Определение № 76 от 20.02.2019 г. на ВКС по т. д. № 2131/2018 г.

Производството е по реда на чл. 288 ГПК. Образувано е по касационната жалба с вх. № 10647 от 7.VІ.2018 г. на „Дойче клиник – Диагностично-консултативен център” ЕООД-София, подадена против онази част от решение № 973 на Софийския апелативен съд, ТК, 11-и с-в, от 23 април 2018 г., постановено по т. дело № 1294/2018 г., с която – като неоснователен - е бил отхвърлен осъдителния иск на този търговец с правно основание по чл. 92, ал. 1 ЗЗД, предявен срещу ответната „Европейска застрахователна и осигурителна компания” ЗАД-София (с предишно фирмено наименование „Европейска здравноосигурителна каса ” АД), чиито предмет е било присъждане на сума в размер на 61 275 лв. (шестдесет и една хиляди двеста седемдесет и пет лева), представляваща неустойка за забава, уговорена в чл. 19 от сключен помежду им договор от 1.ІІІ.2012 г. за извършване на профилактични медицински прегледи, лабораторни и диагностични изследвания, (а също и Допълнително споразумение към него, подписано на 15.Х.2015 г.), претендирана като дължима за периода 31.І.2016 г. – 25.ХІ.2016 г. Оплакванията на търговеца настоящ касатор /”ДКДКЦ” ЕООД/ са както за недопустимост, така и за неправилност на атакуваното въззивно решение – предвид неговата необоснованост и постановяването му както в нарушение на материалния закон, така и при допуснати от състава на САС съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Поради това се претендира касирането му и постановяване на съдебен акт по съществото на спора от настоящата инстанция, който да е идентичен по смисъл и съдържание с решението на първостепенния съд за уважаване на този осъдителен иск с правно основание по чл. 92, ал. 1 ЗЗД в пълния предявен по делото негов размер. Инвокирани са доводи, че ответникът „не е направил възражение за прекомерност на уговорената неустойка или за нейната нищожност и това негово право е преклудирано още в първата инстанция”, както и че: „ако въззивната инстанция се позовава на добрите нрави, тя би следвало да анализира и прецени дали е в духа им поведението на длъжника ”, т.е. на ответната „Европейска застрахователна и осигурителна компания” АД. В изложение по чл. 284, ал. 3 ГПК към жалбата, подателят й „Дойче клиник - Диагностично-консултативен център” АД обосновава приложно поле на касационния контрол освен с твърдението си по чл. 280, ал. 2, предл. 2-ро ГПК за вероятен порок на атакуваното въззивно решение /по см. на чл. 281, т. 2 ГПК/, още и с наличието на предпоставката по т. 1 на чл. 280, ал. 1 ГПК, изтъквайки, че с този свой акт САС се е произнесъл в противоречие със задължителната практика на ВКС, обективирана в постановката по т. 3 от ТР № 1/15.VІ.2010 г. на ОСТК по тълк. дело № 1/2009 г., по следните седем материално- и процесуалноправни въпроса: 1./ „Допустимо ли е служебно произнасяне на въззивната инстанция по чл. 92, ал. 2 ЗЗД?”; 2./ „Правото на възражение за прекомерност на договорна неустойка, което не е въведено с отговора на исковата молба пред първата инстанция от ответника, преклудирано ли е на основание чл. 133 от ГПК?”; 3./ „След като страните по делото имат качеството на търговци по чл. 1, ал. 2, т. 1 от ТЗ и са сключили доброволно, по своя воля и желание, писмен договор, в който има уговорена неустойка в размер, определен по тяхна преценка съобразно спецификата на сделката, момента на сключването й и последиците от неизпълнение на поетите с нея задължения, не следва ли да се прилага разпоредбата на чл. 309 от ТЗ относно размера на неустойката, тъй като ТЗ е специален по отношение на ЗЗД?”; 4./ „Допустимо ли е въззивната инстанция да обяви договорната неустоечна клауза за нищожна, позовавайки се на „добрите нрави”, но без да дефинира какво означава това в сферата на търговските взаимоотношения и оборот?”; 5./ „Допустимо ли е въззивната инстанция да извършва сложни счетоводни изчисления, без обаче да има необходимата подготовка за това, както и да преценява каква неустойка се дължи от длъжника на кредитора, но без това да е поискано от страните по делото?”; 6./ „В кои случаи и при какви предпоставки уговорката в търговски договори за неустойка ще е нищожна поради накърняване на добрите нрави /чл. 26, ал. 1, предл. 3-то ЗЗД/, при положение, че договорната неустойка има обезпечителна, обезщетителна, санкционна и наказателна функция?”; 7./ „Допустимо ли е въззивната инстанция, обявявайки служебно договорената неустойка за нищожна, да освободи от всякаква неустойка длъжника и не противоречи ли това на закона и добрите нрави?” По реда на чл. 287, ал. 1 ГПК ответната по касация „Европейска застрахователна и осигурителна компания” ЗАД-София писмено е възразила чрез своя процесуален представител по пълномощие от САК както по допустимостта на касационното обжалване, така и по основателността на оплакванията за недопустимост и за неправилност на атакуваното въззивно решение, претендирайки за потвърждаването му, както и за присъждане на разноски в размер на сумата 2 000 лв. (две хиляди лева), изплатена като адвокатско възнаграждение: съгласно приложените към отговора данъчна фактура№ 32/17.VІІ.2018 г., извлечение то сметка на адв. д-во „К. и К.”, както и Списък по чл. 80 ГПК. Върховният касационен съд на Републиката, Търговска колегия, Първо отделение, намира, че като постъпила в преклузивния срок по чл. 283 ГПК и подадена от надлежна страна във въззивното производство пред Варненския апелативен съд, настоящата касационна жалба на „Дойче клиник – Диагностично-консултативен център” ЕООД-София ще следва да се преценява като процесуално допустима. Съображенията, че в случая е налице приложно поле на касационното обжалване, са следните: За да отмени първоинстанционното решение в частта му по осъдителния иск с правно основание по чл. 92, ал. 1 ЗЗД и да отхвърли същия, както неоснователен, в предявения по делото негов размер от 61 275 лева, съставът на САС е приел, че: „Начинът на формиране на размера на неустойката обаче – като процент на ден, който не може да бъде определен като минимален, обоснована извода, че така уговорената неустойка излиза извън пределите на присъщата й обезщетителна функция. Общият размер на уговорения по този начин процент на неустойката възлиза на 150% на месец или 1 800% на година. Същият надвишава стократно размера на както на установения лихвен процент по депозитите, действал за процесния период /2016 г./, така и размера на обезщетението за забавено плащане, формирано въз основа на основния лихвен процент на БНБ. Обезщетението за забавено плащане на сумата 4 300 лв. възлиза на сумата 321.95 лв. за периода 31.01.2016 г. – 25.11.2016 г. С оглед на горното остатъкът до пълния размер на неустойката не обезщетява евентуалните вреди от неизпълнението, а има характера на прекомерна санкция за неизправния длъжник, която не е адекватна на естеството на поетото задължение, нито на периода на забавата и размера на незаплатеното задължение. Размерът на неустойката надвишава петнадесет пъти размера на главното задължение, поради което заплащането на така уговорения размер на неустойката създава предпоставки за неоснователно обогатяване на възложителя за сметка на изпълнителя. По тази причина неустойката излиза и извън пределите на нейната санкционна функция, тъй като заплащането й в уговорения размер представлява прекомерно тежка санкция за неизправния длъжник”. Съгласно т. 1 от задължителните за съдилищата в Републиката постановки на ТР № 1/19.ІІ.2010 г. на ОСГТК на ВКС по тълк. дело № 1/09 г., правният въпрос от значение за изхода по конкретното дело, разрешен в обжалваното въззивно решение, е този, който е бил включен в предмета на спора и е обусловил правните изводи на съда по това дело. Последователно разграничено е в мотивите към тази точка на тълкувателното решение, че релевантният за изхода на делото въпрос (бил той материално- и/или процесуалноправен) трябва да е от значение за формиране решаващата воля на съда, но не и за правилността на решението, за възприемането на фактическата обстановка от въззивния съд или за обсъждане на събраните по делото доказателства. На плоскостта на това разграничение в процесния случай по необходимост се налага извод, че въпросите с номера 1,2 и 3, както и тези с номера 5 и 7 от изложението на касатора по чл. 284, ал. 3 ГПК не са релевантни за изхода на делото, вкл. и предвид обстоятелството, че с мотивите към т. 3 на горепосоченото тълкувателно решение от 15.VІ.2010 г. изрично е прието, че: „Добрите нрави не са писани, систематизирани и конкретизирани правила, а съществуват като общи принципи или произтичат от тях, като за спазването им при иск за присъждане на неустойка съдът следи служебно”. От значение за изхода по конкретното дело обаче, по което е било постановено атакуваното въззивно решение, са релевираните от касатора въпроси с номера 4 и 6, които са досежно необходимостта от това преценката за накърняване на добрите нрави да се прави в съответствие с данните по делото за търговските взаимоотношения и оборот, както и при зачитане на присъщата на неустойката обезпечителна функция, а не само на санкционната и обезщетителната. Следователно, предвид констатираното противоречие между атакуваното въззивно решение за отхвърляне на осъдителния иск с правно основание по чл. 92, ал. 1 ЗЗД, от една страна, и – от друга, т. 3 от задължителните за съдилищата в Републиката постановки на ТР № 1/15.VІ.2010 г. на ОСТК на ВКС по тълк. дело № 1/09 г., в процесния случай е налице приложно поле на касационния контрол. Мотивиран от горното Върховният касационен съд на Републиката, Търговска колегия, Първо отделение