31.05.2016 година и сумата от 155.12 лева-обезщетение за забавено плащане на главницата за периода от 01.06.2013 година до 31.05.2016 година, заедно със законната лихва върху главницата от предявяване на исковата молба. В подадената от Ж. Л. Б. касационна жалба се излагат доводи за това, че в обжалваната му част въззивното решение е постановено в нарушение на материалния закон, при съществени нарушения на съдопроизводствените правила и е необосновано. Поискано е същото да бъде отменено в тази му част и вместо него да бъде постановено друго, с което предявения против Военно формирование 26720-Черноморец искове да бъдат уважени така както са предявени. В изложението към касационната жалба по чл. 284, ал. 3, т. 1 от ГПК се твърди, че са налице основанията за допускане на касационно обжалване на решението на Окръжен съд Бургас по чл. 280, ал. 1, т. 1 от ГПК. Ответникът по касационната жалба Военно формирование 26720-Черноморец не е подал отговор на жалбата, като не е изразил становище по допустимостта и основателността й. Ж. Л. Б. е бил уведомен за обжалваното решение на 13.06.2019 година, като подадената от него срещу същото касационна жалба е с вх. № 11 343/15.07.2019 година, като 13.07.2019 година и 14.07.2019 година са неприсъствени дни. Поради това и предвид разпоредбата на чл. 60, ал. 6 от ГПК е спазен предвидения от чл. 283, изр. 1 от ГПК преклузивен срок за обжалване като жалбата отговаря на формалните изисквания на чл. 284 от ГПК. Същата е подадена от надлежна страна, поради което е допустима. Върховният касационен съд, гражданска колегия, ІV-то отделение, преценявайки въпросите посочени от жалбоподателя в подаденото от него изложение на основанията за допускане на касационно обжалване по чл. 280, ал. 1 от ГПК, намира следното: При постановяване на решението си съставът на Окръжен съд Бургас е изложил мотиви, че Ж. Л. Б., считано от 20.05.1991 година бил назначен в качеството му на сержант на длъжност „старши оператор, той и шофьор“ в поделение на ВВС към МО 32470-Братово, като на 01.07.2002 година бил преназначен на длъжност „старши оператор РС“ в поделение 22730-Поморие със звание „старши сержант“. Последното поделение било реорганизирано през 2011 година във Военно формирование 26720-Черноморец, което от 01.01.2012 година било персонифицирано в отделно поделение със собствена финансова служба. Ж. Л. Б. изпълнявал длъжността „старши техник“ в радиотехническа команда в първи зенитно-ракетен канал. Впоследствие със заповед да командира на Военно формирование 26720-Черноморец от 27.05.2016 година договора за военна служба на Ж. Л. Б. бил прекратен, като той бил освободен от длъжността и зачислен в запаса, а със заповед от 09.06.2016 година бил отчислен от списъчния състав на поделението. Предявената от Ж. Л. Б. претенция била за заплащане на сумата от 17 654.83 лева, включваща главница от 17 260.88 лева, представляваща неизплатено обезщетение при прекратяване на служебното правоотношение за некомпенсирано с почивки и реализирано от него удължено служебно време над нормативно определеното за периода от 01.04.2001 година до 31.05.2016 година, общо 364 дни, представляващи 2912 часа; сумата от 393.95 лева, представляваща законната лихва за забава върху главницата за периода от 10.06.2016 година до предявяването на иска, както и законната лихва за забава, считано от датата на предявяване на иска до окончателното плащане. Впоследствие исковата претенция била изменена за сумата от 7538.76 лева главница за 1636 часа за периода от 01.03.2009 година до 31.05.2016 година; за сумата от 4721.63 лева представляваща законната лихва за забава за периода от 01.05.2009 година до 30.08.2016 година, като при условията на евентуалност е направено искане за заплащане на стойността на неизплатеното обезщетение при прекратяване на служебното правоотношение за отработено и некомпенсирано с почивки удължено служебно време над нормално установеното му време за работа в периода от 01.03.2009 година до 31.05.2016 година в размер на 10 157.52 лева за 1636 часа и лихва за забава от 228.60 лева за периода от 10.06.2016 година до 30.08.2016 година. Не се спорело, че общата продължителност на работното време на военнослужещия обхваща времето от осем часа дневно и четиридесет часа седмично при петдневна работна седмица, като общата продължителност на служебното време на военнослужещия в денонощие не може да превишава с повече от 1/2 нормалната дневна продължителност на служебното време. Максималната продължителност на дежурствата на военнослужещия не можела да надвишава двадесет и четири часа за деня, а в рамките на един месец-сто шестдесет и осем часа, като това време съгласно чл. 195 ал. 3 от ЗОВС се считало за служебно време. С оглед предявената претенция и нейната продължителност, същата обхващала периода на действие на ЗОВСРБ (отм.) действал до 12.05.2009 година, а от тази дата нататък в сила бил Закон за отбраната и въоръжените сили на Република България. Действал бил и Правилника за кадровата военна служба, отменен на 12.06.2009 година, а от 23.03.2011 година в сила била Наредбата за определяне размера на възнаграждението за извънреден труд на кадровите военнослужещи. Съгласно чл. 158 ал. 2 от Правилника за кадровата военна служба, извънреден бил трудът, с който се превишавала дневната продължителност на служебното време определен в чл. 203 ал.2 ЗОВСРБ (отм.) и касаел времето над дванадесет часа дневно и над двадесет и четири часа за носене на дежурства, като извънредния труд следвало да е положен над максимално допустимата месечна продължителност на служебното време. Когато кадровият военнослужещ изпълнявал дежурства по график, той получавал допълнително възнаграждение по чл. 226 от ЗОВСРБ (отм.) за времето над служебното време по чл. 203 ал. 2 от Закона или за почивни или празнични дни. Времето при полагане на двадесет и четири часови дежурства било удължено служебно време, а не извънреден труд и не се заплащало като такъв. Изключение било налице, когато дежурството продължавало повече от двадесет и четири часа или когато, макар и да не надхвърляло двадесет и четири часа, то не е било компенсирано с почивка до прекратяване на служебното правоотношение с военнослужещия. Компенсацията била уредена в разпоредбата на чл. 136а от КТ, която била най-близка съобразно правилата на чл. 46 ал. 2 от ЗНА, тъй като в ЗОВСРБ липсвала пълна уредба. При съставяне на графика за следващия месец съответния командир следвало да вземе предвид извънредния труд на военнослужещия с оглед да бъде изпълнена компенсация. Преобразуващото право за извършване на компенсация се погасявало с тригодишна давност съобразно чл. 111, б. „а“ от ЗЗД, като давността започвала да тече от прекратяване на трудовото правоотношение, от който момент работодателят дължал парична равностойност, тъй като не можел да компенсира извънредния труд в почивка поради прекратяване на трудовото правоотношение. По отношение на паричното задължение бил важим принципа на погасяване по давност за тригодишен срок от прекратяване на трудовото правоотношение. Първоинстанционният съд бил взел предвид тези обстоятелства, позовал се на направеното от Военно формирование 26720-Черноморец правопогасяващо възражение за периода от 01.04.2001 година до 01.06.2013 година, но в диспозитива на съдебния акт бил осъдил военното формирование да заплати на въззиваемия сумата от 7739.87 лева. В този смисъл, съставът на Окръжен съд Бургас намирал първоинстанционното решение за неправилно в частта досежно главницата за процесния период от 01.06.2013 година до 31.05.2016 година над 321.63 лева и мораторна лихва за периода от 27.05.2016 година до 30.08.2016 година над сумата от 201.11 лева. В останалата му част, изключая присъдените разноски и сумата, която следвало да се плати в бюджета на съдебната власт, решението е правилно и законосъобразно. Положеният извънреден труд с оглед предявената претенция представлявал разликата между фактическата продължителност на служебното време, нормативно определената продължителност за процесния период и настъпилия ефект от направеното възражение за погасяване по давност. В този смисъл въззивният съд съобразявал и заключението на вещото лице, което отговаряйки на поставените задачи, било определило фактически отработените часове. Вещото лице се било съобразило с Наредба № Н-18 от 19.02.2012 година, според която увеличението за делнично дежурство било 25 %, за дежурство през почивните дни увеличението било 50 % и за дежурство в празнични дни увеличението било 100 %. В приложения № 8 и № 9 към заключението на вещото лице били направени изчисления за дължимостта на претендираните суми като в приложение № 1 извлечението било направено по заповедните книги при некомпенсирани 71 часа и начислена мораторна лихва, а в приложение № 9-при вариант по заповедните книги, като бил посочен размер на главницата от 321.63 лева и мораторна лихва от 45.99 лева, изчислена от първо число следващо месеца след полагане на дежурството до датата на подаване на исковата молба. Именно по приложение № 9 вещото лице било взело предвид и направеното възражение за погасителна давност. С оглед на това Съставът на Окръжен съд Бургас намирал, че военното формирование следва да заплати на Ж. Л. Б. сумата от 321.63 лева и мораторна лихва от 45.99 лева, ведно със законната лихва върху главницата от подаване на исковата молба, като в останалата част до присъдените 7739.87 лева претенцията следвало да бъде отхвърлена. Що се отнасяло до евентуалните искове за заплащане на обезщетение за некомпенсирано с почивки удължено работно време и съответната лихва за забава, исковете били отхвърлени от първата инстанция и в тази част решението й следвало да бъде потвърдено. Във връзка с горепосочените изводи на въззивния съд с изложението си по чл. 284, ал. 3, т. 1 от ГПК Ж. Л. Б. е поискал обжалваното решение да бъде допуснато до касационен контрол по отношение на правните въпроси за това възможно ли е правото на военнослужещ сам да определи почивката си по чл. 136а, ал. 4 от КТ в условията на удължено служебно време да се погаси с кратката тригодишна давност, без да е направено волеизявление на работодателя му за това и възможно ли е възражението за изтекла погасителна давност да бъде направено извън исковия процес; за това дали прилагането на чл. 136а от КТ при военнослужещите по отношение на компенсацията било с почивка или с парична престация не противоречи на нормите на ЕС; за това дали началния момент на вземането на военнослужещия за възнаграждение за положен труд над нормалната продължителност на служебното време, некомпенсирано с почивка е моментът на прекратяване на служебното правоотношение и защо въззивният съд присъжда лихва за забава за месеца следващ полагането на дежурството, а не от датата на настъпването на изискуемостта (прекратяването на трудовото правоотношение); за това защо при непълнота на специалния ЗОВСРБ по отношение на удълженото служебно време въззивният съд прилага правило от КТ-чл. 136а от КТ, а не тези по ЗДСл, съгласно чл. 133 от ЗОВСРБ; за това как след като няма право на парична компенсация докато е на служба, а единствено с почивка как междувременно при прекратяване на служебното му правоотношение правото на военнослужещия да претендира заплащане на неизползваните почивки се е погасило с тригодишна давност и за това как след като компенсирането на почивките става единствено със заповед на командира на поделението, как правото е погасено по давност. Тъй като част от тези въпроси попадат в предметното поле на въпроса, по повод на който е образувано тълк. д. № 6/2017 година на ОСГК на ВКС, а именно в кой момент възниква вземането за заплащане на обезщетение на военнослужещ, положил труд повече от нормативно определения при даване на двадесет и четири часови дежурства, некомпенсиран с почивка, от кой момент изпада в забава работодателят по отношение на това вземане и съответно от кой момент започва да тече погасителната давност за същото, включително и в случаите на прекратено служебно правоотношение. с постановеното по делото определение № 126/04.06.2020 година производството по делото е спряно на основание чл. 292 от ГПК до постановяване на ТР по посоченото тълк. д. на ОСГК на ВКС. Към настоящия момент по цитираното тълкувателно дело е постановено ТР № 6/11.02.2022 година, съгласно, което вземането за заплащане на обезщетение на военнослужещ, положил труд повече от нормативно определения при даване на двадесет и четири часови дежурства, некомпенсиран с почивка, възниква от датата на прекратяване на служебното правоотношение, като от този момент то става изискуемо и военнослужещият може да упражни правото си на иск и от същия момент започва да тече тригодишната погасителна давност по чл. 358, ал. 1, т. 3 във връзка с ал. 2, т. 2 от КТ. С оглед на това настоящето производство следва да бъде възобновено. С оглед решаващите мотиви на състава на Окръжен съд Бургас следва да бъде допуснато касационно обжалване на въззивното решение по поставените в изложението на Ж. Л. Б. по чл. 284, ал. 3, т. 1 от ГПК въпроси, уточнени от съда, съгласно т. 1 от ТР № 1/19.02.2010 година, постановено по тълк. д. № 1/2009 година на ОСГТК на ВКС, а именно има ли право военнослужещият сам да определи почивката си по чл. 136а, ал. 4 от КТ в условията на удължено служебно време и възможно ли е това право да се погаси с кратката тригодишна давност, без да е направено волеизявление на работодателя му за това, а също така възможно ли е възражението за изтекла погасителна давност да бъде направено извън исковия процес и дали началния момент на вземането на военнослужещия за възнаграждение за положен труд над нормалната продължителност на служебното време, некомпенсирано с почивка е моментът на прекратяване на служебното правоотношение. Тези въпроси са включени в предмета на делото и са разрешени от въззивният съд в противоречие с ТР № 6/11.02.2022 година, постановено по тълк. д. № 6/2017 година на ОСГК на ВКС. Не следва да се допуска касационно обжалване на въззивното решение по останалите посочени в изложението въпроси, тъй като те са свързани с правилността на решението, поради което проверката дали даденото им от въззивният съд разрешение е правилно ще се извърши при постановяване на решението. Предвид на изложеното са налице предвидените в чл. 280, ал. 1, т. 1 от ГПК предпоставки за допускане на касационно обжалване на решение № ІІІ-50/07.06.2019 година на Окръжен съд Бургас, трети въззивен състав, постановено по гр. д. № 340/2019 година, по подадената срещу него от Ж. Л. Б., касационна жалба с вх. № 11 343/15.07.2019 година и такова трябва да се допусне. По изложените съображения Върховният касационен съд, състав на Четвърто отделение