Определение № 479 от 19.12.2016 г. на ВКС по гр. д. № 60125/2016 г.

Производството е по чл.288 ГПК. Образувано по касационната жалба вх.Nо 5744/19.04.2016 година на А. Д. С. от [населено място] чрез адв. Ц. П. -САК срещу Решение Nо 247 от 08.02.2016 година по т .В.д.Nо 5533/2015 година на АС-София. С посоченото решение, апелативният съд в правомощията на въззивна инстанция по чл. 258 и сл. ГПК е потвърдил Решение на Софийския градски съд, с което по реда и на основание чл. 422 във вр. с 415 ГПК и чл.535 ТЗ е прието за установено, че ответникът А. С. като издател на запис на заповед от 29.06. 2006 година с падеж 30.09.2006 година дължи на ищеца М. Б. сумата 32 000 евро, ведно със законната лихва от 29.09.2009 година до окончателното изплащане на сумата и разноски от 3 666 лв. С касационната жалба се поддържа, че обжалваното въззивното решение е неправилно, като постановено в нарушение на процесуалните правила и материалния закон, основание за отмяна по см. на чл. 281 т.3 ГПК.Конкретните доводи касаят извода на въззивния съд, че релевираното възражения на ответника А. С. за погасителна давност е неправилно поради неточното приложение на чл. 116 б.“б“ ЗЗД. Искането да се допусне касационно обжалване се поддържа на основание чл. 280 ал.1 т.1/3 ГПК с довод, че по въпроса при издаден изпълнителен лист въз основа на запис на заповед по реда на чл. 417 и сл. ГПК, по който кредиторът е предприел действия по принудително изпълнение 4 години след издаването му, приложима ли е фикцията на чл. 422 ГПК или следва да се прилагат разпоредбите, касаещи давността по чл. 115-117 ЗЗД? произнесеното от въззивния съд е в противоречие с Определение No 154 от 27 .02. 2014 година по ч.гр.д.No 769/2014 година на ВКС, ГК – IV г.о. По делото в срока по чл.287 ал.1 ГПК е подаден писмен отговор от ответника по касация М. Б., чрез адв. В. В. с който се възразява наличието на основания за допускане на касационното обжалване, респ. възразява по основателността на касационната жалба по същество .Претендира разноски по делото. Състав на ВКС- второ отделение на гражданската колегия, след преценка наличие на основания по чл. 280 ал. 1 ГПК и чл. 280 ал.2 т.1 ГПК, намира: Касационната жалба е процесуално допустима като подадена в срок срещу подлежащ на обжалване съдебен акт- решение на въззивен съд по търговски спор с цена на иска над 20 000 лв. За да постанови решението си и потвърди изводите на първата инстанция за дължимост на паричното задължение от 32 000 евро, предмет на отрицателния установителен иска, разгледан по реда на чл. 422 във вр. с чл. 415 ГПК, по издаден от А. С. запис на заповед от 29.06.2006 година с падеж от 30.09.2006 година, апелативният съд е приел за неоснователно релевирано възражение за изтекъл срок на погасителна давност и това за злоупотреба с права предвид на обстоятелствата, че искането за издаване на заповед за изпълнение по чл. 417 ГПК е заявено ден преди изтичане на тригодишния срок по чл. 531 ал.1 ТЗ и едва четири години след издаване на изпълнителния лист по реда на заповедното производство са предприети действия по принудително изпълнение. След преценка на поставения правен въпрос и доводите на касатора, настоящият състав на ВКС намира, че не са налице основания за допускане на касационното обжалване по чл. 280 ал.1 т.1 и т. 3 ГПК по следните съображения: Въпросът дали при издаден изпълнителен лист въз основа на запис на заповед по реда на чл. 417 и сл. ГПК, по който кредиторът е предприел действия по принудително изпълнение 4 години след издаването му, приложима ли е фикцията на чл. 422 ГПК или следва да се прилагат разпоредбите, касаещи давността по чл. 115-117 ЗЗД не може да бъде приет като правен въпрос по см. на чл. 280 ал.1 ГПК в контекста на дадените задължителни разяснения с ТР 1/2009 год. нас ОСГТК на ВКС. Основният спорен момент по делото, а именно дали срокът на погасителната давност, считано от датата на падежа по записа на заповед- 30.09.2006 година, е прекъснат от момента на подаване Заявлението на кредитора за издаване на заповед за изпълнение по чл. 417 и сл. ГПК с дата 29.09.2009 година и даденият положителен отговор на съдилищата са в пълно съответствие факти и закона- чл. 116 б.“б“ ЗЗД. С дадените разяснения по ТР 4/2013 год. на ОСГТК на ВКС по въпросите на заповедното производство се изрично бе прието, че „с разпоредбата на чл. 422 ГПК, според която искът за установяване съществуването на вземането се смята предявен от момента на подаване заявлението за издаване на заповед за изпълнение“ е създадено изключение от страна законодателя от общия принцип, че искът се счита предявен от момента на постъпване на исковата молба в съда. „Законова фикция по чл. 422 ГПК“ по естеството си е една специална правна норма, касаеща единствено заповедното производство, установена от законодателя в интерес на кредитора, който не получава доброволно изпълнение и не може да реализира вземането си освен по пътя на принудителното изпълнение при наличието на избор- дали да предприеме процесуални действия по реда на заповедното производство, считайки че вземането му не е спорно, или да предяви иска си пред съда. Законодателната уредба и в двете хипотези, установяващи правения ред по който кредиторът може се търси вземането си/ в случа при редовно издаден запис на заповед/, не предполага избор от страна на съда дали да приложи или не закона според смисъла и духа му. Ако бъде перифразиран правния въпрос на касатора, то питането му може да се чете като „ следва ли да се наруши закона, като не се приложат относимите правилата, само защото заявлението за издаване на заповед за изпълнение е подадена от кредитора един ден преди да изтече срока на погасителната давност ?“ и разбира се изводът за неотносимост на поставения въпрос е безалтернативен. Втората част на изведения като единен въпрос не може да се приеме, че касае приложението на института на погасителна давност в рамките на изпълнението, когато принудителното събиране на едно признато, ликвидно и изискуемо вземане при издаден изпълнителен лист се предприема едва на 4 година от издаването му, след като по делото възраженията в тази насока се релевират като правопогасяващи самото вземане, и не могат да се отнесат към последиците при липсата на извършване на действия на съдия изпълнител по образувано изпълнително производство. С посоченото Определение No 154 от 27 .02. 2014 година по ч. гр. д.No 769/2014 година на ВКС, ГК – IV г.о., без съмнение съставляващо задължителна съдебна практика, е разгледана коренно различна хипотеза от тази по делото – а именно на конкуренция на правния интерес/ като абсолютна процесуална предпоставка за допустимостта на иска/ на предявените в отделни искови производства установителни искове по чл. 422 във вр. с чл. 415 ал.1 ГПК при възстановената по реда на чл. 431 ГПК възможност за приемане на възраженията на длъжника и заявеният от същия отрицателен установителен иск по чл. 424 ГПК, че не дължи вземането. В тези хипотези нито е поставен за разглеждане, нито има произнасяне по въпросите на погасителната давност било в исковото производство, било в изпълнителното. По искането на ответника по касация за разноски: Правото на разноски в процеса е имуществено право на страната, която не е причина за иницииране на съответното съдебно производство, да бъде възмездена от насрещната страна за направените за защита по делото разноски- платен адвокатски хонорар. Направените за защита разноски могат да се присъдят по делото само и доколкото са надлежно доказани. Видно от писмените материали, искането за присъждане на разноски от страна на ответника е направено в отговора на касационната жалба, но без да е представен писмен документ за тяхното реално извършване и размер в полза на процесуалния представител, поради което настоящият състав намира, че искането следва да бъде оставено без уважение. По изложените съображения и на основание чл. 288 ГПК във вр. с чл. 280 ал.1 т.1/3 ГПК и чл. 81 ГПК, състав на ВКС - второ отделение на гражданската колегия