Решение № 2763 от 24.02.2012 г. на ВАС по адм. д. № 16278/2011 г.

Решение № 2763 от 24.02.2012 г. на ВАС по адм. д. № 16278/2011 г., IV о., докладчик председателят Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 122е, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по жалба на "БГ МЕД" ООД, гр. София, чрез управителя А. Б. А., против решение № 1591 от 22.11.2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), постановено по преписка № КЗК-1223/2011 г., с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу Решение № РД-17-558/04.10.2011 г. на Заместник министъра на здравеопазването, в частта с която е обявено класирането и е определен изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на медицински изделия и консумативи за нуждите на Програма "Превенция и контрол на ХИВ/СПИН за 2011 г.", открита с Решение № РД 17-329/28.05.2011 г. на възложителя, по Обособена позиция № 16. В жалбата са развити доводи за неправилност на решението поради допуснати при постановяването му нарушения на материалния закон и съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Твърди се, че неправилно Комисията е приравнила дистрибутор с упълномощен представител по чл. 10, ал. 2 от Закона за медицинските изделия /ЗМИ/, интерпретирала е текста в пълно несъответствие с даденото в § 1, т. 38 от ДР на същия закон и е приела, че класираният на първо място участник по обособена позиция № 16 е изпълнил изискването на чл. 16, ал. 2 от ЗМИ. Твърди също, че неправилно е отстранен по Обособена позиция № 16 на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, тъй като офертата не отговаря на предварително заложеното от възложителя условие времето за отчитане на резултата да е до 5 минути. Посочва, че определеният за изпълнител участник "Елта 90 М" ООД е оферирал бързи тестове LG HIV1/2 Rapid Card на производителя Specpharm, които също дават резултат на/след 5 - 20 минута, което също не отговаря на изискванията на възложителя, посочени в Обявлението, Приложение Б, т. 1, времето за отчитане на резултата да е до 5 минути и спечелилият участник също е следвало да бъде отстранен на това основание. Моли обжалваното решение да бъде отменено и преписката да бъде върната на възложителя за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие - отваряне на техническото предложение. Ответните страни - Комисия за защита на конкуренцията (КЗК) и Министърът на здравеопазването не изразяват становища по жалбата. Заинтересованата страна - "Елта 90 М" ООД, гр. София, също не взема отношение по жалбата. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на жалбата. Посочва, че възложителят на обществената поръчка действително не е спазил собствените си изисквания, разписани в документацията за участие, а КЗК недопустимо е игнорирала този факт. Видно от материалите по делото в резултат на неглижиране, респективно на неправилна преценка на информацията, съдържаща се в инструкцията за употреба, КЗК е достигнала до погрешна преценка относно законосъобразността на изводите на възложителя, който е определил за изпълнител участник, чиято оферта в частта относно технологичното време, необходимо за отчитане на резултата от теста не отговаря на предварително обявените от него условия. На следващо място счита, че офертата на спечелилия обществената поръчка е в противоречие и с изискването за упълномощен представител, заложено в нормата на чл. 10, ал. 2 ЗМИ, тъй като последното не е съобразено с легалната дефиниция в § 1, т. 38. Върховният административен съд - Четвърто отделение, след като прецени данните по делото, доводите в жалбата и становището на ответника, приема за установено следното: Жалбата е процесуално допустима, като подадена от надлежна страна и в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, а разгледана по същество е и основателна. Производството пред КЗК е образувано по жалба, подадена от настоящия жалбоподател, против цитираното решение на възложителя, с което същият е класирал участниците и е определил изпълнител в процедурата за възлагане на обществена поръчка, с посочения предмет, като на първо място по Обособена позиция № 16 е класирана заинтересованата страна - "Елта 90 М" ООД, гр. София. В жалбата е оспорена процедурата като опорочена пред КЗК по съображения идентични с изложените пред настоящата инстанция, като допълнително са изложени доводи за извършено нарушение от страна на възложителя по чл. 68, ал. 11 от ЗОП, тъй като същият не е изискал информация относно несъответствието в заявените от жалбоподателя данни относно времето за отчитане на резултата. Сочи, че очевидно е налице разминаване между данните от техническото предложение и инструкцията за употреба, като в инструкцията е записано "разчетете резултата след 5.... 20 минути", докато в колона "Техническа спецификация на предлаганото изделие" е записано "време за отчитане на резултата - до 5 минути". Предвид посоченото счита, че е бил незаконосъобразно отстранен от участие по Обособена позиция № 16 на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Пред КЗК твърди също, че в протоколите на комисията не е направено кратко описание на предложенията на участниците, което представлява нарушение на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП, никъде в обжалваното решение или в протоколите на комисията не е посочено отделните участници с какви тестове участват, както и че не са посочени търговска марка и производител. Сочи, че върху приложената в офертата на "Елта 90 М" ООД инструкция за употреба производителят, чието седалище е Корея, не е посочил име и адрес на упълномощения си представител на територията на ЕС, каквото е изискването на чл. 16, ал. 2 от Закона за медицинските изделия. От приложените писмени доказателства, КЗК е установила фактите по спора, по които не се спори и понастоящем. С Решение № РД 17-329 от 28.05.2011 г. на Министъра на здравеопазването е открита обществена поръчка, вид "открита процедура" по реда на ЗОП, с предмет: Доставка на медицински изделия и консумативи за нуждите на Програма "Превенция и контрол на ХИВ/СПИН" за 2011 г. Обществената поръчка е с общо 93 Обособени позиции. Обжалваната Обособена позиция № 16 е с наименование "Бърз ХИВ тест за откриване на специфични анти-ХИВ антитела в кръвни проби". С Решението са одобрени обявлението и документацията за участие. В т. 1) от Приложение "Б" към Обявлението, относно Обособена позиция № 16, се посочва: "Време за отчитане на резултата - до 5 минути от приключване на процедурата по изработване на теста". В т. 1.9. от Приложение № 2 от "Предмет на обществената поръчка и общи условия за изпълнение на поръчката" се посочва, че всички медицински изделия (Група I, II, III и IV от техническо-количествената спецификация) следва да отговарят на Закона за медицинските изделия. Съгласно Техническо-количествената спецификация, от Документацията за участие, бързият ХИВ тест попада във II Група. В техническото предложение от офертата на "БГ МЕД" ООД се посочва, че участникът предлага да достави бърз ХИВ тест с търговско наименование HEXAGON HIV. В същият документ е посочено "Време за отчитане на резултата до 5 минути". В Инструкциите за употреба на бърз ХИВ тест с търговско наименование HEXAGON HIV обаче е посочено, че "резултатите са готови само за 5-20 минути". В офертата на "Елта 90 М" ООД се съдържа Декларация от производителя Bioland Co. Ltd, Корея, относно тестове NanoSign HIV1/2, в която се посочва, че интерпретацията на тестовите резултати се извършва до 5 минути, както и Декларация от Bioland Co. Ltd, Корея, че във връзка с участието по програма "Превенция и контрол на ХИВ/СПИН през 2011 г.", открита с Решение № РД 17-329/28.05.2011 г., негов дистрибутор ще е "Елта 90 М" ООД. В Протокол № 2/29.08.2011 г. комисията предлага на възложителя да отстрани участника "БГ МЕД" ООД по Обособена позиция № 16, на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП с мотив, че времето за разчитане на резултатите на теста не отговорят на минималните изисквания на възложителя. В същия протокол се сочи, че резултатите от оценяването на ценовите предложения на участниците са нанесени в Таблица за оценка и класиране, която представлява неразделна част от протокола, като в същата е отбелязано на първо място "Елта 90 М" ООД (единствен допуснат участник) с предложена цена 3,1 лв. С Решение № РД-17-558/04.10.2011 г. на Заместник министъра на здравеопазването е обявено класирането на участниците, съгласно приложената таблица с класиране и е отстранен участника "БГ МЕД" ООД по Обособена позиция № 16, на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. С оглед обстоятелствата по делото и направените възражения КЗК е приела, че жалбоподателят не отговаря на предварително заложеното от възложителя условие "време за отчитане на резултата да е до 5 минути от приключване на процедурата по изработване на теста". Установява, че посочените в Инструкциите за употреба данни не отговарят на данните съдържащи се е Техническото предложение относно времето за отчитане на резултата. И двата документа се съдържат в Плик № 2, съгласно Приложение № 3 "Указания за изготвяне на офертата", предвид което КЗК е приела, че в случая не е налице хипотезата на чл. 68, ал. 8 от ЗОП и несъответствието с предварително заложените изисквания на възложителя, както и противоречието между Техническото предложение относно общите условия за изпълнение на поръчката и Инструкциите за употреба не би могло да бъде санирано. Затова е счела, че възложителят законосъобразно е отстранил "БГ МЕД" ООД по Обособена позиция № 16 на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Посочила е, че в чл. 68, ал. 11 от ЗОП е предвидена възможност комисията да проверява заявените от участниците данни и да изисква разяснение по представените от тях документи, но не и задължение за помощния орган на възложителя, като той може по своя преценка да се възползва от нея, когато сметне за необходимо. При извършена проверка по наведеното от жалбоподателя твърдение, че в протоколите на комисията и в решението за класиране на възложителя не се съдържа кратко описание на предложенията на участниците, тъй като не е посочено отделните участници с какви тестове участват и по-конкретно търговската марка и производителя, КЗК е установила, че комисията в своите протоколи и възложителят в решението си за класиране не са описали какви тестове са оферирали участниците. Констатираното нарушение обаче е прието за несъществено, доколкото обявеният от възложителят критерий за оценка е "най-ниска цена", а до класиране е бил допуснат само един участник "Елта 90 М" ООД. Преценила е, че липсата на изрично посочване на търговската марка и производителя на оферираните от участниците тестове не е повлияло на извършеното класиране, както и на правното положение на жалбоподателя, предвид законосъобразното му отстраняване по Обособена позиция № 16. КЗК е установила също, че участника класиран на първо място "Елта 90 М" ООД е предложил да доставя на възложителя тестове NanoSign HIV1/2 на производителя Bioland Co. Ltd, като съгласно поставените в Плик № 2 Техническо предложение и Инструкции за употреба, оферираният от участника бърз ХИВ тест, реагира в рамките на 5 минути, което напълно отговаря на изискването на възложителя обективирано в Приложение "Б", т. 1), относно Обособена позиция № 16. А що се отнася до твърдението на жалбоподателя, че върху приложената в офертата на "Елта 90 М" ООД инструкция за употреба производителят, чието седалище е Корея, не е посочил име и адрес на упълномощения си представител на територията на ЕС, каквото е изискването на чл. 16, ал. 2 от Закона за медицинските изделия, КЗК е приела същото за неоснователно. За да стигне до този извод е отбелязала, че съгласно т. 1.9. от Приложение № 2, част от Документацията за участие, доставяните бързи ХИВ тестове следва да отговарят на изискванията на Закона за медицинските изделия. Посочила е, че чл. 16, ал. 2 от Закона за медицинските изделия гласи, че когато медицинските изделия се внасят от трети държави на територията на Европейския съюз или на територията на Европейското икономическо пространство, се посочват допълнително името и адресът на упълномощения представител и на вносителя. Установила е, че производителят на бързият ХИВ тест предложен от участника "Елта 90 М" ООД се намира в Корея, от което следва, че оферираното медицинско изделие трябва да има инструкция за употреба, в която е посочено наименованието и адресът на дистрибутора за Европейския съюз или за територията на Европейското икономическо пространство. Приела е, че в случая това изискване е изпълнено, доколкото в кратката Инструкция за употреба на бърз ХИВ тест с наименование NanoSign HIV1/2, представена в Плик № 2 от Офертата на "Елта 90 М" ООД е посочен адресът и наименованието на дистрибутора "Елта 90 М" ООД, с което надлежно е изпълнено както изискването на възложителя, така и законовата разпоредба. Така постановеното и обжалвано пред ВАС решение на КЗК е незаконосъобразно. Приетото от КЗК, че съдържащото се в офертата на класирания на първо място участник по Обособена позиция № 16 напълно отговаря на изискването на възложителя обективирано в Приложение "Б", т. 1), относно Обособена позиция № 16 е неправилно. В представената от възложителя като доказателство папка № 5 на л. 66 и сл. се съдържа Инструкция за употреба на бърз тест за откриване на HIV с търговско наименование NanoSign HIV э на производителя Биоланд, Корея. В същата производителят е дал подробно описание как следва да се използва неговото медицинско изделие, като това описание, както правилно е отбелязал жалбоподателят, противоречи на информацията от допълнителната декларация на класирания на първо място участник по процесната обособена позиция по отношение времето за интерпретация на резултатите - до 5 минути. От инструкцията в раздел "Интерпретиране на резултатите" е видно, че за да бъде определено дали резултатът от теста е валиден или не, трябва да се изчака 20 минути "Ако до 20 минути в сегмента на контролна линия (С) не се появи червена лентичка, дори в сегмента на тестова линия (Т) да се появят всички нюанси на чертичките от розово до червено, резултатът се счита за невалиден", т. е до 20-та минута теста се счита за незавършен, тъй като реакцията продължава. В раздел "Процедура на теста" т. 5 е отбелязано "Интерпретирайте резултата от теста след около 5 минути". Изложеното установява, че резултатите се интерпретират след около 5 минути, а не до 5 минути, каквото е изискването на възложителя. В чл. 16, ал. 3 от ЗМИ е установено, че медицинските изделия, които се разпространяват на територията на Република България следва да имат инструкция за употреба, съставена и на български език. Именно в тази инструкция производителят следва да посочи начина за безопасна употреба на произведеното от него медицинско изделие. Настоящият жалбоподател е бил отстранен от участие, тъй като в Инструкциите за употреба на бърз ХИВ тест с търговско наименование HEXAGON HIV е посочено, че "резултатите са готови само за 5-20 минути", въпреки, че в техническото предложение от офертата е декларирано "Време за отчитане на резултата до 5 минути". След като възложителят е приел това като достатъчно основание за отстраняване, е следвало да приложи същия критерий и към офертата на "Елта 90 М" ООД. Като е приела обратното и не е обсъдила доказателствата по преписката, които също така са били посочени и в жалбата пред нея, КЗК е допуснала съществено нарушение при постановяване на решението си. КЗК неправилно е приела, че хипотезата на чл. 16, ал. 2 от ЗМИ е изпълнена по отношение на оферираното медицинско изделие от спечелилия участник, доколкото в кратката Инструкция за употреба на бърз ХИВ тест с наименование NanoSign HIV1/2, представена в Плик № 2 от Офертата на "Елта 90 М" ООД, е посочен адресът и наименованието на дистрибутора "Елта 90 М" ООД. Съгласно цитираната разпоредба, "върху опаковката и в инструкцията за употреба на изделия, които се внасят от трети държави на територията на Европейския съюз или на територията на Европейското икономическо пространство, се посочват допълнително името и адресът на упълномощения представител и на вносителя". КЗК погрешно е отъждествила упълномощения представител по чл. 16, ал. 2 от ЗМИ с дистрибутор. Съгласно § 1, т. 38 от ЗМИ, "упълномощен представител" е физическо или юридическо лице, установено на територията на държава членка или държава от Европейското икономическо пространство, изрично упълномощено от производителя да действа от негово име и за негова сметка пред регулаторните органи на държавите членки или регулаторните органи на държавите от Европейското икономическо пространство при изпълнение на задължения на производителя по този закон. Това лице е различно от дистрибутора, който е търговец на едро и един производител може да има неограничен брой дистрибутори. Приемайки, че доколкото в кратката Инструкциите за употреба на бърз ХИВ тест с наименование NanoSign HIV1/2, представена в Плик № 2 от Офертата на "Елта 90 М" ООД е посочен адресът и наименованието на дистрибутора "Елта 90 М" ООД, с което надлежно е изпълнено както изискването на възложителя, така и законовата разпоредба, комисията неправилно е приложила материално правните разпоредби на ЗМИ. Офертата на спечелилия обществената поръчка е в противоречие, както с установеното в чл. 16, ал. 2 от ЗМИ, така и с изискването за упълномощен представител, заложено в нормата на чл. 10, ал. 2 на същия закон. Настоящият състав счита за неправилно и приетото от КЗК, че не е извършено нарушение на чл. 68, ал. 11 от ЗОП от страна на помощния орган на възложителя. В цитираната разпоредба наистина е заложена възможност комисията да проверява заявените от участниците данни и да изисква разяснение по представените от тях документи, а не и задължение. В случая обаче за изясняване на декларираните от участника обстоятелства и вземане на правилно и мотивирано решение за отстраняването му е следвало да бъдат поискани разяснения за съдържащата се противоречива информация в представения от него плик № 2. Още повече, след като възложителят е приел за достоверна информацията заложена в Инструкциите за употреба, игнорирайки декларираното в техническото приложение е следвало да приложи същия критерий и към офертата на "Елта 90 М" ООД, тъй като, както вече бе отбелязано, се касае за сходни случаи. С оглед изложеното, решението на КЗК ще трябва да бъде отменено, и вместо него постановено друго, с което да се отмени и решението на възложителя и преписката да бъде върната за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие. Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,