Определение № 272 от 04.05.2020 г. на ВКС по т. д. № 1729/2019 г.

Производството е по чл.288 ГПК. Образувано е по касационна жалба на „Алианц Банк България“ АД, представлявано от адв. Т. Б., срещу решение № 119 от 05.04.2019г. по в.т.д. № 638/2018г. на Апелативен съд – Пловдив в частта, в която е потвърдено решение № 145 от 24.07.2018г. по т.д. № 4/2018г. на Окръжен съд – Кърджали в частта, в която е отхвърлен предявеният от касатора против А. Б. И., В. А. И. и Г. А. А. иск с правно основание чл.422 ГПК за съществуване на вземане на касатора от ответниците по договор за универсален ипотечен кредит № 29859 от 25.04.2008г. за разликата над 68 393,37 лева до 158 948 лева, за което вземане е издадена заповед за изпълнение на парично задължение въз основа на документ по чл.417 ГПК по ч.гр.д .№ 1086/2017г. по описа на РС – Кърджали. Касаторът навежда оплаквания за допуснати от въззивния съд нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост. Излага съображения за неправилност на извода на въззивния съд за ненастъпила предсрочна изискуемост на всички задължения по договора за кредит, основан само на оформените като „непотърсени“ разписки за изпратени по пощата писма, без да се изследва дали са предприети от страна на касатора всички действия за откриване на длъжника, изисквани от принципите на дължимата грижа и добросъвестността и дали не става въпрос за бездействие и недобросъвестност на кредитополучателя, за да се върнат като непотърсени писмата. Сочи, че при постановяване на решението си въззивният съд не е съобразил и клаузите на т.24 и т.16, б. „ж“ от договора за кредит. В изложението си по чл.284, ал.3, т.1 ГПК касаторът прави искане за допускане на касационно обжалване на основание чл.280, ал.1, т.1 ГПК, тъй като въззивният съд се е произнесъл в противоречие с практиката на ВКС по следните материалноправни въпроси: 1.Изпълнено ли е надлежно задължението на кредитора и положил ли е усилия да уведоми длъжниците за упражненото правомощие да обяви кредита за предсрочно изискуем, ако е изпратено уведомление до същите, което уведомление, изпратено по пощата с писмо с обратна разписка, е върнато като непотърсено и отбелязванията за това по кореспондентската пратка не са оспорени от длъжниците и същите не са уведомили банката за промяна в адреса си и по делото са налице други обстоятелства, от които може да се направи извод за недобросъвестно поведение на получателя, а не на кредитора? 2.При какви условия е допустимо да се фингира недоставеното или изпратено от банката съобщение до длъжника като получено и не следва ли съдът в тази връзка да изследва дали са предприети всички действия за откриване на длъжника, изисквани от принципите на дължимата грижа и добросъвестността? Касаторът твърди, че въпросите са решение в противоречие с решение № 40 от 17.06.2015г. по т.д. № 601/2014г. на ВКС, І т.о., решение № 41 от 29.05.2017г. по т.д. № 60106/2016г. на ВКС, ІІ г.о., решение № 6 от 12.06.2017г. по т.д. № 50203/2016г. на ВКС, ІІ г.о. Ответниците А. Б. И., В. А. И. и Г. А. А., представлявани от адв. В. Р., оспорват касационната жалба. Възразяват, че не са налице основания за допускане на касационно обжалване, тъй като поставените въпроси са фактически, а не правни, както и не са решени в противоречие с практиката на ВКС. Сочат, че по делото не са установени други обстоятелства, от които може да се направи извод за недобросъвестно поведение на получателя. Върховният касационен съд, Търговска колегия, Второ отделение, като взе предвид данните по делото и поддържаните от касатора доводи, приема следното: Касационната жалба е редовна – подадена е от надлежна страна, срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт в преклузивния срок по чл.283 ГПК и отговаря по съдържание на изискванията на чл.284 ГПК. Въззивният съд е обсъдил събраните по делото доказателства – договор за универсален ипотечен кредит, сключен на 25.04.2008г. между ищеца и ответниците А. И. и В. И. – като кредитополучатели, за сумата 100 000 лева и шестте анекса към него, както и сключения с ответницата Г. А. договор за поръчителство. Приел е, че на първо място следва да се произнесе по въпроса за наличието на неравноправни клаузи в процесния договор за банков кредит и за тяхното отражение върху размера на задълженията по договора, за да може да се направи извод за това налице ли е неизпълнение на тези задължения, към кой момент и в какъв размер. Счел е за неоснователни доводите за нищожност на договора и анексите към него поради липса на общи условия към тях, тъй като отношенията между страните са подробно уреждани с клаузите на подписваните от тях договори и анекси, в които няма препращане към общи условия, наложени от банката. Посочил е, че твърденията за липса на погасителни планове към договора и анексите се опровергават от представените доказателства и от приетите по делото съдебно-икономически експертизи, при изготвянето на които са използвани тези погасителни планове. Въззивният съд е обсъдил и въпроса за наличие на неравноправни клаузи в договора за кредит и е приел, че начинът, по който са формулирани отделни клаузи от него, дава основание да се приеме, че са неравноправни по смисъла на чл.143 ЗЗП. Приел е, че такива са клаузите на чл. 5.1. и чл. 6 от договора, в които е предвидената възможност банката едностранно да променя базовия лихвен процент за кредитите в лева, както и Тарифата си за лихвите, таксите и комисионните / чл. 8/, което води и до промяна в размера на наказателната лихва / чл. 5.3. от договора/, без да са посочени ясни условия, при които може да стане такава промяна. Счел е, че неравноправни са клаузите на чл. 6 и чл. 8 от договора и в частта, с която е предвидено, че едностранната промяна на условията става автоматично задължителна за кредитополучателите и те се считат за уведомени за нея с поставянето на уведомление за измененията в салоните на банката. Констатирал е, че банката не е установила, че в случая става дума за индивидуално уговорени клаузи, а не за общи такива, приложими в отношенията й със страните по сключваните от нея договори за кредит, въпреки че тежестта за това е нейна. По отношение на клаузите на чл. 5.4 от договора и чл. 7.1. от договора въззивният съд е приел, че липсва основание да се приеме, че са неравноправни, респ. нищожни, тъй като това са клаузи, установяващи конкретни фиксирани размери на такси и комисионни, както и на неустойка, свързана със забавено заплащане на начислени, но неплатени в срок лихви, към момента на сключване на договора, с които страните са се съгласили. Изложил е съображения, че въпреки установената неравноправност на изброените по-горе клаузи от договора за кредит, това обстоятелство само по себе си не се отразява на отношенията между страните по делото, тъй като нищожността на отделни клаузи от договора, свързани с възможността на едностранна промяна на лихвените проценти и на таксите, не влече нищожност на целия договор. Посочил е, че тази нищожност следва да бъде взета предвид в случай, че банката едностранно е променила лихвените проценти и таксите през периода на действие на процесния договор. Приел е, че в случая от събраните по делото доказателства не може да се направи извод, че банката се е възползвала от неравноправните клаузи по договора във вреда на кредитополучателите, напротив - от подробно анализираните анекси към договора за кредит и от допълнителната съдебно-икономическата експертиза, приета пред въззивната инстанция, е видно, че при вариант по първоначалните кредитни условия /с уговорения в договора лихвен процент/, без съобразяване на последващите промени в клаузите на договора, внасяни с обсъдените по-горе анекси, задължението на кредитополучателите би било много по-голямо от претендираното от банката както към момента, в който тя е обявила кредита за предсрочно изискуем, така и във всички по-късни моменти. Позовал се е на становището на вещото лице, че закъсненията в плащанията по договора започват още от 2010 година и че без допълнителните уговорки между страните задълженията за наказателни лихви и неустойки биха били поне двойно по-високи от претендираните от банката. Посочил е, че за наличието на едностранна промяна на базовия лихвен процент от страна на банката данни се съдържат в приетата пред първата инстанция съдебно-икономическа експертиза, но в съдебно заседание при изслушването си пред въззивната инстанция вещото лице е обяснило, че разминаването между уговорения и начисляван лихвен процент в посочените размери и за посочения кратък период в началото на договорните отношения между страните не е довело до съществена промяна в размера на задълженията на кредитополучателите и че при използваните с последващите анекси механизми за облекчаване на положението на кредитополучателите е невъзможно преизчисляването на размерите на задълженията към посочените от съда моменти. При този отговор на вещото лице за невъзможност да се преизчисли размера на задълженията, като се избегне извършената от банката едностранна промяна на БЛП в началото на действието на договора за кредит и като е взел предвид, че според данните по делото спирането на плащанията от страна на кредитополучателите е едва след сключването на последния анекс от 20.08.2014година, въззивният съд е достигнал до извод, че при произнасянето по предявения иск следва да бъдат съобразени клаузите на сключения договор и размерите на дължимите суми и на лихвите, уговорени с този анекс. По въпроса дали е настъпила предсрочната изискуемост на всички задължения по договора за кредит въззивният съд е взел предвид клаузата на чл. 19.1. от договора, в която са посочени условията, при които банката има право да обяви предсрочната изискуемост на кредита, в това число просрочване с над 30 дни на една погасителна вноска или лихва / б. „е“/. Обсъдил е заключението на съдебно-икономическите експертизи, приети по делото както пред първата, така и пред въззивната инстанция, и е приел, че тази обективна предпоставка за обявяване на предсрочната изискуемост е налице и банката обявила пред себе си кредита за предсрочно изискуем на 22.07.2016 година. Независимо от това, въззивният съд е приел, че в случая предсрочната изискуемост не е настъпила, тъй като по делото липсват доказателства волеизявлението на банката за упражняване на правото й да обяви кредита за предсрочно изискуем да е достигнало до длъжниците – кредитополучатели. Обсъдил е чл. 24 от договора, в който страните са се споразумели относно валидния адрес за приемане на съобщенията по договора за кредитополучателите, както и анексите, сключвани между страните, в които е уточнен адресът на кредитополучателите. Счел е за безспорно по делото, че това е адресът, на който те пребивават, и на този адрес са им връчвани и книжата в хода на първоинстанционното производство, както и призовките за първото съдебно заседание, насрочено за 04.06.2018 година и са получавани от тях. Въззивният съд е приел, че от представените по делото доказателства не може да бъде направен извод, че до кредитополучателите и поръчителя е достигнало изявлението на банката за обявяване на предсрочната изискуемост, изпратено по пощата с обратни разписки на изрично уговорените адреси, като по делото не се твърди и не е установено ответниците да са заявили пред банката, че желаят да получават съобщенията си на други адреси, различни от посочените в договорите и анексите. Посочил е, че единственото отбелязване върху съобщенията и на тримата ответници е, че пратката не е потърсена от получателя, като не са посочени имената на длъжностните лица, на които е възложено връчването на пощенските пратки и липсва отразяване кога и по какъв начин получателите са уведомени за наличието на адресирана до тях пратка, уведомени ли са къде точно се намира тази пратка и кога могат да я получат, какъв срок им е даден да се явят да я получат. При липса на такива данни въззивният съд е счел, че не може да се приеме, че банката е положила усилия изявлението й за обявяване на предсрочната изискуемост да достигне до длъжниците и че невръчването се дължи само и единствено на поведението на длъжниците. Изложил е съображения, че отбелязването „непотърсен“ върху разписките за връчване на пощенската пратка не е достатъчно, за да се приеме фингирано връчване на изявлението за предсрочна изискуемост на длъжниците, а е необходимо това обстоятелство да е удостоверено, каквото удостоверяване липсва. Счел е, че отбелязването срещу „непотърсен“ в разписката без наличие на каквито и да било други данни не може да бъде приравнено на удостоверяване. В тази връзка е взел предвид, че съгласно чл. 36 ал. 2 от Закона за пощенските услуги условията за доставяне на пощенските пратки се определят с общи правила, изготвени от КРС. Посочил е, че според чл. 5 ал. 1 от приложимите общи правила за условията за доставяне на пощенски пратки и пощенски колети, приети с Решение № 581/27.05.2010 година на КРС, препоръчаните пратки се доставят на адреса на получателя срещу подпис, а съгласно чл. 5 ал. 3 от Общите правила, когато при посещение на адреса поради отсъствие на получателя пощенската пратка не може да бъде доставена, в пощенската кутия се оставя писмено служебно известие с покана получателят да се яви за получаване на пратката в пощенската служба в срок, не по-кратък от 20 дни, но ненадхвърлящ 30 дни от датата на получаване на пратката в пощенската служба, и изрично е предвидено, че броят на служебните известия за уведомяване на получателя е не по-малък от две. След изтичане на сроковете, посочени в чл. 5 ал. 3 от ОП препоръчаната пощенска пратка се явява непотърсена от получателя. С оглед тези правила във връзка с връчване на пощенска пратка и необходимите предпоставки, за да се приеме, че са налице условия за връщането й като непотърсена, въззивният съд е приел за необходимо да бъде удостоверено по съответния ред спазването на всички тези изисквания, свързани с посещенията на адреса, с извършените опити за връчване и с оставените известия и, тъй като в случая такова удостоверяване липсва, е достигнал до извод, че не може да се приеме фингирано връчване на изявлението на банката до длъжниците за предсрочна изискуемост на кредита. С оглед на това въззивният съд, съобразявайки даденото с ТР № 8/2017 от 02.04.2019 година на ОСГКТ на ВКС по т.д. № 8/2017 година разрешение, е приел, че първоинстанционното решение следва да бъде отменено частично и следва да се постанови ново решение по съществото на спора, с което предявения установителен иск по чл. 422 от ГПК се уважи до размера на дължимите суми по договора за кредит с настъпил падеж към датата на приключване на съдебното дирене във въззивната инстанция, т.е. към 06.03.2019 година. Съобразил е и обстоятелството, че е сезиран с иск по чл. 422 ал. 1 от ГПК, който е фаза на заповедното производство, инициирано със заявлението за издаване на заповед за изпълнение. Приел е, че доколкото със заявлението, което се основава на банково извлечение, е претендиран пълният размер на дължимата главница по договора – както падежиралите, така и непадежиралите вноски, няма пречка съдът да се произнесе за всички падежирали до приключването на устните състезания вноски за главницата, но по отношение на останалите претенции, касаещи претендирани лихви и неустойки, които са конкретизирани както по размер, така и по период, не може да присъди такива извън заявения от ищеца в заповедното производство период и размер. Съобразявайки заключението на вещото лице, е приел, че дължимата главница по договора за кредит и анексите към 06.03.2019 година е 24434,96 лева и включва 47 падежирали вноски през периода от 25.04.2015 година до 25.02.2019 година включително / при уговорена с договора падежна дата 25-то число на месеца/. Посочил е, че дължимите договорни лихви към 25.02.2019 година според вещото лице са в размер на 29595,45 лева, включващи падежиралите вноски през периода от 25.04.2014 година до 25.02.2019 година включително, но претенцията на банката за възнаградителни лихви е в размер на 10422,49 лева, включваща дължимите падежирали лихви за периода от 25.04.2015 година до 10.07.2017 година, макар вещото лице да е установило, че размерът на падежиралите възнаградителни лихви към 10.07.2017 година е по- висок – 17785,90 лева. Изложил е съображения, че вземането за възнаградителни лихви следва да се признае за съществуващо до посочения в извлечението размер и за претендирания период, т.е. следва да се приеме за установено съществуването на вземането на банката, включващо падежирали вноски за възнаградителна лихва през периода от 25.04.2015 година до 10.07.2017 година в размер на 10422,49 лева, които суми са в рамките на посочените в заявлението размери и периоди. По същите съображения и, съобразявайки заключението на експертизата, че към 10.07.2017 година дължимите наказателни лихви са 3007,88 лева, е приел че претенцията следва да се уважи в този размер. Посочил е, че дължимата неустойка по договора за периода от 25.04.2015 година до 10.07.2017 година е в размер на 36522,93 лева / таблицата на стр. 10 от заключението/, но искът следва да бъде уважен до претендирания размер с банковото извлечение, както и със заявлението по чл. 417 от ГПК и с предявения иск по чл. 422 от ГПК, а именно 29051,53 лева. Взел е предвид, че просрочените преструктурирани лихви за периода от 25.04.2015 година до 10.07.2017 година възлизат на 1476,51 лева /таблицата на стр. 6 от заключението/. По тези съображения въззивният съд е приел, че предявените искове следва да бъдат уважени за общият размер от 68393,37 лева, а в останалата част първоинстанционното решение следва да бъде потвърдено. Настоящият състав на ВКС намира, че не са налице предпоставките за допускане на касационно обжалване на определението на въззивния съд. Допускането на касационно обжалване съгласно чл. 280, ал. 1 от ГПК предпоставя произнасяне от въззивния съд по материалноправен или процесуалноправен въпрос, който е от значение за решаване на възникналия между страните спор и по отношение на който е налице някое от основанията по чл. 280, ал. 1, т. 1 – т. 3 ГПК. Този въпрос следва да е обусловил решаващите изводи на въззивната инстанция и от него да зависи изходът на делото. Преценката за допускане на касационно обжалване се извършва от ВКС въз основа на изложените от касатора твърдения и доводи с оглед критериите, предвидени в посочената правна норма. Формулираните от касатора материалноправни въпроси, отнасящи се до начина, по който следва да е удостоверено връчването на длъжника на документ, съдържащ волеизявлението на банката, че счита кредита за предсрочно изискуем, за да се приеме, че това волеизявление е достигнало до длъжника и е настъпила предсрочна изискуемост на кредита, в хипотезата, когато уведомлението е изпратено с писмо с обратна разписка и е върнато като непотърсено, и до възможността да се приеме, че е налице фингирано връчване, е формирана постоянна практика на ВКС, обективирана в решение № 148 от 02.12.2016г. по т.д. № 2072/2015г. на ВКС, ТК, І т.о., решение № 180 от 23.11.2016г. по т.д. № 2400/2015г. на ВКС, ТК, І т.о., решение № 41 от 29.05.2017г. по т.д. № 60106/2016г. на ВКС, ГК, ІІ г.о. и др. Прието е, че законодателят не предписва конкретен способ за връчване на писмени съобщения между страните по договорните правоотношения. Отказът за получаване или укриването на длъжника може да се удостовери с нотариална покана по силата на приложението на правилата на ГПК за връчване на съобщения и препращането в чл.50 ЗННД към тези правила или по друг способ, като начинът на удостоверяване на връчването на документа е поставен в зависимост от избрания от кредитора способ за уведомяване, какъвто би могъл да бъде уговорен и в договора между страните. В случай, че кредиторът е избрал да връчи уведомление на длъжника чрез пощенска пратка, то съгласно разпоредбата на чл.36, ал.2 от Закона за пощенските услуги условията за доставянето на пощенските пратки се определят според Общи правила, приети с решение № 581/27.10.10г. от Комисията за регулиране на съобщенията. В чл.5, ал.3 на Общите правила са разписани действията, които следва да извършат пощенските служители, когато препоръчаната пощенска пратка не е предадена при посещение на адреса - пощенският оператор удостоверява, че пратката не е доставена на адреса и същата е върната на подателя съгласно изричното указание в чл.14 от правилата. Общите правила и чл.36, ал.2 от Закона за пощенските съобщения не въвеждат фикция, че при липса на фактическо връчване, дори и при изпълнение на задълженията на пощенския оператор по чл.5, ал.3, пратката ще се счита за доставена на получателя. Прието е, че при предвидени в договора конкретни способи за връчване на кореспонденция между страните, редовността на връчването на уведомлението на кредитора за обявяване на предсрочна изискуемост на вземането се преценява според клаузите на договора, като при тълкуването му по правилата на чл.20 ЗЗД би следвало да се съобрази, че конкретната уговорка относно връчване на кореспонденция цели ефективно упражняване на правата на страната, която изпраща съобщение, като препятства евентуално недобросъвестно поведение на получаващата страна, но не следва да ограничава правата на получаващата страна, поставяйки я в позиция, включително и при полагане на дължимата грижа, тя да не е в състояние да получи изявлението на своя съдоговорител. В тази връзка е прието, че при уговорка в договора кредиторът да може да извърши уведомлението с препоръчана пощенска пратка, следва връчването да е удостоверено по реда на чл.5, ал.1 и ал.2 на Общите правила, приети на основание чл.36, ал.2 от Закона за пощенските съобщения. Удостоверителното изявление на пощенския оператор за отсъствието от адреса и за неявяването в пощенската служба по чл.5, ал.3 от Общите правила не презумира недобросъвестното поведение на получателя (например укриване или отказ за получаване или узнаване на съдържанието на съобщението), тъй като последният не е страна по договора между подателя и пощенския оператор. Поради това и с оглед последиците, които законодателят свързва с обявяване на предсрочна изискуемост на вземането по договор за банков кредит, презумпцията за недобросъвестно неизпълнение на задълженията на длъжника (укриване или отказ да получава съобщения) следва да може да се изведе от договора между длъжника и кредитора. В тази връзка е допустимо в договора страните да са предвидили, че изявлението на едната от страните ще се счита за достигнало до другата страна без фактически същото да е получено. Такава клауза, която фингира недоставено или само изпратено съобщение като получено, би била в съответствие с принципите на добросъвестно упражняване на правата на кредитора, ако ясно разписва определени предпоставки и/или фактически констатации, при наличието на които ще се счита, че е положена дължимата грижа, както и ако според договора опитът за предаване на съобщението (на адрес или на адресат) се приравнява на фактическото му получаване. При липса на такава уговорка в договора, не е надлежно връчено уведомление за предсрочна изискуемост, което е изпратено до длъжника с писмо с обратна разписка и е върнато на подателя като непотърсено, ако по делото не са налице други обстоятелства, от които може да се направи извод за недобросъвестно поведение на получателя. Въззивният съд не се е отклонил от така създадената практика, като при липса на клауза, която предвижда начин на връчване на уведомленията и на клауза, която фингира недоставено или само изпратено съобщение като получено, е приел изпратеното до длъжниците уведомление с писмо с обратна разписка и върнато като непотърсено за ненадлежно връчено. Клаузата на т.20 от договора предвижда само известието за обявяване на предсрочна изискуемост да е писмено, в т.24 са посочени адресите за приемане на съобщения, свързани с договора, а в т.16, б.“ж“ е предвидено задължение за кредитополучателя да уведоми писмено банката в седемдневен срок при промяна на адреса си по т.24. Въззивният съд не е приел за установени други обстоятелства, от които може да се направи извод за недобросъвестно поведение на получателя, като такива не се сочат и в касационната жалба, извън обстоятелството, че длъжниците са призовавани за съдебното производство от същите адреси, което е обсъдено от въззивния съд. Поради това поставеният от касатора първи материалноправен въпрос по начина, по който е формулиран, не съответства на фактите по делото и на мотивите на въззивния съд. По изложените съображения настоящият състав намира, че не е налице основанието на чл.280, ал.1, т.1 ГПК за допускане на касационно обжалване на въззивното решение. При този изход на спора на касатора разноски не следва да се присъждат. На ответниците следва да бъдат присъдени разноски за настоящото производство за заплатено адвокатско възнаграждение в размер на 6500 лева. Така мотивиран, Върховният касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение