Определение № 50622 от 22.11.2022 г. на ВКС по т. д. № 2688/2021 г.

Производството е по чл.288 ГПК. Образувано е по касационна жалба на „ВГ- 4„ ЕООД против решение № 34/08.06.2021 г. по т.д.№ 163/2021 г. на Варненски апелативен съд, с което е потвърдено решение № 260260 /02.10.2020 г. по т.д.№ 1974/2019 г. на Варненски окръжен съд. С потвърденото решение са отхвърлени предявените от касатора против „ Енерго Про Продажби „АД искове, с правно основание чл.79 ал.1 ЗЗД – за заплащане на сумите 141 595,69 лева с ДДС и 103 698,12 лева с ДДС, представляващи неразплатена част от дължима цена за произведена и доставена електрическа енергия от възобновяем източник – ВяЕЦ, състояща се от два ветрогенератора, собственост на ищеца, съответно за м. октомври 2016 г. и м. ноември 2016 г., както и с правно основание чл. 86 ал. 1 ЗЗД – за заплащане на сумите 41 819,09 лева и 30 619,64 лева, обезщетение за забава в издължаване на главниците, за периода 01.01.2017 г. – 02.12.2019 г., ведно със законната лихва върху всяка от главниците, считано от подаване на исковата молба до окончателното им изплащане. Касаторът оспорва допустимостта на въззивното решение, като постановено въпреки наличието на висящо дело, по преюдициален за разрешаването на правния спор въпрос / относно действителността и законосъобразността на решение № СП–5/28.03.2019 г. на КЕВР /, което е предпоставяло спиране на производството, на основание чл. 229 ал. 1 т. 4 ГПК, съгласно ТР № 1/09.07.2019 г. по тълк.дело № 1/2017 г. на ОСГТК на ВКС. При това, доколкото правните изводи на въззивния съд се основават на приложението на решение № СП –5/ 28.03.2019 г.на КЕВР, то те се основават на един невлязъл в сила индивидуален административен акт, тъй като цитираното решение е предмет на обжалване по висящо дело пред ВАС. В евентуалност се оспорва правилността на въззивното решение, като постановено в противоречие с материалния закон – чл. 31 ал. 5 ЗЕВИ във връзка с пар.17 от ПЗР на ЗИД на ЗЕВИ / обн. ДВ бр.56 от 2015 г., в сила от 24.07.2015г. /. Според страната неправилно съдът е възприел изменението на законовата разпоредба от м.юли 2015г. и счел, че за произвежданата от него електрическа енергия, с оглед това изменение, е приложима единствено цената по т.8 от Решение № Ц–10/2011 г. на КЕВР, без да извърши анализ на отношенията между страните, предходно на изменението / конкретно на чл.18 ал. 4 от договора /. С изменението, считано от влизането му в сила от 24.07.2015 г., количествата електрическа енергия, подлежащи на изкупуване по преференциални цени, се определят чрез въвеждане на допълнителен критерий - нетно специфично производство на електрическа енергия / НСПЕ /, но без да се променят самите преференциални цени. Съображенията на касатора са, че нито в текста на закона, нито в подготвителните за същия документи, са налични данни законодателят да е възнамерявал да промени прилаганата до момента методология по приложението и на двете преференциални цени към един и същ производител на енергия от възобновяем източник вятър - съответно по т.8 и т.9 на Решение № Ц - 10 на КЕВР / при работа до и над 2250 часа на година /. Не е обоснован, според страната, извода, че съществувалите предходни отношения и практики между страните следва да отпаднат след измененията, след като самият договор съдържа уговорка за приложението на две отделни преференциални цени, по които да се фактурира произведената електроенергия в рамките на една календарна година. Акцентира на липсата на нормативен административен акт, определящ индивидуализиращия критерий, по който всеки от енергийните източници да може да бъде отнесен към едната или другата група производители на електрическа енергия от вятър - до и над 2 250 ефективни часа за календарна година и на фактическата възможност една и съща електроцентрала да премине от една в друга група в рамките на годината. В този смисъл се цитира практика на Върховен административен съд. Касаторът счита, че въззивният съд не е съобразил правните последици от отмяната на т.1.7 от Решение № СП–1 на КЕВР, за частноправните отношения между страните по спора – окончателна и спрямо всички отмяна, доколкото ВАС не е дал на КЕВР задължителни указания за ново произнасяне по предмета на индивидуалния административен акт, в частта, в която е отменен. В този смисъл и поради невлязлото в сила решение № СП – 5 на КЕВР, съдът е следвало да съобрази, че към момента на произнасянето му липсва определено по надлежния ред и приложимо НСПЕ, въз основа на което ответникът да е отказал заплащането. Следвало е, според страната, съдът да съобрази и междувременно прогласената нищожност на това решение, с акта на АССГ по адм. дело № 4422/2019 г., макар подлежащ на обжалване, във връзка с което е претендираното от ищеца спиране на основание чл. 229 ал. 1 т. 4 ГПК. Нещо повече, според касатора, на основание чл. 17 ал. 2 изр. първо ГПК въззивният съд е следвало сам да се произнесе по действителността на индивидуалния административен акт – Решение № СП–5/ 28.03.2019 г. на КЕВР. Сочат се допуснати от съда съществени процесуални нарушения – непроизнасяне по всички правни доводи на страната, свързани с приложимостта на механизма, залегнал в сключения между страните договор, както и за несъстоятелността на позицията на НЕК – след изменението на чл. 31 ал. 5 ЗЕВИ от м. юли 2015 г., на която изцяло се основава аргументацията на ответника, както и тази на съда. Касаторът счита, че въззивният съд е изхождал от напълно погрешна изходна позиция – че спорът е дали ответникът следва да изкупува по преференциални цени цялото произведено количество електроенергия, докато спорът в действителност е коя стойност на НСПЕ и по какъв механизъм следва да се приложи. Ответната страна - „Енерго Про Продажби„ АД – оспорва касационната жалба и обосноваността на основание за допускане на касационното обжалване, по съображения, че формулираните въпроси са неотносими към решаващи изводи на въззивния съд и като такива нямат характеристиката на правни въпроси. Третото лице – помагач на ответника – „ НЕК „ ЕАД – също оспорва касационната жалба и обосноваността на основание за допускане на касационното обжалване. Върховен касационен съд, първо търговско отделение констатира, че касационната жалба е подадена в срока по чл.283 ГПК, от легитимирана да обжалва страна и е насочена срещу валиден и допустим, подлежащ на касационно обжалване съдебен акт. За да се произнесе, настоящият състав съобрази следното: Ищецът – „ ВГ - 4” ЕООД претендира от „Енерго Про Продажби„ АД остатък от незаплатена по преференциални цени, произведена през месеците октомври и ноември 2016 г. електрическа енергия от ВяЕЦ. Няма спор между страните относно произведеното и доставено от ищеца количество електрическа енергия за тези два месеца, както и за приложимите, при наличие на съответните предпоставки, преференциални цени по Решение № Ц – 010 на КЕВР – в сила към момента на влизане в сила на ЗЕВИ / обн. ДВ бр. 35 от 03.05.2011 г./, за конкретния ищец. При определянето им се твърди използван специален критерий по отношение производителите на електрическа енергия от ВяЕЦ – наличен ресурс на първичния енергиен източник при пълни ефективни годишни часове на работа на ветровите генератори – до 2 250 часа включително и над 2 250 часа. Въз основа на същия са определени две различни преференциални цени за изкупуване на електрическа енергия, които според ищеца се прилагат в зависимост от това колко работни часа фактически е достигнала съответната централа, респ. – 188, 29 лв./MWh за такива, работили до 2 250 часа / т.8 от Решение № Ц – 010 / и 172,95 лв./ MWh за такива работили над 2 250 часа / т.9 от Решението /. В съответствие с чл.18 ал.3 и ал.4 от сключения договор, механизма по който текст, според ищеца, остава приложим и след изменението на чл. 31 ал. 5 ЗЕВИ, производителят следва да фактурира произведената до достигането на 2 250 часа енергия по първата, а след достигането им – по втората преференциална цена. С изменението на чл. 31 ал. 5 ЗЕВИ / обн. ДВ бр. 56/2015 г., в сила от 24.07.2015 г. / се въвежда допълнителен критерий, без да се променят преференциалните цени. Създава се задължение за обществения доставчик – НЕК, съответно за крайните снабдители, какъвто е ответника, да изкупуват произведената електрическа енергия от възобновяеми източници по преференциални цени за количествата електрическа енергия до размера на нетното специфично производство на електрическа енергия / НСПЕ /, въз основа на което са определени преференциални цени съответните решения на КЕВР, като за количествата, надхвърлящи нетното специфично годишно производство енергията следва да се изкупува по цена за излишък на балансиращия пазар или да се продава на свободно договорени цени. Съгласно пар. 1 т. 29 от ПЗР на ЗЕВИ, НСПЕ е средногодишното производство на електрическа енергия от 1 kW инсталирана мощност, съгласно решението на КЕВР за определяне на преференциални цени, след приспадане на собствени нужди. В пар.17 от ПЗР на ЗЕ е предвиден срок, в който КЕВР да приеме решение, с което да установи стойността на НСПЕ, въз основа на което са определени преференциалните цени, в съответните ценови решения приети от ДКЕВР до влизане в сила на измененията в ЗЕВИ и ЗЕ. Към подаването на исковата молба, това е решение № СП – 1/31.07.2015 г., съгласно т.1.7 от което НСПЕ на вятърни електроцентрали при определена цена 188,29 лв./МWh / т.8 от Решение № Ц–010 / е 2 000 кWh за вятърни електроцентрали, работещи до 2 250 часа, а при определена цена, съгласно т.1.8 - 172,95 лв./ МWh / т.9 от Решение № Ц – 010/, НСПЕ е 2 300 кWh за вятърни електроцентрали, работещи над 2250 часа. Така, според ищеца, до достигане на НСПЕ от 2 000 кWh, ответникът следва да изкупува произведената електрическа енергия по първата, по-висока цена, а за надхвърлящите НСПЕ, но преди достигане на 2 250 ефективни годишни часове работа – по цена за излишък на балансиращия пазар. След достигане на 2 250 ефективни часа работа, произведената електрическа енергия ще следва да се изкупува по втората преференциална цена и до достигане на НСПЕ от 2300 кWh, а след достигането му - отново по цена за излишък на балансиращия пазар. Прилаганата от ищеца методология съобразява достигането на 2 250 работни часа през следващите месеци – м.ноември, съответно м. декември 2016 г., поради което става приложимо НСПЕ от 2 300 кWh и следователно цялото количество произведена електрическа енергия през процесните месеци е следвало да се изкупи по преференциалната цена по т.9 от Решение № Ц-010 на КЕВР. Тази му методология е предпоставила последващо дебитиране и кредитиране на предходно фактурирани стойности. Така е формиран от ищеца неизплатения и твърдян за дължим от ответника остатък от продажната цена за м. октомври и м. ноември 2016 г. Или: твърдението на ищеца е, че за неговата електроцентрала / с два ветрогенератора / би била приложима преференциална цена, в зависимост от достигането, респ. надхвърлянето на съответния праг НСПЕ - 2000 кWh, но съобразявайки ненадхвърлянето на НСПЕ от 2 300 kWh, в рамките на едногодишния период, въз основа на фактически отработените ефективно часове. Ответникът е оспорвал главния иск, позовавайки се на становището на обществения доставчик - НЕК. Счита, че за вятърни електрически централи, работещи до 2 250 ефективни часа, каквато се квалифицира притежаваната от ищеца, приложимо е НСПЕ от 2 000 кWh и до достигането му изкупуването е по преференциална цена по т.8 от Решение № Ц–010–188,29 лева, като при надхвърлянето му е приложима цената за излишък на балансиращия пазар. По същество, ответникът е отказал да заплати претендираното от ищеца, след като, видно от становището на НЕК, нему няма да бъде разплатена от последния, съгласно чл. 94 от ЗЕ, заплатената на ищеца, съобразно приложимия от него механизъм на разплащане, цена. Ответникът се позовава на обстоятелството, че ищецът с поведението си, предхождащо процесния период, е демонстрирал принадлежността си към групата производители по т.1.7 от Решение СП – 1/31.07.2015 г. – работа на ВяЕЦ до 2 250 ефективни часа годишно. Достигането на пълните ефективни часове, в съответствие с категорията на електроцентралата, е прага, до който се дължи преференциалната цена. Точка 1.7 от Решение № СП – 1/31.07.2015 г. на КЕВР е отменено, а последващо е прието решение № СП–5/28.03.2019 г. на КЕВР, възпроизвеждащо идентични на тези в предходното стойности на НСПЕ. С оглед обжалването му ищецът е претендирал спиране на производството, до произнасяне с окончателен съдебен акт относно валидността и законосъобразността му, като към момента на устните състезания във въззивна инстанция с решение на АССГ е прогласена нищожността му, но същото е обжалвано. Като трето лице – помагач на ответника е конституирана „ НЕК „ ЕАД, която оспорва основателността на исковете по идентични съображения. За да потвърди отхвърлителното решение на първоинстанционния съд, въззивния съд е споделил тезата на ответника и третото лице – помагач по делото. Като е изхождал от неприложимост на свободата на договаряне в отношенията между страните, досежно приложимата цена за изкупуване, въззивният съд е счел, че чл. 31 ал. 5 ЗЕВИ, след изменението му от 24.07.2015 г., въвежда ново ограничение за изкупуване по преференциални цени – според обема произведена електрическа енергия. Договореното в чл. 18 ал. 3 не намира повече приложение, като противоречащо на императивната разпоредба на чл. 31 ал. 5 ЗЕВИ. Съдът се позовава на мотивите към проекта за изменение на закона и дефиницията на понятията „средногодишна продължителност на работата„ и „ нетно специфично производство на електрическа енергия „, респ. коментира целта на замяната на първата с втората и на изменението като цяло: да се създадат условия, по преференциални цени да се изкупуват само ония количества електрическа енергия, които осигуряват на производителите на такава от възобновяеми източници приход, съответстващ на заложената норма на възвръщаемост. Позовава се на съдебна практика, вкл. на касационна инстанция, в подкрепа на извода,че изменението на чл. 31 ал. 5 ЗЕВИ цели осигуряване на баланс между разходите на обществения доставчик и нормата на възвръщаемост на производителите, заложени в преференциалните цени по начин, който изключва възможността за неоснователно обогатяване. Съдът приема, че с предходно / преди изменението на закона / прилагана от ищеца преференциална цена по т. 8 от Решение Ц-010/30.03.2011г. на КЕВР, същият е индивидуализирал своята ВяЕЦ като работеща до 2 250 пълни ефективни часа годишно, т.е. наличният ресурс на първичния енергиен източник на централата му по прогнозни данни е да работи до 2 250 часа на номинална мощност. Съдът изрично е посочил, че няма доказателства ВяЕЦ да е поставена в друга ценова категория. Тези ефективни часове работа ВяЕЦ на ищеца е достигнала през м. октомври 2016 г., като цялата произведена през м.ноември 2016 г. електрическа енергия следва да се изкупи по цени на балансиращия пазар. Съдът е приел, че няма спор относно извършено от ответника заплащане по преференциални цени на количеството електрическа енергия, съобразно НСПЕ за ВяЕЦ, работещ до 2 250 часа годишно.Поради предварителната изпълняемост на индивидуалните административни актове на КЕВР, съгласно чл. 13 ал. 9 ЗЕ, съдът е счел, че обжалването им / конкретно обжалването на решение СП - 5/28.03.2019 г. / не съставлява предпоставка за спиране на изпълнението. Цитира практика на касационна инстанция в този смисъл. В изложението по чл.280 ГПК, касаторът формулира следните въпроси: 1/ Преюдициален ли е по смисъла на чл. 229 ал. 1 т. 4 ГПК спорът за законосъобразността на декларативен индивидуален административен акт /ИАА/, който няма отношение към възникването или погасяването на облигационната връзка между страните в гражданския процес, но уточнява факти и обстоятелства на стабилен ИАА, който е елемент от фактическия състав на същата облигационна връзка ? – въпросът е обосноваван в хипотезата на чл.280 ал.1 т.1 ГПК, поради противоречие с възприетото в посочени определения на състави на ВКС; 2/ При наличие на предпоставките, предвидени в чл.17 ал.2 ГПК, както и когато административният акт е свързан с реализирането на спорните по делото субективни облигационни права, възниква ли задължение за съда служебно да осъществи косвен контрол за законосъобразността на акта ?; 3/ Необходимо ли е съдът да бъде изрично сезиран с иск по чл. 17 ал. 2 ГПК, за да осъществи косвен съдебен контрол за законосъобразността на административния акт, който е част от смесения фактически състав, опосредяващ спорните облигационни права в гражданския процес или това е служебно правомощие на съда ?; 4/ Зависи ли от определени граници във времето предявяването на иска по чл. 17 ал. 2 ГПК и възможно ли е да бъде изрично предявен за пръв път чрез въззивната жалба срещу първоинстанционното решение ?; 5/ Допустимо ли е съдът да осъществи косвен съдебен контрол за законосъобразност върху ИАА, който е елемент от фактическия състав на облигационната връзка между страните в гражданския процес, но по изричната сила на закон подлежи на предварително изпълнение и дали законово придадената изпълнителна сила на ИАА дерогира правомощието на съда да осъществи косвен съдебен контрол за законосъобразността му ?; 6/ Допустимо ли е предварително изпълнение на ИАА да дерогира правото на защита на заинтересована страна, пряко засегната от такъв ИАА, посредством възможността гражданския съд да се произнесе по същество, без да се съобрази с липсата на стабилност на ИАА, висящността вследствие неговото обжалване и директната връзка между ИАА и облигационно-правния спор ? – всички въпроси след първия са обосновавани в хипотезата на чл. 280 ал. 1 т. 3 ГПК. Първият и шестият от поставените от касатора въпроси са относими към поддържаното в касационната жалба оплакване за недопустимост на обжалваното решение, за която съдът следи служебно, поради което и не съществува задължение за касатора да формулиран изричен правен въпрос, както и да го обосновава с допълнителен селективен критерий. Недопустимостта се поддържа поради наличие на предпоставките по чл. 229 ал. 1 т. 4 ГПК, за спиране на делото, предвид висящността на преюдициален административен спор, в съответствие с възприетото в ТР №1/09.07.2019г. по тълк. дело № 1/2017г. на ОСГТК на ВКС разрешение, че въззивно решение, постановено при наличие на основание за спиране по чл. 229 ал. 1 т. 4 ГПК е недопустимо и подлежи на обезсилване. Отговорът за допустимостта на въззивния акт е предпоставен от предходен отговор, относно наличието на преюдициален спор / в случая досежно валидността и законосъобразността на решение № СП-5/28.03.2019 г. на КЕВР / от значение за правилното решаване на настоящия спор. Въззивният съд не е коментирал наличието или липсата на такава преюдициалност. Изрични мотиви за липса на такава, обаче, при идентичност на правния спор относно приложението на чл. 31 ал. 5 ЗЕВИ, след изменението му / обн. ДВ бр. 56 от 24.07.2015 г./ са изложени в решенията по т.д.№ 1219/2020 г. на настоящия състав и по т.д.№ 1185/2020 г. на друг състав на І т.о. на ВКС. В преждепосочените решения, а също и в решение № 60073 от 16.11.2021г., т.д. № 1184/2020г., І т.о., решение № 60130/31.01.2022г., т.д.№1681/20г.,ІІ т.о., определенията по ч.т.д. № 1628/2019г., ч.т.д. № 985/2021г., ч.т.д. № 429/2021г. на II т.о. на ВКС, както и определенията по ч.т.д. № 926/2021г., ч.т.д. №595/2021г. на I т.о. на ВКС и др., е прието, че съгласно изменението на чл. 31 ал. 5 ЗЕВИ /ДВ, бр.56 от 24.07.2015г. / общественият доставчик, съответно крайните снабдители са задължени да изкупуват произведената електрическа енергия от възобновяеми източници - до размера на нетното специфично производство на електрическа енергия, въз основа на което са определени преференциални цени в съответните решения на КЕВР, а за количествата, надхвърлящи нетното специфично производство - по цена на излишък на балансиращия пазар. С издадените на основание §17 ПЗР на ЗИД на ЗЕ /ДВ бр.56/2015г./ Решение № СП-1/31.07.2015г. и Решение № СП-5/28.03.2019г. / след отмяната на Решение № СП-1/31.07.2015г., в частта относно т.1.7., касаеща вятърни централи работещи до 2250 часа / КЕВР само установява вече съобразеното - във влезлите в сила Решение № Ц-010/30.03.2011г. на КЕВР във вр. с Решение № Ц-013/28.06.2006г. на ДКЕВР - но непосочено изрично като размер нетно специфично производство. В процесния спор, идентично на разгледаните в цитираните актове на ВКС, не се касае за спор относно конкретните стойности и приложимостта на критерия „нетно специфично производство„ / доколкото последният е въведен с коментираното изменение на чл. 31 ал. 5 ЗЕВИ, подобен довод би бил в противоречие с императивна правна уредба /, а до начина му на прилагане, което касаторът – ищец поддържа да е спрямо фактическите ефективни часове на работа на централата му, а не спрямо прогнозираните изначално такива, които прогнозирани часове ефективна работа, съобразно производителността на централата, са кореспондиращи на вече заложени от законодателя, в преференциалните цени по стабилни индивидуални административни актове, ценообразуващи фактори. С други думи - спорът се концентрира до това дали спрямо ищеца са приложими различни прагове на критерия НСПЕ, в рамките на една календарна година, т.е. се отнася до принципното прилагане на чл. 31 ал. 5 ЗЕВИ, въз основа на тълкуване разпоредбата, в редакцията й след изменението от м.юли 2015 г., поради което отмяната на Решение № СП - 5/28.03.2019 г. на КЕВР е без значение за отговора на въпроса. Останалите поставени от касатора въпроси - относно приложението на чл. 17 ал. 2 ГПК - не отговарят на общото изискване за правен въпрос по смисъла на чл. 280 ал. 1 ГПК, по идентични съображения – липса на преюдициалност на спора за валидността и законосъобразността на решение № СП - 5/28.03.2019 г. на КЕВР / аналогично и на решение № СП-1/31.07.2015 г./ за правилното решение на настоящия спор. Както и да би се отговорило на тези въпроси, поради отреченото значение на преждепосочените решения за правния резултат, в цитираната по-горе практика на състави на ВКС, вкл. на настоящия, основания за ревизия на този резултат, като последица от евентуалната нищожност или незаконосъобразност на тия решения, са немислими. Ищецът не основава иска си на фактуриране на произведената енергия по несъществуващи или погрешно определени количествени критерии НСПЕ, ползвайки се и от предварителната изпълняемост на решение СП–5/28.03.2019 г. на КЕВР. Затова и неговата валидност или законосъобразност не биха имали значение за основателността на претенцията му, съобразно начина й на формиране - при така приетите в административния акт размери на НСПЕ, но приложими последователно и като краен резултат – с окончателно приложение на НСПЕ от 2300 кWh, съобразно фактически достигнатите ефективни часове работа на електроцентралата на ищеца. Водим от горното, Върховен касационен съд, първо търговско отделение