Определение № 129 от 24.02.2012 г. на ВКС по т. д. № 931/2011 г.

Производството е по чл.288 от ГПК. Образувано е по касационна жалба на [фирма] против постановеното на 12.10.2010 год. решение на Софийски градски съд, Гражданско отделение, ІV – д състав, по гр.д. № 5448 / 2010 год., с което, след отмяна на първоинстанционното решение на Софийски районен съд, ГО, 55 състав по гр.д.№ 28 198 / 2009 год. в осъдителната му част, са отхвърлени исковете на [фирма] против [фирма], с правно основание чл.266 ал.1 от ЗЗД, за сумата от 2 429,39 лв., поради погасяване вземането по същия, чрез прихващане с вземане на ответника от неустойка за забава и иска с правно основание чл.86 ал.1 изр.първо от ЗЗД, за сумата 732,26 лева, за периода 15.05.2007 – 30.05.2009 година, като неоснователен. Касаторът мотивира неправилност на въззивното решение, поради постановяването му в противоречие с материалния закон, при съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост. Излага доводи за допустимост на касационното обжалване в трите хипотези на чл.280 ал.1 от ГПК. Ответната страна – [фирма] оспорва касационната жалба, поради неяснота на поставените материално-правни и процесуално-правни въпроси и липса на изискуемите по чл.280 ал.1 от ГПК предпоставки за допустимост на обжалването. Върховен касационен съд, Търговска колегия, второ отделение, констатира че касационната жалба е подадена от легитимирана да обжалва страна, в срока по чл.283 ГПК и е редовна с оглед изискванията на чл.284, като е насочена срещу валиден и подлежащ на касационно обжалване въззивен съдебен акт. С въззивното решение съдът е отхвърлил предявения от [фирма] иск с правно основание чл.266 ал.1 от ЗЗД, в частта - предмет на въззивно обжалване, като е приел за основателно и доказано, в размер надхвърлящ размера на иска с правно основание чл.266 ал.1 от ЗЗД / 3 630,74 лева /, възражение за прихващане с активно вземане на [фирма] от неустойка за забава в изпълнението на ищеца. Приел е, че ищецът е следвало да изпълни възложеното в срок до 7 декември 2006 год., поради което и за периода 07.12.2006 – 15.05.2007год. е налице забава, предпоставяща дължимост на максималния размер на неустойката – 10 % върху стойността на договора, съгласно чл.18 от същия - 3754,65 лева. Предвид погасителния ефект на прихващането, съдът е отхвърлил претенцията за обезщетение за забава. Ищецът е противопоставил възражение за забава на възложителя, освобождаваща го от последиците на собствената му забава, но в становище на писмения отговор на ответника, което е депозирано след приключване на устните състезания по делото .Поради това, доказателствените искания в същото не са били предмет на разглеждане от първоинстанционния съд, без да са подновени от страната във въззивното производство, инициирано по жалба на ответника. Касаторът е формулирал процесуално – правен въпрос, обусловен от поисканите в становището му по отговора на исковата молба доказателства по оспорване възражението за прихващане: дали тези доказателства, поискани с „ отговор на отговора на исковата молба „ са допустими. Намира, че въззивният съд, несъбирайки ги, е процедирал в противоречие с Тълкувателно решение № 1 / 04.01.2001 год. на ОСГК на ВКС по гр.д.№ 1 / 2000 год. / вероятно визирайки т.6 пар.1 от същото, относно допустимостта на събирането във въззивна инстанция и на доказателства, които не са за нововъзникнали или новооткрити обстоятелства, а са непредставени от страната поради собственото й виновно поведение/. В този смисъл касаторът счита, че е налице основание за допускане на касационното обжалване по чл.280 ал.1 т.1 от ГПК, евентуално по чл.280 ал.1 т.3 от ГПК, формално твърдейки разрешаването на въпроса от значение за точното прилагане на закона и за развитието на правото. Така поставен, въпросът е от една страна фактологично обусловен от конкретните процесуални действия на страната и съда, а от друга страна - непрецизен. ГПК в сила от 01.03.2008 год. не въвежда понятие „ отговор на отговора на исковата молба „ в общото исково производство .По същество касаторът цели отговор на въпроса преклудирани ли са в конкретния случай доказателствените му искания, постъпили със становището по спора, след отговора на исковата молба. На този въпрос, чл.146 ал.3 ГПК дава ясен, неподлежащ на тълкуване отговор, въз основа на конкретна преценка на процесуалното поведение на страната. Въпросът не е изведен в аспект на конкретни правни аргументи, при това на въззивния съд, по приложението на закона и практиката във връзка с допускането на доказателствени средства, явили се решаващи за правните му изводи.. Предпоставя отговор за правилността на процесуалните действия на съда, което не е в обхвата на произнасянето по чл.280 ал.1 от ГПК, а в това по чл.281 т.3 от ГПК. Поради това, не е налице правен въпрос, по смисъла на чл.280 ал.1 от ГПК вр. с т. 1 на ТР № 1 / 2010 год. по тълк.дело № 1 / 2009 год. на ОСГТК на ВКС. За прецизност следва да се посочи, че доколкото въпросът е относим към преклузията относно доказателствените искания, ТР № 1 / 04.01.2001 год. по тълк.гр. дело № 1 / 2000 год. на ОСГК на ВКС е неприложимо в тази му част / т.6 /, с оглед приложимия към спора процесуален ред по ГПК в сила от 01.03.2008 година. Касаторът формулира материално-правен въпрос: „ отговаря ли изпълнителят, когато забавата му е предпоставена от създадени от възложителя пречки при изпълнението „. Въпросът не е ясно и точно поставен във връзка с конкретни решаващи мотиви на въззивния съд. На практика е относим към направеното несвоевременно възражение, основано на забава на кредитора и последиците й за длъжника, с оглед собствената му забава – чл.96 ал.1 вр. с чл.95 ЗЗД. Не се касае за конкретен материално-правен въпрос, тъй като формулировката му възпроизвежда нормите на чл.96 ал.1 вр. с чл.95 предл. второ от ЗЗД, даващи пряко отговор. Конкретният отговор на същия е по начало предопределен от спецификата на делото, т.е. е казуистично обусловен. Сочената, в обосноваване на допълнителния селективен критерий по чл.280 ал. 1 т.2 от ГПК, казуална съдебна практика е по прилагане нормата на чл.83 ал.1 от ЗЗД / отговорност за вреди от неизпълнението, когато същото е обусловено и от обстоятелства, за които кредиторът отговаря /. По начало, въпросът е неотносим към предмета на спора, тъй като, както се посочи по-горе, не е въведен своевременно в същия от страна на ищеца. Не е бил предмет на разглеждане от въззивния съд, но не и поради негово процесуално бездействие. С оглед изложеното, същият не съставлява правен въпрос по смисъла на чл.280 ал.1 от ГПК, обусловил решаващите изводи на обжалваното решение. Поставен е и процесуално-правен въпрос ,свързан с ретроактивното действие на съдебното възражение за прихващане, приложено от въззивния съд в противоречие с цитирана казуална съдебна практика. И тук, идентично на преждепосочения, въпросът не е ясно и точно формулиран, в аспект на конкретни решаващи изводи на съда. Правомощие на настоящата инстанция е само да конкретизира и уточни въпроса, но не и да го подведе към възможните фактически състави, спрямо които отговорът би намерил приложение в конкретния правен спор и с оглед конкретните противопоставени съдебни решения. Водим от горното, Върховен касационен съд, Търговска колегия, второ отделение