Определение № 50199 от 24.04.2023 г. на ВКС по т. д. № 1195/2022 г.

Производството е по чл. 288 ГПК. Образувано е по касационна жалба на Община Белоградчик, чрез процесуален представител, против Решение № 40 от 04.02.2022 г. по в. т. д. № 599/2021 г. на Апелативен съд - София, с което е потвърдено Решение № 262049/29.03.2021г. по т.д. № 16415/2019г. по описа на Софийски градски съд. С първоинстанционното решение е отхвърлен предявеният от Община Белоградчик срещу ДФ“Земеделие“ – Разплащателна агенция иск за сумата 557 527 лв. с правно основание чл.79, ал.1 ЗЗД вр. §10 от ПЗР на ЗУСЕСИФ, представляваща неплатена сума по Договор № 05/223/00291/ 29.10.2014г. за отпускане на безвъзмездна финансова помощ с европейски средства по мярка 223 „Първоначално залесяване на неземеделски земи“ от Програма за развитие на селските райони за периода 2007-2013г., ведно със законната лихва от подаване на исковата молба до изплащането. В касационната жалба се навеждат оплаквания за неправилност на въззивното решение, поради необоснованост и противоречие с материалния закон. Сочи допуснато от съда нарушение, изразяващо се в необсъждане на въззивен довод за несъобразяване от въззивния съд с разпоредбата на чл.10, ал.6, т.4 от Методология за определяне на финансови корекции, приета с ПМС №134/2010г., отменена с ПМС № 57/31.07.2017г. Допускането на касационното обжалване основава на чл.280, ал.1,т.1 ГПК, като твърди, че въззивният съд не е обсъдил доводите на касатора за приложение на разпоредбата на чл.10, ал.6 ,т.4 от Методология за определяне на финансови корекции, приета с ПМС №134/2010г., отменена с ПМС № 57/31.07.2017г. Поддържа, че решаващият съд е длъжен да определи правилно предмета на спора и обстоятелствата, които подлежат на изясняване, като обсъди всички доказателства по делото и доводите на страните, поради което атакуваното решение е постановено в противоречие с практика на ВКС, обективирана в: Решение № 138/13.05. 2014г. по гр.д. № 5715/2013г. на ВКС, ІІІ г.о.; Решение № 170/29.11.2018г. по гр.д. № 3957/2017г. на ВКС, ІІІ г.о.; Решение № 111/17.07.2018г. по гр.д. № 3695/2017г. на ВКС, ІІІ г.о. и Решение № 69/13.05.2019г. по гр.д. № 3436/2018г. на ВКС, І г.о. В срока по чл.287, ал.1 ГПК ответникът Държавен фонд „Земеделие“ депозира писмен отговор, като изразява становище за отсъствие на основанията за допускане на касационно обжалване на въззивното решение, алтернативно – за неоснователност на касационната жалба. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Върховният касационен съд, Търговска колегия, второ отделение, след като обсъди становищата на страните и данните по делото, приема следното: Касационната жалба е процесуално допустима – изхожда от надлежна страна, подадена е в срока по чл. 283 ГПК и е насочена срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт. За да потвърди обжалваното решение, след споделяне и препращане към мотивите на първоинстационния акт по реда на чл.272 ГПК, съставът на въззивния съд е изложил съображения по наведените в жалбата възражения, които са за необсъждане от първоинстанционния съд на даденото от АОП тълкуване на разпоредбите на ЗОП с изложеното становище в писмо с изх.№ 09-00-354/25.08.2015г., адресирано до кмета на Община Белоградчик, указващо, че обявлението за откриване на процедурата за процесната обществена поръчка не подлежи на публикуване в Официален вестник на ЕС, както и несъгласие с изведения от съда аргумент от нормата на чл.37 от Директива 2014/18/ЕО, с доводи за неприложимост на разпоредбата. За да приеме неоснователност на възраженията, решаващият съд се е позовал на разпоредбата на чл. 45в, ал.2,т.2, б.“б“ ЗОП /отм./ и след съобразяване стойността на обществената поръчка, е приел, че за Община Белоградчик е съществувало задължение да изпрати обявлението за откриване на процедурата за публикуване в „Официалния вестник“ на ЕС. Предвид предмета на процесната обществена поръчка с код 77231600-4 и категорията, в която попада по Приложение № 3 към ЗОП /отм./ и Приложение ІІ В от Директива 2014/18/ на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004г. относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, услуги и доставки и след обсъждане на чл.21, чл.23 и чл.35, § 4 от посочената директива, съставът на САС е направил извода, че при възлагане на услуги, включени в Приложение ІІ В, каквато е и процесната услуга, не се изисква публикуване на обявление в „Официалния вестник“ на ЕС. Наред с това обаче е преценено, че разпоредбата на чл.37 „Незадължително публикуване“ от директивата еднозначно сочи, че възлагащите органи могат да публикуват по реда на чл.36 обявления за обществени поръчки, които не са предмет на изискванията за публикуване съгласно директивата. Следователно, по преценка на възложителите, ако те намират за необходимо, е изпращането на обявления за обществени поръчки и за други услуги, включени в Приложение ІІ В, за публикуване в „Официалния вестник“ на ЕС. По тези съображения решаващият съд е приел, че националният законодател не е допуснал противоречие с европейското право, а е надградил принципите за прозрачност и публичност, приемайки с нормата на чл.45в ЗОП/отм./ задължение всички възложители да публикуват обявления за обществени поръчки в „Официалния вестник“ на ЕС само според съответния ценови праг и без да разграничава услугите, съобразно техния предмет. Изложени са съображения, че цитираното от ищеца становище на АОП няма правно значение за разрешаване на спора, тъй като не представлява нормативен акт, а общината е длъжна да се съобразява със законовите правила. Освен това е прието, че в процесното становище изрично е подчертан по - рестриктивен подход на законодателя спрямо услугите в приложение № 3 ЗОП/отм./, като в контекста на дадените разяснения на различните режими на категориите услуги по директивата е указано, че при достигане и надвишаване на праговете, посочени в чл.45в, ал.2,т.2,б.“б“ ЗОП, възложителите следва да изпращат необходимата информация до Европейската комисия по надлежния законов ред. Настоящият състав на ВКС намира, че не са налице предпоставките за допускане на касационно обжалване на въззивното решение по посоченото от касатора основание по чл. 280, ал.1,т.1 ГПК, поради неформулиран в изложението правен въпрос. Липсата на правен въпрос по смисъла на чл.280 ал.1 ГПК – включен в предмета на спора, обусловил правната воля на съда за неговия изход и поради това – значим за разрешаването на конкретното дело, е достатъчно основание за недопускане на исканото касационно обжалване, съобразно задължителните указания, дадени с ТР №1/19.02.2010г. на ОСГТК на ВКС, т.1. Независимо от така направената констатация, дори и при формулиране на въпрос, съответен на касационното основание за необсъждане от въззивния съд на всички възражения на жалбоподателя, и по-конкретно – за несъобразяване с приложимото законодателство, а именно с чл.10, ал.6, т.4 на Методология за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, приета с ПМС № 134/2010г., отменена с ПМС №57/2017г., намира за необходимо да се отбележи следното: За пръв път в касационната жалба ищецът се позовава на сочената разпоредба, поради което твърдението за непроизнасяне от въззивния съд по възражение в този смисъл не съответства на данните по делото. Липсват твърдения в исковата молба за наличието на обстоятелства, включени в хипотезата на чл.10,ал.6,т.4 от процесната Методология, при наличието на които да отпадне задължението на бенифициента за възстановяване на наложената финансова корекция, а именно – даденото от Агенцията за обществени поръчки указание да е преди провеждането на съответната обществена поръчка, което предпоставя извод за неприложимост на разпоредбата. Поради изложените съображения, касационното обжалване не следва да бъде допуснато. При този изход на делото, в полза на ответника по касационната жалба следва да се присъдят претендираните разноски – юрисконсултско възнаграждение в претендирания размер от 100 лв. Така мотивиран, Върховният касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение, на основание чл.288 ГПК