Определение № 468 от 12.07.2019 г. на ВКС по т. д. № 2060/2018 г.

Производството е по чл.288 ГПК. Образувано е по касационната жалба на „ ЕНЕРГОМОНТАЖ –Р”АД, гр.Русе против въззивно решение на Великотърновския апелативен съд № 114 от 13.06.2018 г., по в.т.д.№ 425/2017 г., с което е потвърдено решение на Русенския окръжен съд № 156 от 27.10.2017 г., по т.д.№ 132 /2014 г. за уважаване на предявените от „СИГМА”ЕООД, гр.Русе срещу касатора, като ответник, обективно съединени осъдителни искове: по чл.266, ал.1 ЗЗД, във вр. с чл.79, ал.1 ЗЗД за сумата 70 759.10 лв., дължимо възнаграждение, с вкл. ДДС по договор за инженеринг на горивни уредби за гориво природен газ на котел ст.№ 7 и котел ст.№ 8 в „Топлофикация Русе” ЕАД, ведно със законната лихва върху тази сума, начиная от 16.05.2014 г. до окончателното й изплащане и по чл.86, ал.1 ЗЗД за сумата 13 983.47 лв. – обезщетение за забава за периода 09.06. 2012 г. – 15.05.2014 г. и в тежест на касатора е възложена отговорността за деловодните разноски в общ размер за двете инстанции от 14 660.35 лв.. В останалата част, с която исковите претенции са отхвърлени до пълния размер на претендираните суми, решението на Русенския окръжен съд е влязло в сила и не е предмет на предприетото обжалване. С касационната жалба е въведено оплакване за недопустимост на обжалвания съдебен акт, който порок, касационно основание по чл.281, т.2 ГПК, е обоснован с допуснато от въззивния съд нарушение на процесуалното правило на чл.229, ал.1, т.4 ГПК. Аргументите са, че влязлото в сила решение по т.д. № 174/2012 г. на Русенския окръжен съд, с което е уважена искова претенция на настоящия ищец за различно от претендираното по настоящето дело вземане, основано на същия сключен договор между страните, преклудира непредявения остатък. Според изложеното, въведен като оплакване за неправилност на съдебния акт на Р. с въззивната жалба на „ ЕНЕРГОМОНТАЖ –Р”АД, гр.Русе, визираният порок не само не е бил обсъден от състава на Великотърновския апелативен съд, но в нарушения на соченото процесуално правило въззивното производство е проведено независимо от образуваното тълкувателно дело № 3/2016 г. пред ОСГТК на ВКС, обуславящо спиране на въззивното дело, с оглед констатирано противоречие в съдебната практика за правните последици на частичния иск. Алтернативното касационно оплакване за неправилност на въззивния съдебен акт, като основание за касирането му, съобразно чл. 281, т.3 ГПК е поради необоснованост на изградените фактически изводи, допуснато нарушение на закона и на съществените съдопроизводствени правила. В депозирано към касационната жалба пространно изложение по чл. 284, ал.3, т.1 ГПК, в което отново са възпроизведени касационните основания, въведени с касационната жалба, приложното поле на касационното обжалване е обосновано с предпоставките на чл.280, ал.1, т.1 ГПК по отношение на определените за значими за изхода на делото въпроси на процесуалното и материално право: 1.” Когато между едни и същи страни са възникнали няколко спора, основани на един и същ правопораждащ факт и по някой от споровете е налице влязло в сила решение, следва ли да се приеме, че по отношение на правопораждащия факт е налице окончателно произнасяне ?”; 2.” Предходно произнасяне на състав на въззивния съд по допустимостта на иска в първоинстанционното производство представлява ли основание за отвод на този състав по реда на чл.22, ал., т.6 ГПК при последващото разглеждане на делото във въззивната инстанция от същия състав?; „С аргумент на по- силното основание налице ли са такива основания, като се отчита, че друг състав от съдии от състава вече са се произнесли със сила на пресъдено нещо по спорното правоотношение, произтичащо от общ правопораждащ юридически факт и настоящето произнасяне е по второ спорно правоотношение, произтичащо от същия юридически факт?”; 3.” При настъпила изискуемост на задълженията по сключен между страните договор и настъпило неизпълнение на задълженията и на двете страни по него, може ли всяка една от тях да го развали?”; 4.” Следва ли извършената работа по договор за изработка с предмет горивни системи на топлоцентрали, представляващи източник на повишена опасност да бъде изрично приета, за да се дължи възнаграждение и за това приемане важат ли правилата на чл.170 ЗУТ и относимите към приеманото подзаконови нормативни актове?”; 5. ” Следва ли въззивният съд да се произнесе мотивирано по всички направени възражения за недопустимост на иска и за неговата основателност. Следва ли неговите изводи да се основават на събраните по делото доказателства?” За илюстрация на визираното противоречие е цитирана казуална практика на ВКС, която по първия поставен въпрос е обективирана в решения по чл.290 ГПК: № 49 от 14.04.2011 г., по т.д.№ 561/2010 г., а по въпрос № 3 в решения: № 383 от 29.01. 2016 г., по гр.д.№ 2225/2015 г. на ІV г.о. и № 151 от 09.12.2014 г., по т. д.№ 1970/2013 г. на І т.о. Като израз на поддържаното противоречие по отношение на въпрос № 4 са посочени решения, постановени по реда на чл.290 ГПК от състави на ВКС: № 48 от 31. 03. 11 г., по т.д.№ 822/2010 г.; № 84 от 19.07.11 г., по т.д.№ 494/10 г. и № 196 от 05.03.2010 г., по т. д. №747/09 г. Искането си за достъп до касация касаторът е обосновал още и с твърдение за „очевидна неправилност” на обжалвания съдебен акт по см. на чл.280, ал.2, пр.3 ГПК. Ответникът по касационната жалба в срока по чл.287, ал.1 ГПК възразява по допускане на касационно обжалване, излагайки подробни писмени съображения за отсъствие на предпоставките по чл.280, ал.1 ГПК. Настоящият състав на второ търговско отделение на ВКС, като взе предвид изложените доводи и провери данните по делото, съобразно правомощията си в производството по чл.288 ГПК, намира: Касационната жалба, отговаряща на формалните изисквания на процесуалния закон за редовността и, е подадена в преклузивния срок по чл.283 ГПК от надлежна страна в процеса срещу подлежащ на касационен контрол, по критерия на чл.280, ал.3 ГПК, въззивен съдебен акт и е процесуално допустима. За да потвърди първоинстанционното решение на Русенския окръжен съд, с което са уважения предявените в обективно кумулативно съединяване осъдителни искове по чл.266, ал.1 ЗЗД и по чл. 86, ал.1 ЗЗД до размера на присъдените суми, решаващият състав на Великотърновския апелативен съд, след самостоятелен анализ на доказателствата по делото, доводите и възраженията на страните, е приел за доказано твърдението в исковата молба, че по силата на валидно сключен договор от 16.12.2011 г., притежаващ правна характеристика на изработка, ищцовото търговско дружество, като подизпълнител и ответникът, в качеството му на възложител и главен изпълнител по договор с „Топлофикация Русе”ЕАД за изграждане на газопровод и горивни уредби по конкретно техническо задание и проект, се е задължило да достави апаратура за система за управление за гориво природен газ за котли ст.№ 7 и ст.№ 8 в „Топлофикация Русе”ЕАД и за инженеринг, които задължения, съгласно договорната клауза на чл.2, ал.2, б.”б” са уговорени като отделни и самостоятелни едно от друго. С оглед така приетите за установените факти по делото и позовавайки се на обективните предели на силата на пресъдено нещо Великотърновският апелативен съд е счел, че влязлото в сила решение № 273 от 05.11.2012 г., по т.д.№ 174/2012 г. на Р., с което дружеството- ответник е осъдено да заплати на „СИГМА”ООД стойността само на доставения, в изпълнение на процесния договор, хардуер, апаратура и допълнително оборудване не обуславя правен извод за недопустимост на предявения нов иск, основан на чл.266, ал.1 ЗЗД, поради различния спорен предмет – вземането за заплащане на възнаграждение за инженеринг. Съобразявайки изрично договорените между съконтрахентите условия за разваляне на договора помежду им ( чл.8, ал.2, б.”в”) и на тяхната обвързващата страните сила, според общото правило на чл.20а ЗЗД и установения в чл.9 ЗЗД принцип за свобода на договарянето, които безспорно са били неосъществени към момента на отправеното от ответника едностранно волеизявление, въззивният съд е преценил като неоснователно и възражението за недопустимост на исковата претенция, поради отпадане на твърдяната облигационна връзка. В допълнение неосъществяването на елементите от фактическия състав на чл.87, ал.1 ЗЗД и невъзможността да бъде успешно упражнено потестативното право на разваляне на договора, въззивната инстанция е аргументирала и с неизправността на кредитора - ответник към релевантния момент,обусловена от неплащане в срок стойността на доставената му и надлежно приета апаратура - задължение, което е изпълнил едва след съдебно установяване на притезанието. Съпоставяйки заключението на съдебно–техническата експертиза с останалия доказателствен материал по делото, вкл. съдържанието на разменената между страните кореспонденция, решаващият състав на Великотърновския апелативен съд е споделил като обоснован и извода на Р., че изпълнението на договорното задължение на ищеца, касаещо възложения му инженеринг е безспорно доказано в процеса. Въз основа на извършения анализ на ангажираните доказателства въззивният съд е счел за безспорно установени в процеса и обстоятелствата: че след 12.04.12 г. възложителят е сключил договор с друг изпълнител, както и че изработеният от „ СИГМА”ЕООД софтуер, наред всички детайли, които последният е изпълнил до горепосочената дата, отговарящи на описаното в т.1 от Приложение № 2, се ползва към настоящия момент от „Топлофикация- Русе”ЕАД. Въз основа на тях е изградил краен правен извод за осъществено от възложителя релевантно приемане по см. на чл.264, ал.1 ЗЗД чрез конклудентни действия, което е обусловило и изискуемост на задължението за плащане на уговореното възнаграждение, съобразено със заключението на изслушаната съдебно- техническа експертиза за обема на престирания трудов резултат. Преценката на решаващи мотиви в обжалвания съдебен акт дава основание да се приеме, че искането за допускане на касационно обжалване е неоснователно. Съгласно задължителните постановки в т. 1 на ТР № 1/19.02.10 г. на ОСГТК на ВКС ако съществува вероятност обжалваното въззивно решение да е недопустимо, ВКС е длъжен да го допусне до касационен контрол, като същинската преценка за допустимост извършва с произнасяне по същество на подадената касационна жалба. Такава вероятна недопустимост в случая отсъства. Предвид безспорно различните съдебно предявени от ищеца притезания предметът на делото, по което обжалваното въззивно решение е постановено не е идентичен с въведения предмет на спора по т.д.№ 174/2012 г., независимо, че и двете са основани на едно и също договорно правоотношение, породено от сключен на 16.12.2011 г. договор между страните. Обстоятелството, че с клаузите на този договор са уговорени две отделни независими едно от друго задължения – за доставка на апаратура и за инженеринг, платките за изпълнението на които са самостоятелно съдебно заявени, изключва влязлото в сила решение по т. д.№ 174/2012 г. на Р., образувано по исковата претенция на „СИГМА”ООД, [населено място] за заплащане на възнаграждение за извършена доставка на апаратура и оборудване да формира сила на пресъдено нещо по отношение вземането му за възнаграждение за инженеринг, претендирано по чл.266, ал.1 ЗЗД - предмет на настоящето дело. Силата на пресъдено нещо, както безусловно се приема в съдебната практика, има за предмет правото, което е предмет на решението, а чрез него правото, предмет на делото. В този см. силата на пресъдено нещо, в нейните обективни предели, обхваща само тази съставка на правоотношението, която е съдебно предявена и то в съдебно заявената й част. Следователно когато ищецът е предявил иск за една от правните последици, включени в едно сложно правоотношение, то предмет на делото и на силата на пресъдено нещо не става правоотношението в неговата цялост, а само тази негова съставка, която е била съдебно предявена, В тези случаи, в които попада и разглежданият, сложното правоотношение, от което произтича съдебно предявеното притезание, е само преюдициален въпрос, но не и предмет на делото - обстоятелство, съобразено и подробно обсъдено от въззивния съд. Неоснователно е и позоваването на „очевидна неправилност” по см. на чл.280, ал.2, пр.3 ГПК, аргументирано, като основание за достъп до касация, с несъобразяване императивното правило на чл.229, ал.1, т. 4 ГПК. На първо място твърдяното нарушаване на процесуалния закон, с оглед наличие на образувано Тълкувателно дело № 3/2016 г. пред ОСГТК на ВКС към датата на разглеждане въззивната жалба на настоящия касатор, е недоказано, тъй като нито е налице връзка на преюдициалност между последното и разглеждания от въззивния съд конкретен правен спор по см. на чл. 229, ал.1, т.4 ГПК, винаги свързвана в правната теория и съдебна практика с обусловеност между двете дела, нито законодателят е разпоредил спиране на въззивното производство в хипотезата на висящо Тълкувателно дело, каквото следва от нормата на чл.292 ГПК, приложима само за съставите на касационната инстанция. Поради това единствено за пълнота на изложеното е необходимо да се посочи, че като основание за допускане на касационно обжалване „очевидната неправилност” – квалифицирана форма на неправилност, е налице само при такова видимо тежко нарушение на закона, на процесуалните правила или явна необоснованост, които пороци са осъществени до степен да могат да бъдат констатирани от състава на касационната инстанция без реална необходимост от допълнителен анализ или извършване на проверка, присъща на същинския инстанционен контрол за законосъобразност – материалноправна или процесуалноправна и за обоснованост на изградените фактически изводи. Затова и според формираната съдебна практика по приложението на чл.280, ал.2, пр.3 ГПК „очевидна неправилност” би била налице при прилагане на несъществуваща или отменена правна норма, прилагане на закона в неговия противоположен смисъл, нарушение на общите основополагащи принципи на правото и при явна необоснованост на фактическите изводи, породена от грубо нарушение правилата на формалната логика, какъвто, по изложените по- горе съображения, не е разглежданият случай. Недоказани се явяват и предпоставките на чл.280, ал.1 ГП. Съгласно задължителните постановки в т. 1 на ТР № 1/19.02.10 г. на ОСГТК на ВКС материалноправният и/ или процесуалноправен въпрос, с който се обосновава общото основание за достъп до касация по чл.280, ал.1 ГПК, трябва да е относим към формирането на решаващите правни изводи в обжалвания съдебен акт, но не и към неговата правилност, към възприемане на фактическата обстановка от състава на въззивната инстанция или за обсъждане на събраните по делото доказателства. В случая поставените от касатора въпроси, с изключение на процесуалноправния въпрос № 5, нямат обуславящо значение за крайния изход на делото, поради което не мога да обосноват общото основание за достъп до касация. Първите два от тях в същността си са израз на твърдяната от касатора вероятна недопустимост на обжалвания съдебен акт, поради незачетена сила на пресъдено нещо, каквато по вече изложените по- горе съображения не е формирана, както и на алтернативно поддържаната процесуална незаконосъобразност, поради нарушаване на чл. 22, ал.1, т.6 ГПК. Последната, обаче, относима към правилността на обжалваното решение е предпоставена от преценка правилността на извършените от въззивния съд процесуални действия, с оглед констатиране на възможност за предубеност на състава, респ. на конкретен член- съдия от съдебния състав и нарушаване принципа за безпристрастност, поради което не попада в обхвата на чл.280, ал.1 ГПК. Отделно е, че наличието на основания за отвод по чл.22, ал.1 т.6 ГПК не представлява абсолютно основание за отмяна на постановения съдебен акт. Освен, че в дискреция именно на страната е да поиска отвод на съдебния състав или на съответния съдия от този състав на основание чл.22, ал.1, т.6 ГПК, то съдията не е длъжен да се отведе, стига да мотивира неприемането на отвода. В случая такъв отвод не само не е бил направен от „ ЕНЕРГОМОНТАЖ –Р”АД при разглеждане на делото във въззивната инстанция, но изрично в проведеното съдебно заседание от 28.03.2018 г. тази страна в процеса, чрез процесуалния си представител адв. Л. и в присъствието на изпълнителния директор на дружеството – К. К., е заявила, че няма никакви възражения срещу съдебния състав на въззивния съд. Отделно, че и формално между предмета на делата, в които участие е взел член от съдебния състав на въззивния съд, няма идентитет. Според цитираната по- горе задължителна практика на ВКС липсата на общо основание по чл. 280, ал. 1 ГПК е достатъчно съображение за недопускане на касационен контрол, без да се разглеждат въведените допълнителни селективни критерии. Въпрос № 3 няма самостоятелно обуславящо значение за крайния изход на делото, тъй като въззивният съд, е отрекъл да са осъществени предпоставките по чл.87, ал.1 ЗЗД освен поради неизправност на кредитора, предприел едностранно разваляне на процесния двустранен договор, позовавайки се на виновното неизпълнение на длъжника, така и поради неспазване на изрично уговорените между страните по облигационното правоотношение конкретни условия - даване на 10 дневен срок за изпълнение с предупреждение за разваляне на договора, който е предварително определен от съконтрахентите като „подходящ” по см. на сочената законова разпоредба. Отделен остава въпросът, че възприетото от въззивния съд разрешение е в пълно съгласие със служебно известната на настоящия съдебен състав и споделяща се изцяло от него казуална практика на ВКС по приложението на чл.87, ал.1 ЗЗД: решение № 31 от 13.11.09 г., по т.д.№ 661/2008 г. на ІІ т.о.; решение № 47 от 31.03.2011 г., по т. д.№ 706 /10 г. на ІІ т.о.; решение № 251 от 07.01.2013 г., по т.д.№ 1002 / 11 г. на ІІ т.о. и др. Касационното обжалване не може да бъде допуснато и по въпрос № 4. Освен, че същият е некоректно поставен, тъй като въззивният съд изрично е приел, че престираният от изпълнителя трудов резултат е фактически предоставен във властта на възложителя, който чрез осъществени конкретни конклудентни действия го е приел за съответстващ на възложеното по см. на чл.264, ал.1 ЗЗД, то отговорът на въпроса дали за приемане на изработеното следва да важат и правилата на чл.170 ЗУТ, както и кои са относимите към това приемане, подзаконови нормативни актове, с оглед спецификата на изработеното, изисква извършване на преценка за правилността на изградения извод, че във вида в който е бил предаден изработеният инженеринг се използва по своето предназначение от „Топлофикация Русе” ЕАД, която, обаче, е допустима само при вече допуснат касационен контрол и произнасяне по основателността на касационната жалба. Процесуалноправният въпрос № 5 несъмнено е значим за изхода на всяко дело, поради което попада в обхвата на чл.280, ал.1 ГПК и обосновава общата предпоставка за достъп до касационно обжалване. Неоснователно по отношение на същия се явява поддържаното допълнително селективно основание по т.1 на чл.280, ал.1 ГПК. Твърдението за необсъждане на събрани по делото доказателства, относими към възникналия правен спор и за непроизнасяне по своевременно въведените в процеса конкретни възражения на ответника, съобразно изискванията на процесуалния закон, от страна на въззивния съд не съответства на данните по делото и на 14 -те страници мотиви в съобразителната част на обжалвания съдебен акт. В същите се съдържа не само подробен анализ на доказателствения материал по делото, на доводите и възраженията на страните, въведени в срока за отговор на исковата молба, но изрично на стр.72 е обсъдена обстойно основателността и възражението на „ ЕНЕРГОМОНТАЖ –Р” АД, направено във въззивното производство - за прекратяване на сключения между страните договор от 16.12.2011 г., поради изтичане на 90 дневния срок след подписването му на 15.03.12 г., независимо от приетата от въззивната инстанция несвоевременност на заявяването му. Обосноваността на изведените, въз основа на така извършената от преценка, фактически констатации на въззивния съд, която всъщност касаторът оспорва, като неотносима към предпоставките по чл. 280, ал.1 ГПК, не е предмет на производството по чл.288 ГПК. С оглед изхода на делото в производството по чл.288 ГПК и процесуалното правило на чл.78, ал.3 ГПК на ответника следва да бъдат присъдени претендираните в срока по чл.287, ал.1 ГПК деловодни разноски, възлизащи на сумата 6 000 лв., неоспорено по реда на чл.78, ал.5 ГПК и реално заплатено, според приложения договор за правна защита и съдействие № 0162319 от 15.08.2018 г., адвокатско възнаграждение на адвокат Р. К.- РАК за изготвяне на отговор на касационната жалба и за процесуално представителство пред ВКС. Мотивиран от горните съображения, настоящият състав на второ търговско отделение на ВКС