Определение № 50084 от 09.02.2023 г. на ВКС по т. д. № 368/2022 г.

Производството е по реда на чл. 288 от ГПК. Образувано е по касационна жалба от страна на процесуалния пълномощник на „КЕРАМИКА ЛЕТНИЦА 2010“ ООД ЕИК[ЕИК] срещу решение №693/ 11.11.2021 г. по в.т.д. № 146/21 Софийски апелативен съд, 15 търг. с-в, с което е потвърдено първоинстанционното решение №260476/ 02.12.2020 г. по т.д. № 2091/19 на СГС, ТО, с което е отхвърлен отрицателният установителен иск на касатора срещу „ЧЕЗ РАЗПРЕДЕЛЕНИЕ БЪЛГАРИЯ“ АД- [населено място] ЕИК[ЕИК] за признаване недължимостта на сумата от 41 094,55 лева стойност на мрежовите услуги за пренос на електрическа енергия до обект - цех за производство на тухли, находящ се в [населено място], [улица], изчислена съгласно корекция на данните за пренесена електрическа енергия, извършена въз основа на констативен протокол № 3027787/21.08.2019 г., за която стойност е издадена фактура № [ЕГН]/30.08.2019 г.;Излагат се доводи и оплаквания за нарушения на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост. В изложението на основанията за допускане на касационното обжалване жалбоподателят се позовава на наличие на основания за допускане до касация по чл.280 ал.1,т.3 ГПК. Ответната страна изпраща писмен отговор на касационната жалба, в който изразява становище за нейната неоснователност. Върховният касационен съд, Търговска колегия, второ отделение, като констатира, че решението е въззивно и отговаря на предпоставките на чл.280 ал.2 от ГПК, намира, че касационната жалба е допустима, редовна и подадена в срок. За да постанови обжалваното решение, съставът на въззивния съд се позовал на следните ,изложени в мотивите на обжалвания акт, съображения: „ЧЕЗ Разпределение България“ АД притежава лицензия № Л-135-07/13.08.2004 г., издадена от ДКЕВР (понастоящем КЕВР), изменена с решение на същия орган № И2-Л-135/09.12.2013 г., за дейността „разпределение на електрическа енергия“ на обособената територия, определена в приложение № 1 към нея) за срок от 35 г., която да бъде осъществявана съгласно условията, посочени в разпоредителната част на лицензията и приложенията към нея. По искане на ищеца, по реда на Наредба № 6/24.02.2014 г. за присъединяване на производители и клиенти на електрическа енергия към преносната или към разпределителните електрически мрежи, издадена от ДКЕВР, на „Керамика Летница 2010“ ЕООД е издадено становище за условията за присъединяване с изх. № [ЕГН]/11.01.2016 г.), и е сключен между страните по делото и договор за присъединяване към разпределителната електрическа мрежа на производствен обект на, находящ се в [населено място], [улица]. Между страните по делото е сключен и договор за предоставяне на достъп и пренос на електрическа енергия през разпределителната мрежа № [ЕГН]/07.10.2016 г., в който е уговорено предоставянето на мрежовите услуги и възможността на ищецът да използва разпределителна мрежа във връзка с електрозахранването на обекта си. В чл. 14 от договора за предоставяне на достъп и пренос през мрежата между страните е уговорено, че във всички случаи на неправилно или неточно измерване на пренесената електрическа енергия, разпределителното предприятие съставя констативен протокол и коригира данните за пренесената електрическа енергия от ползвателя при условията и по реда на ПИКЕЕ. Съгласно констативен протокол № 1016607/21.02.2018 г. за извършена проверка на средствата за търговско измерване в процесния обект, е монтиран електромер, с който се измерва консумацията на електрическа енергия като мереното на обекта се измерва на страна 20 kV (средно напрежение) и е монтирана новата измервателна група - преди датата на процесната проверка. Монтираният електромер е такъв, който чрез специална програма подава дистанционно на всеки 15 минути информация за потреблението на обекта. Първоначално ищецът е бил потребител на електрическа енергия на регулирания пазар на електроенергия с доставчик „ЧЕЗ Електро България“ АД, а в последствие избрал да излезе на свободния пазар на електроенергия като сменил своя доставчик „ЧЕЗ Електро България“ АД с друг - „С. Енерджи“ ЕООД, което не е спорно между страните, а и се установява от заявление за смяна на доставчик и договор за покупко-продажба на електрическа енергия и членство в балансираща група №24722/22.05.2018 г. На 21.08.2019 г. служители от отдел „Нетехнически загуби” към „ЧЕЗ Разпределение България“ АД са извършили техническа проверка на средство за търговско измерване с фабричен №[ЕИК], обслужващ обект цех в [населено място], [улица]с ИД място на доставка 32Z10300217998S. За извършване на проверката е уведомено МВР на тел. 112 с позвъняване в 11:58 часа. За извършената проверка е съставен констативен протокол № 3027787/21.08.2019 г.), подписан освен от двама служители на ответното дружество, така и от двама независими свидетели, които непосредствено са присъствали през цялото време на извършване на проверката. Протоколът е подписан и от представител на МВР- РУ Ловеч. Представителят на потребителя е отказал да присъства на проверката и съответно да се подпише, което обстоятелство е отразено в протокола. Резултатите от проверката са описани на страница № 3 от констативния протокол, а именно: „При направената проверка се установи промяна в схемата на свързване. В ЗРУ-20 kV килия токови трансформатори е монтирана дървена летва, минаваща между двете крила на вратата. Единият й край опира в стената, а другият притиска проводниците на вторичните токови вериги към корпуса на стойката. По този начин се шунтират двата вторични тока на измервателните трансформатори фази „S“и „Т“. След премахване на летвата токовите стойности в електромера се възстановиха. Съответно - 1,67, 1,55, 1,58 А. Чрез това приспособление част от консумираната ел. енергия не се измерва от СТИ и не се заплаща от абоната“, с оглед на което въззивният съдебен състав приема, че в резултат на проверката е установено извършване на промяна в схемата на свързване на ел. измервателната система, което от своя страна води това, че не се е отчитало през електромера цялото количество на потребяваната електрическа енергия. За извършената проверка и констатациите по нея, на ищцовото дружеството е изпратено от „ЧЕЗ Разпределение България“ АД писмо с обратна разписка № NTZ125282/22.08.2019 г. Въз основа на констативния протокол № 3027787/21.08.2019 г. и на основание чл. 83, ал. 1, т. 6 ЗЕ и чл. 50, ал. 2 ПИКЕЕ, ответното дружество е извършило преизчисление на сметката за доставената, неизмерена и незаплатена електрическа енергия по партидата на ищеца за тримесечен период назад, считано от 21.05.2019 г. до датата на извършената проверка от служителите от отдел „Нетехнически загуби” - 21.08.2019 г., във връзка с което е издало справка за преизчисление, както и процесната фактура № [ЕГН]/30.08.2019 г. С писмо изх. № [ЕГН]/30.08.2019 г. ответното дружество е уведомило ищеца-потребител за изготвената справка за преизчислените количества ел. енергия и му е изпратило така изготвената фактура. По делото е приета от съда и неоспорена от страните съдебно-техническа експертиза.. Съгласно заключението, се установява, че процесният обект е присъединен към електроразпределителната мрежа и се пренася и разпределя до електромера ел. енергия, както и се ползва ел. енергия в процесния обект. За извършване дейността, предвид включените мощности и консумираната ел. енергия, процесният обект не може да функционира без да се разпределя до него ел. енергия. Съгласно посочените констатации в констативен протокол № 3027787/21.08.2019 г. е осъществен нерегламентиран достъп, респективно промяна на схемата на свързване на ел. измервателната система преди електромера чрез шунтиране на фази „S„ и „Т„ (втора и трета), което да препятства правилното измерване на количествата ел. енергия, консумирана в обекта на ищеца и това води потребената ел. енергия от потребителя да се отчита непълно. Общата сума на доставената и неотчетена електроенергия съгласно установената промяна в схемата на свързване, водеща до неправилно и/или неточно измерване на количеството електрическа енергия, е изготвена правилно и математически вярно и при спазване на методиката (формулата) по реда на чл. 50, ал. 2 ПИКЕЕ и за посочения там период и възлиза на 257 729,00 кВтч за 3 месеца назад (93 дни). Съгласно представените данни в приложената „Справка за преизчислени количества ел. енергия” проверка и съставяне на КП друга техническа проверка на процесния електромер и/или смяна на електромера, обслужващ процесния имот, не е извършвана за изчислителния период от 21.05.2019 г. до 21.08.2019 г. От показанията на съответните свидетели, разпитани в съдебното производство, присъствали непосредствено на процесната проверка, се установява, че екипът от отдел „Нетехнически загуби“ на „ЧЕЗ Разпределение България“ АД отишъл до имота и спрял до трафопоста, където е монтиран електромера за обекта на ищеца. Служителите се легитимирали на двама души, представили се като собственикът на обекта и синът му. Единият от двамата (синът) казал, че е необходимо да види къде е ключа за трафопоста и влязъл в помещение в офиса. Другият (собственикът; бащата) се отправил бързо към трафопоста от към секция НН (ниско напрежение), където стената на секцията е разбита и има монтирана допълнителна врата, от която се влиза към секция НН (ниско напрежение), а от нея има достъп до секция СрН (средно напрежение). Собственикът влязъл в постройката на трафопоста, заключил се вътре и не допуснал екипа. Докато бил заключен вътре в трафопоста той премахнал летвата, с която били шунтирани вторичните вериги на ТТр. Едва след като премахнал летвата, синът допуснал екипа в уредбата. Действията на собственика били наблюдавани от екипа отвън през прозореца. Служителите на ответното дружество направили и снимки на място. Показанията на тези свидетели, според съда, следва да бъдат кредитирани като достоверни, тъй като са категорично дадени, последователни, логични и подкрепени от другите доказателства и кореспондиращи с тях, най-вече с издадения констативен протокол, заключението на вещото лице, както и показанията на другия свидетел – служител на РУ Ловеч, който е присъствал на място непосредствено след извършване на проверката и също е констатирал наличието на въпросната дървена летва в близост до трансформатора, с която е извършена манипулацията – шунтирането на двете фази. С оглед на така установеното от фактическа страна, съдът е счел, че така предявеният отрицателен установителен иск се явява неоснователен и недоказан, поради което следва да бъде отхвърлен, тъй като по делото се доказа наличието на правно основание за дължимост от ищеца в полза на ответното дружество на процесната сума в размер на 41 094.55 лв., която не е заплатена и към настоящия момент. Въз основа на така приетите за доказани факти, въззивният съд е изложил следните правни съображения и изводи: Съгласно разпоредбата на чл. 83, ал. 1, т. 6 и чл. 83, ал. 2 от Закона за енергетиката (ЗЕ) законодателно е делегирано на КЕВР правомощието да приеме подзаконов акт - Правила за измерване на количествата електрическа енергия (ПИКЕЕ), регламентиращи принципите на измерване, начините и местата на измерване, условията и реда за тяхното обслужване, включително за установяване на случаите на неизмерена, неправилно и/или неточно измерена електрическа енергия, както и създаването, поддържането и достъпа до база данни с регистрацията от средствата за търговско измерване. В изпълнение на тази законова делегация Комисията за енергийно и водно регулиране (КЕВР) приема нови ПИКЕЕ – обнародвани в ДВ бр. 35/30.04.2019 г. и влезли в сила на 03.05.2019 г., които намират приложение в настоящия случай, доколкото процесната проверка в обекта на ищеца е извършена впоследствие – на 21.08.2019 г., когато тези правила вече са действащи. В раздел IX на ПИКЕЕ (чл. 49-58) са регламентирани реда и начина за преизчисляване на количеството електрическа енергия. Съгласно чл. 56. ал. 1 ПИКЕЕ в случаите на преизчисляване на количествата електрическа енергия по този раздел, операторът на електроразпределителната мрежа предоставя на ползвателя на мрежата фактура и справка за преизчислените количества електрическа енергия, както и информация за дължимата сума за мрежови услуги, а по силата на ал. 2 на същия член ползвателят на мрежата заплаща на оператора на мрежата дължимата сума. Следователно, новоприетите ПИКЕЕ предвиждат фактурата за преизчисление на неизмерена, неправилно и/или неточно измерена електрическа енергия да се издава от оператора на електроразпределителната мрежа и съответно на него да се заплаща дължимата вследствие на корекцията сума. Поради това, жалбоподателят необосновано възразява, че фактурата по корекцията следвало да се издава от доставчика и съответно на него да се заплаща сумата по нея. Ето защо, според съда, не следва да се установява дали са налице облигационни правоотношения между страните по делото въз основа на договор за продажба/доставка на електрическа енергия, а да се установи наличието на облигационна връзка между страните по предоставяне на достъп до и пренос на електрическа енергия през разпределителната мрежа. В случая, такава връзка между страните по делото е несъмнено установена предвид сключения между тях писмен договор № [ЕГН]/ 07.10.2016 г., по силата на който между ответното дружество „ЧЕЗ Разпределение България“ АД като разпределително предприятие, притежаващо лицензия за това, конкретно посочена по-горе, от една страна и от друга страна – ищцовото дружество „Керамика Летница 2010“ ЕООД, като ползвател, валидно са възникнали облигационни правоотношения относно предоставяне на достъп до и пренос на електрическа енергия през разпределителната мрежа, като се има и предвид, че процесният обект на ищеца реално е присъединен към електроразпределителната мрежа. Нормата на чл. 56, ал. 2 ПИКЕЕ въвежда задължение за ползвателя на мрежата да заплати на оператора на съответната електроразпределителната мрежа сумата, определена от оператора по реда на, ал. 1. Нормативната разпоредба е ясна и недвусмислено сочи в полза на кого възниква вземане за сумата на преизчислените при спазване на чл. 50 ПИКЕЕ количества електрическа енергия - операторът на електроразпределителната мрежа съобразно дефиницията на § 34б, б. „а“ от ДР на ЗЕ, или предвид издадения му и приложен по делото лиценз, а и сключен договор между страните, ответникът - „ЧЕЗ Разпределение България“ АД. По тези съображения се налага извод, че за ответното дружество в качеството му на електроразпределително предприятие е налице законова възможност да извърши т. нар. „корекция на сметка“, т. е. да преизчисли количествата електрическа енергия в случаите на неизмерена, неправилно и/или неточно измерена такава в процесния обект на ищцовото дружество. В случая, това е сторено въз основа на така извършената на 21.08.2019 г. проверка и констатациите по нея. Същата е реализирана при спазване правилата по чл. 41-48 ПИКЕЕ от служители на оператора на мрежата „ЧЕЗ Разпределение България“ АД. За проверката в съответствие с чл. 49 ПИКЕЕ от оператора на мрежата е съставен констативен протокол, който е подписан от представители на оператора, извършили проверката, двама независими свидетели и представител на полицията, макар полагането на подпис от последния да не се изисква от ПИКЕЕ. Прието е също така, че не следва да се установи виновно поведение на ищеца-ползвател, за да се извърши съответно преизчисление на количеството електрическа енергия и съответно корекция на сметката за дължимите суми. Съдът се е позовал ва практиката на ВКС, изразена в постановени по реда на чл. 290 ГПК решения № 124/18.06.2019 г. по гр. д. 2991/2018 г. на III г.о.; № 118/18.09.2017 г. по т.д. 961/2016 г. на II т.о. и цитираните в тях други актове на ВКС, относими към въпроса. От заключението по съдебно-техническата експертиза се установява, че изчислените на основание чл. 50, ал. 2 ПИКЕЕ количества електрическа енергия по сметка за преизчисление са точни и съответни на нормативно установената електротехническа формула и утвърдени от КЕВР цени, като предвид липсата на доказана предходна проверка в срок по-малък от три месеца преди констатираната промяна в схемата на свързване, правилно преизчислението е извършено за срок от три месеца, в каквато връзка са неоснователни възраженията на жалбоподателя. За неоснователно е прието и възражението на ищеца за неприложимост на разпоредбите на ПИККЕ поради противоречието им със Закона за енергетиката. Според съда, противоречие не е налице, тъй като, КЕВР, с приемане на ПИКЕЕ не излиза от законовата делегация по чл. 86 ЗЕ, доколкото с последната е уредено правомощието на комисията да приеме подзаконов акт - Правила за измерване на количествата електрическа енергия, регламентиращи принципите на измерване, начините и местата на измерване, условията и реда за тяхното обслужване, включително за установяване на случаите на неизмерена, неправилно и/или неточно измерена електрическа енергия, и изцяло в рамките на последната делегация КЕВР с нормите на чл. 47-56 ПИКЕЕ е установил принципите на измерване на доставената ел. енергия в случаите на установено неточно измерване на последната от СТИ. Поради това, според съда, следва да се приеме, че правилата на ПИКЕЕ са съответно приложими при решаването на настоящия правен спор. Предвид гореизложените съображения, съдебният състав е счел така предявеният отрицателен установителен иск за неоснователен. В изложение на основанията за допускане до касационно обжалване, от страна на жалбоподателя се формулират като правни въпроси, чиито отговори, според страната са решаващи за формиране на изхода по спора такива, които обобщено се свеждат до това, 1 .Дали „ЧЕЗ Разпределение България“ АД може да събира суми по корекционни процедури, уредени в ПИКЕЕ в сила от 03.05.2019, след като дадената с предхождащо Решение на КЕВР лицензия, според касатора, не обхваща ПИКЕЕ в сила от 03.05.2019, тъй като визира предходните ПИКЕКЕ -обн. в ДВ бр.98 от 2013 г. и следователно до издаването с ново Решение на регулаторния орган на нова лицензия за прилагане на новите ПИКЕЕ от 2019 г., ответникът не е имал право да прилага корекционните процедури по тези ПИКЕЕ и 2. Разполага ли електроразпределителното дружество с правото да събира суми по корекционни процедури по ПИККЕ, когато е налице договор за покупко-продажба между крайния доставчик на ел.енергия и потребител я на свободния пазар, в който е уговорено, че всички всички количества ел.енергия се заплащат на крайния доставчик.3.Налице ли е противоречие Съгласно т.1 от ТР№ 1 на ВКС ОСГТК от 19.02.2010 г. по тълк. дело № 1 /2009 г., за да е налице основание за допускане на касация по смисъла на чл.280 ал.1 от ГПК следва жалбоподателят да формулира един или няколко правни въпроси, които да са от значение за изхода на спора и които да попадат в една от хипотезите по т.т. 1-3 на чл.280 ал.1 ГПК. От значение за изхода на спора са въпросите, включени в предмета на спора, индивидуализиран чрез основанието и петитума на иска и обуславящи правната воля на съда, обективирана в решението му. Материалноправният или процесуалноправният въпрос трябва да е от значение за изхода по конкретното делото, за формиране решаващата воля на съда. Касационният съд, упражнявайки правомощията си за дискреция на касационните жалби, трябва да се произнесе, дали соченият от касатора правен въпрос от значение за изхода по конкретното дело е обусловил правните изводи на съда по предмета на спора. Липсата на формулиран, обуславящ изхода на спора въпрос само по себе си е достатъчно основание за недопускане на касационно обжалване, без да се разглеждат сочените допълнителни основания за това, като ВКС не разполага с правомощия да извлича и формулира по своя преценка правен въпрос, доколкото това противоречи на диспозитивното начало в гражданския процес. Съобразявайки задължителните указания по тълкуване на ГПК относно касационното обжалване в цитираното ТР № 1/2009 г., следва да се отчете, че първият въпрос не е обусловил изводите на съда за неоснователността на отрицателния установителен иск за недължимостта на конкретните суми, фактурирани с оглед корекционните процедури по действащия към датата на установяване на нарушенията на дружеството-потребител на ел.енергия ПИКЕЕ.Този въпрос се повдига за пръв път в КЖ пред касационната инстанция. По отношение на втория въпрос е налице ясна и недвусмислена уредба в нормата на чл. 55, ал. 1 от сега действащите Правила за измерване на количеството електрическа енергия /ПИКЕЕ/, издадени от Комисията за енергийно и водно регулиране, обн. ДВ. бр.35 от 30. 04. 2019г., в сила от 03.05.2019 г. и следователно действащи към датата на конкретното констатирано нарушение, според която „при измерени количества електрическа енергия в невизуализирани регистри на СТИ, операторът на съответната мрежа начислява измереното след монтажа на СТИ количество електрическа енергия в тези регистри“. Следователно, според изричната императивна правна норма ,именно операторът на съответната мрежа за пренос за ел.разпределение извършва фактурирането и събирането на корекционните суми, независимо от това, дали е налице договор за покупко-продажба между крайния доставчик на ел.енергия и потребителя на свободния пазар. Това е разбираемо, доколкото фактически употребената реално ел.енергия, неизмерена в следствие на нерегламентирано въздействие върху измервателната система на ел.преносната мрежа се поема като стойност на енергия за покриване на технологичен разход от операторите на разпределителните мрежи-чл.4 ал.3 ,чл.91 и 92 от ПТЕЕ. Относно третия въпрос за противоречието на разпоредбите на ПИККЕ със Закона за енергетиката. Според съображенията на въззивната инстанция, противоречие не е налице, тъй като, КЕВР, с приемане на ПИКЕЕ не излиза от законовата делегация по чл. 86 ЗЕ, доколкото с последната е уредено правомощието на комисията да приеме подзаконов акт - Правила за измерване на количествата електрическа енергия, регламентиращи принципите на измерване, начините и местата на измерване, условията и реда за тяхното обслужване, включително за установяване на случаите на неизмерена, неправилно и/или неточно измерена електрическа енергия, и изцяло в рамките на последната делегация КЕВР с нормите на чл. 47-56 ПИКЕЕ е установил принципите на измерване на доставената ел. енергия в случаите на установено неточно измерване на последната от СТИ. В случая, според настоящия състав на ВКС, подалата КЖ страна не обосновава необходимост от тълкуване и /или необходимост от промяна в тълкуването на определени правни разпоредби, доколкото само субективното твърдение за противоречие в правната уредба на законов и създаден въз основа на него подзаконов НА не води до изпълнение на хипотезата на чл.280 ал.1,т.3 ГПК/ в тази насока -т.4 от цит. ТР/. По същество, по този въпрос ВКС излага становището си и при обсъждането на предходния такъв /въпрос №2/. По изложените съображения, съдът счита, че не е налице основание за допускане на касационно обжалване, с оглед на което