Определение № 126 от 07.03.2022 г. на ВКС по т. д. № 909/2021 г.

Производството е по чл. 288 ГПК.

Образувано е по касационна жалба на „ВГ- 6“ ЕООД – [населено място] срещу решение №260097 от 26.11.2020г., постановено по в.т.д.339/2020г. на Варненски апелативен съд, с което е потвърдено решение №89/ 29.01.2020г. по т.д.№804/2018г. на Варненски окръжен съд. С първоинстанционното решение са отхвърлени предявените от „ВГ-6“ ЕООД против „Енерго – Про Продажби АД искове с правно основание чл.79, ал.1 и чл.86 ЗЗД, за осъждане на ответника да заплати сумата 80 967.46лв, - дължима, но незаплатена цена за произведената и доставена ел.енергия от възобновяем източник ВяЕЦ за м.септември 2015г., както и сумата 20 427.34лв. - обезщетение за забава за периода от 30.11.2015г. до 30.05.2018г. ведно със законната лихва върху главницата, считано от подаване на исковата молба на 30.05.2018г.

В касационната жалба се поддържа, че въззивното решение е недопустимо като постановено в противоречие с ТР №1/09.07.2019г. по тълк.д. №1/2017г. на ОСГТК на ВКС. Застъпена е тезата, че както първоинстанционният съд, така и въззивната инстанция са били длъжни да спрат производството по делото на основание чл.229, ал.1, т.4 ГПК до приключване с окончателен акт на административното производство по обжалването на Решение СП-5 от 28.03.2019г. на КЕВР. При условията на евентуалност се твърди, че въззивното решение е неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Според касатора въззивният състав неправилно е анализирал ефекта на измененията на ЗЕВИ от м.юли 2015г. върху механизма на заплащане на производители на ВяЕЦ, в резултат на което е решил спора в противоречие с чл.31, ал.5 ЗЕВИ във вр. с пар.17 ПЗР на ЗИД на ЗЕ (ДВ. бр.56/2015г.), както и че неправилно е приложил последствията от отмяната на Решение СП-1 от 31.07.2015г.на КЕВР. Отделно се сочи, че съдът е допуснал съществено нарушение на процесуалните правила като е отказал да спре производството по търговския спор, както и да се произнесе инцидентно по валидността на решение СП-5/ 28.03.2019г. на КЕВР по реда на чл.17, ал.2 ГПК. Оплакването за необоснованост на решението е аргументирано с твърдението, че въззивният съд не е разгледал нито един доводите на въззивника. Претендира се обезсилване, респективно отмяна на въззивното решение с присъждане на разноски в полза на касатора за всички съдебни инстанции.

В изложението по чл.284, ал.3, т.1 ГПК се поддържа наличието на основанията по чл.280, ал.1, т.1 и т.3 и ал.2, предл.2 ГПК за допускане на касационно обжалване. Извън твърдението в касационната жалба за вероятна недопустимост на въззивното решение, касаторът е формулирал следните правни въпроси:

1. „ Преюдициален ли е по смисъла на чл.229, ал.1, т.4 ГПК спорът за законосъобразността на декларативен индивидуален административен акт /ИАА/, който няма отношение към възникването или погасяването на облигационната връзка между страните в гражданския процес, но уточнява факти и обстоятелства на стабилен ИАА, който е елемент от фактическия състав на същата облигационна връзка?“. Според касатора въпросът е решен в противоречие с практиката на ВКС, обективирана в определение №410 от 27.09.2019г. по ч.т.д.№1813/2019г., на I т.о.; определение №40/18.01.2018г. по ч.т.д.№2586/2017г., I т.о. и определение №25/10.01.2013г. по ч.гр.д. №795/2012 на IV г.о. - основание за допускане на касация по чл.280, ал.1, т.1 ГПК

2. „ При наличие на предпоставките, предвидени в чл.17, ал.2 ГПК, както и когато административен акт е свързан с реализирането на спорните по делото субективни облигационни права, възниква ли за съда задължение служебно да осъществи косвен контрол за законосъобразността на акта?“;

3. „Необходимо ли е съдът да бъде изрично сезиран с иск по чл.17, ал.2 ГПК, за да осъществи косвен съдебен контрол за законосъобразността на административния акт, който е част от смесения фактически състав, опосредяващ спорните облигационни права в гражданския процес, или това е служебно /ex lege/ правомощие на съда?“;

4. „Зависи ли от определени граници във времето предявяването на иска по чл.17, ал.2 ГПК и възможно ли е да бъде изрично предявен за пръв път чрез въззивната жалба срещу първоинстанционното решение?“;

5. „Допустимо ли е съдът да осъществи косвен съдебен контрол за законосъобразност върху индивидуален административен акт, който е елемент от фактическия състав на облигационна връзка между страните в гражданския процес, но по изричната сила на закон подлежи на предварително изпълнение и дали законово придадената изпълнителна сила на индивидуален административен акт дерогира правомощието на съда да осъществи косвен съдебен контрол за законосъобразността му?“;

6. „Допустимо ли е предварително изпълнение на ИАА да дерогира правото на защита на заинтересована страна, пряко засегната от такъв ИАА, посредством възможността гражданският съд да се произнесе по същество без да се съобрази с липсата на стабилност на ИАА, висящността в следствие неговото обжалване и директната връзка между ИАА и облигационноправния спор?“.

По отношение на въпросите от №2 до №6 касаторът поддържа наличието на допълнителната предпоставка за допускане на касационно обжалване по чл.280, ал.1, т.3 ГПК, твърдейки че въпросите са от значение за точното приложение на закона, както и за развитието на правото.

В срока по чл.287, ал.1 ГПК е депозиран писмен отговор на касационната жалба от ответника „Енерго - Про Продажби“ АД - [населено място], в който се твърди, че не са налице поддържаните от касатора основания за допускане на касационно обжалване на въззивното решение. Същевременно се излагат съображения за неоснователност на жалбата по съществото на спора. Претендират се разноски за касационната инстанция.

В срока по чл.287, ал.1 ГПК е представен писмен отговор и от т ретото лице помагач „Национална електрическа компания“ ЕАД („НЕК“ АД) – [населено място], с който се оспорва касационната жалба, като се излагат доводи за липсата на основания за допускане на въззивното решение до касационен контрол, както и за правилността на обжалваното решение.

Върховният касационен съд, търговска колегия, състав на второ отделение, след преценка на данните по делото и доводите на страните по чл.280, ал.1, т.1 и т.3 и ал.2, предл.2 ГПК, приема следното:

Касационната жалби е процесуално допустима – подадена е от надлежна страна в преклузивния срок по чл.283 ГПК срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт.

С обжалваното решение въззивният състав от Варненски апелативен съд е потвърдил решение №89/29.01.2020г., постановено по т.д.№804/2018г. Варненски окръжен съд, с което са отхвърлени предявените от „ВГ-6“ ЕООД против „Енерго – Про Продажби АД искове с правно основание чл.79, ал.1 и чл.86 ЗЗД, за осъждане на ответника да заплати на ищеца сумата 80 967.46лв, представляваща дължима, но незаплатена цена за произведената и доставена ел.енергия от възобновяем източник ВяЕЦ за м.септември 2015г., за която е издадено дебитно известие №83/31.10.2015г. към фактура №82/12.10.2015г., както и сумата от 20 427.34лв., представляваща обезщетение за забава за периода от 30.11.2015г. до 30.05.2018г. ведно със законната лихва върху главницата, считано от подаване на исковата молба на 30.05.2018г. до окончателното изплащане на задължението.

Въззивният състав е приел, че обжалваното пред него решение на Варненски ОС е допустимо. По отношение на направеното от въззивника искане за спиране на въззивното производство на основание чл.229, ал.1, т.4 ГПК до окончателното произнасяне на ВАС по повод обжалване на решение №6355/29.10.2019г. по адм.д.№4422/2019г. на АССГ за законосъобразността на решение № СП-5/28.03.2019г. на КЕВР, апелативният състав се е позовал на своето определение №339/17.07.2020г., с което в хода на делото е отказал спиране на производството поради липсата на преюдициалност на административния акт прямо търговския облигационен спор между страните.

Въззивният състав е приел за установени следните релевантни за спора факти: ищецът „ВГ-6“ ЕООД е производител на електрическа енергия от възобновяем източник – ВяЕЦ; ответникът „Енерго – Про Продажби АД е краен снабдител на електрическа енергия; между страните е налице договорно правоотношение за изкупуване на ел.енергия; „НЕК“ АД е обществен доставчик, изкупуващ от ответника закупената от последния ел.енергия; до достигане на НСП ищецът е продавал ел.енергия по преференциалната цена по т.8 от Решение № Ц-10; не са спорни количествата произведена и фактурирана електроенергия за месец септември 2015г., както и получаване на фактурата и дебитното известие от ответника; не е спорно заплащането на фактурираното количество ел.енергия по фактура №82/2015г. на стойност 4 788.85лв.; ответникът е отказал заплащане на преференциална цена за количествата ел.енергия над 2000 Квтч НСП.

Съдът е отразил, че между страните по делото няма спор, че процесното правоотношение, макар възникнало на договорна основа, се развива на пазар, където договорната свобода е ограничена с административен режим, въведен с норми от императивен характер като цените, на които производителите продават ел.енергия на общ.доставчик и/или общ. снабдители не подлежат на договаряне, а на регулиране от административен орган - КЕВР съгласно чл.30, ал.1, т.1 ЗЕ и че по отношение на конкретното правоотношение, за спорния период м.09.2015г., относими се явяват преференциалните цени, определени с т.8 от Решение Ц -010/30.03.11г.. Според въззивния състав спорът е относно дължимостта на преференциалната цена, обективирана в дебитното известие от 31.10.2015г. за сумата 80 967.46лв. към фактура №82/12.10.2015г., който в случая е обусловен от въпроса: как се определя цената на произведената ел. енергия от възобновяем енергиен източник – ВяЕЦ, работеща до и над 2250 часа в рамките на едногодишен период, при нетно специфично производство над 2 000 kWh до 2300 kWh - като преференциална по т.8 и/или т.9 от Решение № Ц-10/30.03.2011г., съответно т.1.7 и или т.1.8 от Решение СП-1/31.07.2015 г. на КЕВР, или по цена за излишък на балансиращия пазар, на основание чл.31, ал.5, т.3 ЗЕВИ, респ. дали една централа, след изменението на разпоредбата на чл.31, ал.5 ЗЕВИ и приемане на Решение №СП-1/31.07.2015г. на КЕВР, може да попадне последователно в две ценови категории, определени в т.1.7 и т.1.8 от Решение №СП–1/31.07.2015г. относно дължимостта на преференциалната цена, обективирана в дебитното известие от 31.10.2015г. за сумата 80 967.46лв. към фактура №82 от 12.10.2015г.. В тази връзка страните спорят относно количеството ел.енергия, произведено над НСП, за което ищецът претендира, че също следва да бъде изкупено на преференциална цена, при това не в размера по т.9 от цитираното решение Ц-10/2011г. /при цена от 172.95лв./МВтч./, а при цената по т.8 от решение Ц-10/2011г. от 188.29лв. /МВтч, тъй като през м.септември 2015г. ВяЕЦ на ищеца не е достигнала все още 2 250 ефективни средногодишни часа на работа, които достига едва през октомври, макар да е достигнала през м.09.2015г. НСП от 2000 КВтч..

За да потвърди обжалваното решение, с което е отхвърлен иска за главницата от 80 967.46лв. и за мораторна лихва в размер на 20 427.34лв. за периода от 30.11.2015г. до 30.05.2018г, съдът се е позовал на следното:

• процесният договор е сключен при действието на ЗЕВИ (обн. ДВ, бр.35/3.05.2011г.). С последващо изменение на чл.31, ал.5 от ЗЕВИ, в сила от 24.07.2015г., е предвидено, че по преференциални цени ще се изкупува само количеството ел.енергия до размера на нетното специфично производство на ел.енергия /НСП /, въз основа на което са определени преференциални цени в съответните решения на КЕВР, а за количествата, надхвърлящи това производство – по цена за излишък на балансиращия пазар, като въведеното с тази разпоредба редуциране на количеството ел.енергия, изкупувано по преференциални цени, е обвързано с нетното специфично производство, чиито размери са определени с решение на КЕВР;

• в изпълнение на §17 от ПЗР на ЗИД ЗЕ с Решение №СП-1/31.07.15г. на КЕВР е определено нетното специфично производство на ел. енергия, въз основа на което са определени преференциалните цени в Решение № Ц-10/30.03.2011г., а именно: т.1.7.–2000 kWh, при определената цена – 188,29лв./ МВтч, без ДДС, за вятърни ел. централи, работещи до 2250 часа и т.1.8. – 2300 kWh, при определената цена 172,95лв./МВтч, без ДДС, за вятърни ел.централи работещи над 2250 часа. С влязло в сила Решение №1115/28.01.2019г. по адм.д.№5284/18г. на ВАС е оставено в сила решение №1177/23.02.2018г. по адм.д.№ 8522/15г. на АС София -град в частта му, в която е отменено решение №СП-1/31.07.15г. на КЕВР, по приложимата т.1.7 от същото;

• с Решение № СП-5/28.03.19г. на КЕВР е установено считано от 31.07.2015г. нетно специфично производство на ел.енергия за конкретния вид централи /производители/ в размер на 2000 kWh, въз основа на което е определена преференциална цена за вятърни електрически централи работещи до 2 250ч. по т.8 от Решение № Ц-10/30.03.11г. на КЕВР вр. с Решение №Ц -13/28.06.06г. Това решение като индивидуален административен акт се ползва с предварителна изпълняемост съобразно чл.13, ал.9 от ЗЕ, поради което следва да бъде съобразено съгласно нормата на чл.235, ал.3 ГПК;

Апелативният състав е обосновал извода, че е длъжен да зачете отраничението в преференциалното заплащане на произведеното количество енергия от ВИ въз основа на императивната правна разпоредба на чл.31, ал.2 ЗЕВИ, респ. въз основа на решенията на КЕВР, които бъдат постановени в периода на висящност на спора, по арг. от чл.235 ГПК. Приел е, че с оглед на доказателствата по делото, ВяЕЦ на ищеца попада в категорията централи, работещи до 2 250ч. Акцентирал е върху постигнато съгласие между страните за относимост към конкретната ВяЕЦ на ищеца на т.8 от Решение №Ц-10/30.03.11г., касаещо централи, работещи до 2250ч. от което следва, че ищецът е продавал на ответника ел. енергия по преференциална цена от 188.29лв. за Мвтч, която е утвърдена именно с т.8 от решение №Ц-10/30.03.2011г. на КЕВР. Освен това, според съда, самият ищец не твърди, а и не ангажира доказателства за поставянето на енергийния обект съобразно ресурса на първичния енергиен източник в другата ценова категория ВяЕЦ, работещи над 2250ч. на годишна база, в който случай преференциалната цена би била определена на 172,95лв/Мвтч.

Съдът е отразил, че по преференциални цени от 188.29лв. подлежи на изкупуване произведената ел.енергия от централата на ищеца до достигане НСП от 2 000КВ/ч. Централата е достигнала НСП през м.09.2015г., поради което и произведената ел.енергия до достигане на НСП е следвало да се изкупи по преференциална цена от 188.29лв. МВ/ч., а след това и за останалите месеци до края на годината, подлежи на изкупуване по цени за излишък на балансирания пазар. Апелативният състав е приел, че произведената от ищцовото дружество електрическа енергия за м.септември 2015г. в количество 379.540 МWh, със заплащане на сумата от 4 788.85лв. е законосъобразно заплатена, поради което исковата претенция за главница е неоснователна.

Съдът е приел за неоснователно оплакването на въззивника за допуснати процесуални нарушения, изразяващи се в отказ на първата инстанция да спре производството до приключване на административния процес по обжалване на Решение № СП- 5/28.03.19г. на КЕВР и неупражнен инцидентен съдебен контрол на Решение СП-5/28.03.2019г. на осн. чл.17, ал.2 ГПК. Посочил е, че за да се осъществи косвен съдебен контрол върху административния акт по чл.17 ГПК от общия съд, е необходимо поставеният въпрос да е с преюдициално значение за разрешаване на гражданско-правния спор и административния акт да се противопоставя на страна по делото, която не е била участник в административното производство по издаването и обжалването му. Според съда в конкретния случай, предвид действието на оспорения акт и претендираните права на ищеца, осъществени в определен период от време, следва да се приеме, че липсва връзка на преюдициалност между факта на проверка действителността на Решение СП-5, доколкото към процесния период административния акт е породил правно действие (в този смисъб и определение по ч.т.дело №1628/2019г. на ВКС, ІІ т.о.) От друга страна, съдът е подчертал, че ищецът не сочи конкретни пороци, обосноваващи твърденията за нищожност на административния акт, които да бъдат проверени при извършен косвен съдебен контрол и се е позовал на постановките в ТР №2/19.11.2014г на ВКС по т.д.№2/2014г. на ОСГТК, съгласно които висящото гражданско дело, спорът по което е пряко свързан с приложение на подзаконов административен акт, не е обусловено от решението по административното дело, образувано по оспорване на същия акт с искане да бъде обявен за нищожен, или отменен.

Настоящият състав намира, че не са налице поддържаните от касатора основания по чл.280, ал.1 и т.3 и ал.2, предл.2 ГПК за допускане на касационно обжалване на въззивното решение.

Въззивното решение не е вероятно недопустимо по смисъла на чл.280, ал.2, предл.2 ГПК, както се твърди в касационната жалба, с оглед отказа, както на първоинстанционния съд, така и на въззивната инстанция, да спрат производството на основание чл.229, ал.1 т.4 ГПК до приключване с окончателен акт на административното производство по обжалването на Решение СП-5 от 28.03.2019г. на КЕВР. По въпроса за наличието, респ. за липсата в случая на преюдициялност на висящото административно производство спрямо настоящия търговски спор, е налице формирана практика на ВКС (включително и на настоящия състав) – решение №60130/31.01.2022г. по т.д.№1681/2020г. на ІІ т.о.; решение №60073 от 16.11.2021г. по т.д. №1184/2020г. на I т.о. и др., в която – по аналогични правни спорове се приема, че при наличие на висящо пред компетентния административен съд производство по обжалване на приетото от КЕВР решение №СП-5/28.03.2019г., въззивното решение по осъдителните искове за заплащане цената на произведена от възобновяем източник електрическа енергия, не е процесуално недопустимо и не подлежи на обезсилване съобразно постановките на ТР №1/09.07.2019г. по тълк.д. №1/2017г. на ОСГТК на ВКС, тъй като към момента на постановяването му не е съществувало основание по чл.229, ал.1, т.4 ГПК за спиране на гражданскоправния спор до приключване на производството пред административния съд.

Извън случаите по чл.280, ал.2 ГПК допускането на касационно обжалване предпоставя с обжалваното решение въззивният съд да се е произнесъл по материалноправен и/или по процесуалноправен въпрос, обусловил правните му изводи по предмета на спора, и по отношение на този въпрос да са осъществени някои от допълнителните предпоставки по т.1 - т.3 на чл.280 ал.1 ГПК. Съгласно разясненията, дадени в т.1 от ТР №1/19.02.2010г. по тълк.дело №1/2009г. на ОСГТК на ВКС, материалноправният или процесуалноправният въпрос трябва да е от значение за изхода по конкретното дело, за формиране решаващата воля на съда, но не и за правилността на обжалваното решение, за възприемане на фактическата обстановка от въззивния съд или за обсъждане на събраните по делото доказателства.

Съобразно разясненията и постановките в ТР №1/09.07.2019г. по тълк.д. №1/2017г. на ОСГТК на ВКС, първият и шестият от поставените от касатора въпроси се явяват относими към поддържаното в касационната жалба оплакване за вероятна недопустимост на обжалваното решение, обсъдено по-горе като предпоставка за допускане на касация по чл.280, ал.2, предл.2 ГПК. Независимо от това, следва да се отбележи, че тези два въпроса не биха могли да обосноват допускане на касационно обжалване на въззивното решение и на основание чл.280, ал.1, т.1 и т.3 ГПК доколкото те не са решени от въззивния съд в противоречие със създадената по тях трайна практика на ВКС, обективирана както в посочените вече решения: решение №60073 от 16.11.2021г. по т.д.№1184/2020г. на І т.о., решение №60130/31.01.2022г. по т.д. №1681/2020г. на ІІ т.о., така и в определение №41/01.02.2022г. по т.д. №673/2021г. на І т.о.; определение №82/23.02.2022г. по т.д.№177/2021г. на І т.о и др. В посочената практика на ВКС е прието, че съгласно изменението на чл.31, ал.5 ЗЕВИ /ДВ, бр.56/24.07.2015г./ общественият доставчик, съответно крайните снабдители са задължени да изкупуват произведената електрическа енергия от възобновяеми източници - до размера на нетното специфично производство на електрическа енергия, въз основа на което са определени преференциални цени в съответните решения на КЕВР, а за количествата, надхвърлящи нетното специфично производство - по цена на излишък на балансиращия пазар. С §17 ПЗР на ЗИД на ЗЕ е предвидено КЕВР да приеме решение, с което да установи нетното специфично производство на електрическа енергия, въз основа на което са определени преференциалните цени в съответните решения на комисията, приети до влизането в сила на този закон. С разпоредбата на чл.13, ал.9 ЗЕ е дерогиран суспензивният ефект на обжалването на индивидуалния административен акт, предвиден в чл.166, ал.1 АПК, като е допуснато предварително изпълнение на невлезлите в сила решения, издавани от КЕВР, предвид значимостта на регулираните обществени отношения. Такива са и издадените на основание §17 ПЗР на ЗИД на ЗЕ /ДВ бр.56/2015г./ Решение №СП-1/31.07.2015г. и Решение №СП-5/28.03.2019г. /след отмяна на Решение №СП-1/31.07.2015г. /в частта относно т.1.7., касаеща вятърни централи работещи до 2250 часа/. С тези решения КЕВР само установява вече съобразеното, но непосочено изрично като размер във влезлите в сила Решение №Ц-010/30.03.2011г. на КЕВР във вр. с Решение №Ц-013/28.06.2006г. на ДКЕВР нетно специфично производство, което е един от ценообразуващите елементи за определяне на преференциални цени за изкупуване на електрическа енергия от възобновяеми източници. По силата на законово регламентираното предварително изпълнение на този индивидуален административен акт, независимо от обжалването на последния, следва за процесния период да се зачетат правните последици, към които е насочен.

Въпросите от №2 до №5 в изложението по чл.284, ал.3, т.1 ГПК не покриват общия селективен критерий за допускане на касация по чл.280, ал.1 ГПК Въззивният съд не е отрекъл задължението за осъществяване на косвен съдебен контрол за законосъобразност на индивидуалния административен акт при наличие на предпоставките на чл.17, ал.2 ГПК, нито е изложил мотиви за необходимост от нарочен иск, за да бъде осъществен този контрол, но е счел, че в случая атакуваните като незаконосъобразни индивидуални административни актове не създават ново съдържание на елемент от правоотношението, както биха действали актовете за определяне на самата цена, а само попълват бланкетното съдържание на законовата разпоредба с конкретното количествено измерение, съобразено от законодателя. Въпросите не са относими към изразеното становище и към решаващия извод на съда, че за да се осъществи косвен съдебен контрол върху административния акт по чл.17 ГПК от общия съд, е необходимо поставеният въпрос да е с преюдициално значение за разрешаване на гражданскоправния спор и административния акт да се противопоставя на страна по делото, която не е била участник в административното производство по издаването и обжалването му, докато в конкретния случай, предвид действието на оспорения акт и претендираните права на ищеца, осъществени в определен период от време, следва да се приеме, че липсва връзка на преюдициалност между факта на проверка действителността на Решение СП-5/28.03.2019г. на КЕВР.

Касаторът следва да заплати на насрещната страна поисканите и доказани разноски за заплатено адвокатско възнаграждение за изготвянето на отговора на касационната жалба в размер на 4 272лв. с включен ДДС.

Мотивиран от горното, Върховен касационен съд, търговска колегия, състав на второ отделение,