Определение № 303 от 07.05.2015 г. на ВКС по т. д. № 2760/2014 г.

Производството е по чл.288 ГПК. Образувано е по касационната жалба на ответника [фирма], [населено място] против Решение№ 5363 от 16.07.2014г. по в.гр.д.№ 2754/2013г. на СГС, ГО, 4-В въззивен състав, с което след отмяна на решението по гр.д.№ 2875/2012г. на СРС, 61 състав, касаторът е осъден да заплати на [фирма], [населено място] на основание чл.266,ал.1 ЗЗД сумата 23 247.90лв.- неизплатена част от възнаграждение по договор за изработка на строително-монтажни работи от 13.02.2008 г., удържана като гаранция по протоколи № 1/14.04.2008 г., № 2/19.05.2008 г., № 3/25.07.2008 г., № 4/06.10.2008 г., № 5/06.10.2008 г. и № 6/26.01.2009 г., ведно със законната лихва от 02.09.2011 г., и сумата 2 324,79 лв., на основание чл.92,ал.1 ЗЗД- неустойка за забава /върху главницата от 9 299,16 лв. за периода от 02.09.2009 г. до 01.09.2011г. и върху главницата от 13 948,47 лв. за периода от 05.03.2010 г. до 01.09.2011 г./. С касационната жалба са въведени доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост, иска се отмяната му и постановяване на друго за отхвърляне на исковете. Въпросът, формулиран като основание за допускане на касационното обжалване в изложението по чл.284,ал.3,т.1 ГПК е: Представлява ли предявяването на иск за договорна неустойка за забавено изпълнение, упражняването на право на избор за начина, по който кредиторът да реализира правата си, съответно да ангажира отговорността на изпълнителя за забава в изпълнението, и изключва ли предявяването на такава претенция възможността възложителят да се ползва от гаранционните суми, които е задържал по договора. Посочената допълнителна предпоставка е т.3 на чл.280,ал.1 ГПК като разрешаването му според касатора ще внесе яснота в третирането от съдилищата на договорната гаранция като институт на облигационното право и израз на договорната свобода, в тълкуването на функциите й и отношението й към процесуалните способи за защита; изтъква се необходимост от даване на еднозначен отговор на въпроса дали възползването по съдебен ред от предвидените в ЗЗД и ТЗ способи за обезщетяване на вреди от договорно неизпълнение, изключват възможността за ползване на обезпечителната функция на договорната гаранция до реализиране на тези способи. Поставянето на въпроса е аргументирано с приетото от въззивния съд, че с предявяването на иск за неустойка за забава възложителят по договора за изработка е упражнил правото си на избор за начина по който да търси обезщетение на настъпилите от забавата вреди, което от своя страна изключва възможността да удържи гаранционните суми на същото основание, тъй като в противен случай ще се обогати неоснователно От ответната страна писмен отговор в срока по чл.287 ГПК не е постъпил. За да се произнесе, съставът на ВКС съобрази следното: Въззивната инстанция е констатирала, че съгласно чл.8 и чл.16 от сключения между [фирма] като възложител и [фирма] като изпълнител договор за строително монтажни работи от 13.02.2008г., възнаграждението се изплаща на всеки етап от строителството въз основа на подписан протокол, като от всяко плащане се удържа гаранция за добро качество и срочност на изпълнените СМР в размер на 5 %, която ще бъде възстановена по следния начин: 2 % в петдневен срок след изтичане на шест месеца от въвеждане на сградата в експлоатация и 3 % в петдневен срок след изтичане на едногодишния гаранционен период на обекта в случай, че възложителят няма претенции за качеството на извършените СМР. От фактическа страна е прието за безспорно, че работата е била изпълнена и приета от възложителя, като отделните извършени СМР, за които се дължи възнаграждение, са описани в двустранно подписани от страните протоколи; че от възнаграждението на изпълнителя за СМР по протоколи № 1-6 е удържана гаранция от 5 % в общ размер на исковата сума -23 247,90 лв., като остатъкът от възнаграждението /95 %/ е бил изплатен на ищеца; че с протокол № 7/28.04.2009 г., коригиран с протокол № 7/17.06.2010г., са били приети допълнителни СМР, като дължимото за тях възнаграждение /без удръжка за гаранция/ е било намалено със стойността на липси, повреди, щети, разходи за корекции за довършване на СМР и страните са се съгласили така формираната цена за работата да бъде заплатена; че сградата е била въведена в експлоатация на 27.02.2009г. с разрешение за ползване. При тези данни е изведен правният извод, че вземането на ищеца за останалата част от възнаграждението му по договора, удържана като гаранция, е възникнало и е изискуемо като началният момент на уговорения едногодишен гаранционен срок е 27.02.2009 г. с въвеждането на обекта в експлоатация и е изтекъл на 27.02.2010 г., а шестте месеца за възстановяване на 2 % от гаранцията-на 27.08.2009г. Прието е, че през посочения период не са констатирани недостатъци в изпълнената работа, стойността на които да бъде възстановена с удържаната гаранционна сума, като е обсъдено, че единствените данни за наведени от възложителя възражения за некачествено изпълнение се съдържат в протокол № 7/17.06.2010 г., но е мотивирано, че за тези недостатъци възложителят е бил обезщетен по реда на чл. 265, предл. 3 ЗЗД с намаление на възнаграждението на изпълнителя. За неоснователно е прието възражението на ответника, че упражняването на правата му на възложител по чл. 265 ЗЗД не изключва гаранционната отговорност на изпълнителя като е мотивирано, че ако бъде признато правото на задържане на гаранцията би се стигнало до неоснователно обогатяване на възложителя, който за едни и същи недостатъци в изпълнената работа ще бъде обезщетен в двоен размер. Аргументирано е, че с подписването на протокол № 7 възложителят се е съгласил, че намалението на дължимото от него възнаграждение покрива стойността на претърпените от него вреди във връзка с откритите дефекти, поради което последващо задържане на друга част от възнаграждението /под формата на гаранционна сума/ би било без основание. Акцентирано е, че по делото липсват доказателства за открити дефекти в строително-монтажните работи по протоколи № 1-6, гаранцията по които формира исковата претенция, поради което след изтичане на уговорените срокове възложителят следва да я възстанови на изпълнителя. За неоснователно е счетено и възражението на ответника, че гаранцията подлежи на задържане в полза на възложителя и в случай на забавено изпълнение по съображения, че съгласно чл. 8 от договора, тя се връща след изтичане на едногодишния гаранционен срок ако възложителят няма претенции за качеството на извършените СМР. Допълнено е, че дори и да се приеме, че удържаната сума обезпечава вредите на възложителя от забавата на насрещната страна, в настоящия случай липсва основание ответникът да я задържи вместо мораторно обезщетение, тъй като самият той е избрал различен начин да се удовлетвори – чрез предявяването на иск за неустойка за забава предмет на т.д. № 3221/2011 г. на СГС. Счетено е, че като кредитор на вземането за обезщетение за забавено изпълнение ответникът е упражнил правото си на избор за начина, по който да потърси реализиране на правата си и е ангажирал отговорността на изпълнителя по чл. 58 от договора за заплащане на мораторна неустойка; че предявяването на тази претенция изключва възможността възложителят да удържа гаранционните суми на същото основание – за покриване на вредите му от забавата на длъжника, като в противен случай би се стигнало до неговото неоснователно обогатяване. Въз основа на тези правни аргументи вземането на изпълнителя по чл.266,ал.1 ЗЗД по отношение на удържаната част от възнаграждението съответно от 2% и от 3% е счетено за изискуемо и искът е уважен в предявения размер. Уважен е и акцесорният иск по чл.92 ЗЗД във вр. с чл.59 от договора. Неоснователността на искането за допускане на касационното обжалване по поставения от въпрос /дори да бъде счетено, че той има характеристиката на правен/ произтича от обстоятелството, че независимо, че е включен в предмета на спора, той не е единственият, подготвил, обусловил и обуславящ изхода му. Посоченото в изложението е относимо към възраженията на касатора-ответник по спора-че той има основание да задържи гаранцията от 5%, тъй като тя служи за обезпечаване срочността на изпълнението на строително монтажните работи. Въззивният съд е отрекъл гаранцията да има такава обезпечителна функция, обсъждайки клаузата на чл.8 от договора, предвиждаща изрично връщането й след изтичане на едногодишния гаранционен срок, ако възложителят няма претенции за качеството на извършените СМР. Решаващите изводи на съда са изведени от обезщетяването на възложителя по реда на чл.265,ал.1, предл.трето ЗЗД за констатираните с протокол № 7/2010г. недостатъци, липсата на други възражения относно качеството на изпълнението /чл.264,ал.2/ и изтичането на сроковете, за които е дадена гаранцията за доброто изпълнение-чл.16 от договора. Избирането на ред за защита на правата при твърдяна от възложителя забава в изпълнението е само евентуален аргумент-ако условно би било счетено, че удържаната сума обезпечава вредите на възложителя от забавата на насрещната страна. Поради липса на правен въпрос, относим към основните, решаващи изхода на спора правни доводи, касационното обжалване не може да бъде допуснато. При липса на основната предпоставка, безпредметно е обсъждането на посоченото от касатора допълнително основание. Разноски за настоящото производство не се присъждат. Поради изложеното, Върховният касационен съд, ТК, състав на Първо т.о.