Определение № 614 от 14.03.2024 г. на ВКС по т. д. № 2767/2022 г.

Производството е по чл. 288 ГПК. Образувано е по касационна жалба на „Банка ДСК“АД срещу решение №459/01.07.2022 г. по т.д.№233/2022 г. на Софийски апелативен съд, с което след отмяна на решение от 14.12.2021г. по т.д.№2519/20г. по описа на Софийски градски съд, е осъдена банката да заплати на „Автотрейд СА“ЕООД сумата 131 542,11 лв., представляваща сбор от неточно изпълнени и неразрешени платежни операции по платежни нареждания от 06.11.2018г. /в размер на 56 605,18 лв./ и от 09.11.2018г. /в размер на 74 936,96 лв./, както и понесените от ищцовото дружество разноски за двете инстанции. В касационната жалба се навеждат оплаквания за недопустимост, поради произнасяне по непредявен иск, и за неправилност на въззивния съдебен акт, поради допуснати от съда нарушения на материалния закон и процесуалните правила и поради необоснованост. Касаторът твърди, че, с решението си въззивният съд е въвел ново, специално, непредявено от ищеца основание на иска – чл.79 ЗПУПС, с което е изменил първоначално търсената от него защита по чл.79 ЗЗД, поради което същото се явява недопустимо. Счита,че при произнасянето си съставът е пренебрегнал, респ. е нарушил множество материални разпоредби на ЗПУПС - §1 т.40 ДРЗПУПС, чл.78 ал.1 и ал.4, чл.79 ал.1, чл.90 ал.1 и ал.4 ЗПУПС, като е признал на ищеца качеството „потребител“ и не е приложил в отношенията им позволеното от закона и предвидено изрично с чл.124 ал.2 от Общите условия на банката дерогиране на нормативни разпоредби, касаещи вменената й от съда отговорност на банката. Касаторът поддържа,че обжалваният съдебен акт представлява преразказ на фактическата обстановка, описана в първоинстанционното решение, без в него да бъдат отразени и обсъдени въведените в предмета на делото възражения и аргументи на банката и без да бъде извършена цялостна и самостоятелна преценка на правнорелевантните факти. По тези съображения касаторът претендира отмяна на решението на САС и отхвърляне на предявения срещу него иск с присъждане на разноските за всички инстанции, вкл. юрисконсултско възнаграждение. Искането си за допускане на касационния контрол по същество касаторът обосновава в приложено към касационната жалба писмено изложение по чл.284 ал.3 т.1 ГПК, в което прави искане за допускане на касационния контрол поради вероятна недопустимост на съдебния акт – основание по чл.280 ал.2 предл.2 ГПК, както и поради очевидната му неправилност – основание по чл.280 ал.2 предл.3 ГПК, доколкото от една страна спорът е квалифициран от съда като търговски, а от друга – ищецът е третиран като потребител. Наред с това касаторът поддържа тезата,че въззивният съд се е произнесъл в противоречие с практиката на Върховен касационен съд, обективирана в ТР №1/09.12.2013г. по тълк.д.№1/13г. на ОСГТК на ВКС и в решения по чл.290 ГПК, постановени по гр.д.№2460/15г. на ІV г.о. на ВКС, по гр.д.№1578/17г. на І г.о. на ВКС, по гр.д.№4808/18г. на ІІ г.о. на ВКС и по гр.д.№248/11г. на ІІ г.о. на ВКС по въпросите: 1.1. Когато във въззивната жалба или отговора страна се позовава на допуснати от първата инстанция нарушения във връзка с доклада, дължи ли въззивният съд даване на указания на страните относно разпределянето на доказателствената тежест?; 1.2. В същата хипотеза съдът длъжен ли е да укаже необходимостта за ангажиране на съответни доказателства в зависимост от въведените твърдения и направените оспорвания?; 1.3. Длъжен ли е съдът да укаже на страните възможността да предприемат процесуални действия по посочване на относими за делото доказателства?; 1.4. Следва ли съдът да повтори опорочените действия,като укаже на страните фактите, които се нуждаят от доказване и как се разпределя доказателствената тежест за тези факти, съответно да укаже на страните за кои от твърдените от тях факти не сочат доказателства, ако с въззивната жалба или отговора е въведено основание за неправилност на съдебното решение, касаещо нарушение на разпоредбите на чл.146 ал.1 т.5 и ал.2 ГПК?. Със същата допълнителна предпоставка на чл.280 ал.1 т.1 ГПК – обосновавана в хипотеза на противоречие с определение №285/25.02.13г. по гр.д.№1066/12г. на ІV г.о. на ВКС, касаторът формулира като значими за изхода на делото въпросите: 2.1. Длъжен ли е съдът да се произнесе в рамките на предмета, с който е сезиран,според заявените от страните правопораждащи юридически факти и петитум? и 2.2. Коя следва да е приложимата правна норма, ако разпоредбата на чл.79 ЗЗД урежда общата хипотеза при договорно неизпълнение, а е налице специална правна норма – чл.79 ЗПУПС? Поддържа се, че отклонение от практиката на ВКС въззивният съд е допуснал и при разрешаването на следните въпроси: 3.1. Длъжен ли е въззивният съд да изложи свои собствени мотиви към решението си, като обсъди всички твърдения и възражения на страните от и във връзка с които те черпят своите права, както и правните им доводи, относими към тях? и 3.2 Длъжен ли е въззивният съд да направи цялостна и самостоятелна преценка на всички правнорелевантни факти, от които произтичат спорните по делото права, както и да обсъди поотделно и в тяхната съвкупност всички събрани по делото доказателства, относими към тези релевантни за спора факти, на които страните се позовават в подкрепа на тезите си и които имат значение за решението по делото, както и да изложи подробни мотиви кои доказателства кредитира, кои не кредитира и защо ?. В обосноваване приложимостта на чл.280 ал.1 т.1 ГПК във връзка с тези въпроси касаторът се позовава на ТР №1/0.12.2013г. по тълк.д.№1/13г. на ОСГТК на ВКС и решения по чл.290 ГПК по гр.д.№4744/08г. на І г.о. на ВКС, по т.д.№1106/10г. на ІІ т.о. на ВКС, по гр.д.№5980/14г. на І г.о. на ВКС, по гр.д.№1084/11г. на ІІІ г.о. на ВКС, по гр.д.№1857/10г. на ІV г.о. на ВКС,по гр.д.№4780/18г. на ІV г.о. на ВКС, по т.д.№1115/17г. на І т.о. на ВКС, по гр.д.№2926/16г. на ІV г.о. на ВКС, по гр.д.№4581/14г. на І г.о. на ВКС. В писмен отговор на касационната жалба ответникът „Автотрейд СА“ ЕООД е заявил становище,че не са налице основания за допускането на касационния контрол на въззивното решение.По същество излага съображения за неоснователност на наведените в жалбата оплаквания срещу законосъобразността на съдебния акт.Прави искане за потвърждаване на решението на апелативния съд, като претендира разноски за настоящата инстанция. Съставът на Върховен касационен съд Второ търговско отделение, констатира, че касационната жалба е подадена в срока по чл. 283 ГПК, от легитимирана да обжалва страна и е насочена срещу валиден и допустим, подлежащ на касационно обжалване съдебен акт, поради което е допустима. При проверката за наличие на предпоставки за допускане на касационното обжалване настоящият състав съобрази следното: За да постанови решението си, съставът на Софийски апелативен съд е намерил за безспорно наличието на валидно облигационно правоотношение между страните по делото, възникнало по силата на сключен между тях договор за разплащателна сметка от 02.09.2013г., към който са приложими и Общите условия на банката от 26.10.2018г. Приел е за установено,че на 06.11.2018г. и на 09.11.2018г. чрез платежна система РИНГС от ищцовото дружество са наредени две плащания към търговските дружества „Сакса“ООД и „Литекс“АД с основания издадени фактури в размери съответно 56 605,15 лв. и 74 936,96 лв.; след като на 14.11.2018г. управителят на дружеството констатирал,че наредените суми не са достигнали до получателите им, депозирал в банката жалба, в отговор на която банката го уведомила,че е изпълнила точно нарежданията, съгласно посочените в тях банкови сметки, идентифицирани с IBAN, и ,тъй като последните са били подписани с валиден електронен подпис от управителя на дружеството след въвеждане на съответни име и парола, банката не е имала основание да счита операциите за неразрешени към посочените дати, а контролът върху физическите устройства,чрез които се осъществява интернет банкирането, е изцяло в отговорност на клиента на банката; въпреки това банката е извършила проверка, като е изпратила искане до „Уникредит Булбанк“ АД /банката, в която са били разкрити посочените в платежните банкови сметки/, откъдето е получила отговор,че поради липса на наличност по сметките,сумите не могат да бъдат върнати, а титулярът на сметката, който се оказал чуждестранно физическо лице /латвийски гражданин/, не отговарял на телефонните обаждания; по случая била образувана прокурорска преписка. Съдът е обсъдил заключението на назначената в производството пред първата инстанция банкова експертиза, въз основа на която е приел за установено,че посочените в двете изпълнени от банката платежни нареждания IBAN-и съответстват на една и съща сметка, разкрита в „Уникредит Булбанк“АД от посоченото чуждестранно физическо лице на 31.10.2018г.; към 06.11.2018г. наличността по нея е била 0,00 лв., като след постъпването на сумите по двата превода, те са били превалутирани в евро и наредени в рамките на 44 минути от постъпването на първия превод и 23 минути след втория по една и съща сметка в австрийска банка, след което сметката в „Уникредит Булбанк“АД е била закрита. Кредитирано е и заключението на компютърната експертиза, според данните от което при откриването на разплащателната сметка през 2013г. като потребители на услугите по интернет банкирането са се регистрирали К. К., В. А. и А. К. /последните двама – управители на дружеството-ищец/, като на К. е предоставен пасивен достъп до услугите, а на управителите – активен с инструмент за подписване, представляващ комбинация от персонален цифров сертификат, издаден от банката и инсталиран на нейния централен сървър, и динамична парола, генерирана от устройство за генерирането й /тоукън/; на 06.11.2018г. и на 09.11.2018г. са били регистрирани последователни влизания от конкретни IP адреси- първоначално от К. К., който е извършил действия по работа с бланки за преводи – зареждане на данни от готова бланка с уникален идентификационен номер /IBAN/, редактиране и създаване на нова бланка за превод, след което, чрез въвеждане на потребителско име и парола за активен достъп, бланките са били подписани от управителя В. А.; за процесните две дати не са били установени записи, които да отразяват неуспешни опити за влизане или неоторизирани влизания; във всички етапи на подготовка на платежните нареждания, предшестващи подписването, съществува възможност за проверка и корекция на данни за превода; „Банка ДСК“АД използва сертификати от висок клас на защита и две системи за междубанкови разплащания – БИСЕРА и РИНГС, като същевременно в регистърните данни на платежната й система DSK Direct не се съхраняват данни за естеството на осъществените промени в различните полета на бланки на платежни нареждания; на 09.11.2018г. е регистриран запис на действия на потребителя с пасивен достъп, показващ,че след влизането и създаването на нова бланка чрез редактиране на съществуваща, е извършено отново влизане с редактиране и запис на нова бланка, съответстваща на платежното нареждане от сесия 14,23 ч., подписано впоследствие от потребителя с активен достъп до услугите. При така установената фактическа обстановка, съдът е направил извод за основателност на предявените от дружеството срещу банката искове. Мотивирал се е с разпоредбата на чл.70 ал.1 ЗПУПС, според която платежната операция е разрешена, ако платецът я е наредил и дал съгласие за изпълнението й, в противен случай същата е неразрешена, при което,съгласно чл.79 ал.1 ЗПУПС, доставчикът на платежни услуги възстановява незабавно стойността на същата,след като е забелязал или е бил уведомен за нея, освен когато има основателни съмнение за измама. За да реши дали конкретните операции са неразрешени, както е поддържал ищецът, съставът се е позовал на нормата на чл.78 ал.1 ЗПУПС, предвиждаща,че доказателствената тежест за установяване автентичността на операцията, точното й регистриране и осчетоводяване, както и за това,че не е засегната от техническа повреда или друг недостатък, е на доставчика на платежната услуга, а за да се освободи от отговорността по чл.79 ал.1 ЗПУПС, последният следва да докаже,че платецът е действал чрез измама или чрез умисъл или при груба небрежност не е изпълнил някое от задълженията си по чл.75 ЗПУПС. Посочил е,че в конкретния случай банката не е доказала наличието на някое от тези основания за освобождаването й от отговорност, а обратно – видно от заключението на експерта, използваният от банката софтуер не съхранява данни относно това какви действия е извършил потребителят с активен достъп /управителят/ - дали е извършена промяна и ако да – в коя част на вече подготвеното от К. К. платежно нареждане; от своя страна дружеството се е противопоставило на извършените плащания,като е уведомило надлежно и в срок банката и разследващите органи. Като неоснователно е счетено от съда позоваването на ответната банка на клаузата на чл.103 от действащите към момента на преводите ОУ от 26.10.2018г., съгласно която банката не носи отговорност за неизпълнението или неточното изпълнение на платежна операция при неточност на посочения от клиента в платежното нареждане IBAN, приемайки, че последното обстоятелство е останало недоказано по делото. Настоящият състав на ВКС, Второ търговско отделение намира, че не е налице вероятност така постановеното въззивно решение да страда от сочения от касатора в хипотезата на чл.280 ал.2 предл.2 ГПК порок, обоснован с твърдения,че въззивният съд е изменил основанието на иска. Основанието и предметът на иска се определят според заявените от страните обстоятелства, които съдът е длъжен да разгледа и отнесе към съответните материалноправни норми. Недопустимо би било решение, с което съдът се е произнесъл по нещо различно от въведеното в предмета на спора. Различната правна квалификация, възприета от двете инстанции по спора, не е предпоставка сама по себе си, водеща до недопустимост на въззивния акт, с който той е разрешен по същество, щом произнасянето му е съобразно определения от страните спорен предмет и е в обхвата на търсената с иска защита. В последния случай определената от него правна квалификация касае правилността на решението, а не неговата допустимост.В разглеждания случай при дадена от първата инстанция правна квалификация на предявения иск чл.79 ал.1 ЗЗД, въззивният съд,без да отрича приложимостта на тази обща норма, визираща последиците от неизпълнение на договорно задължение, е подвел спора и и под специалната такава, приложима конкретно към правоотношения, възникващи по повод предоставяни от банките платежни услуги, на чл.79 ал.1 ЗПУСП. Едната не изключва другата, а я допълва. При разрешаването на спора както първоинстанционният, така и въззивният съд са се произнесли в съответствие с принципа на диспозитивното начало, като са обсъдили фактите и обстоятелствата, въведени в предмета на делото, касаещ спорното между страните правоотношение, и са дали своя отговор на търсената от ищеца защита. Поради това обжалваното пред настоящата инстанция въззивно решение е допустимо. Първата група от поставените в изложението на касатора въпроси не обосновава приложимост на общото основание за допускане на касационния контрол в хипотезата на чл.280 ал.1 т.1 ГПК. И четирите въпроса са свързани с направено от насрещната на банката-касатор страна /“Автотрейд СА“ЕООД/ във въззивната й жалба оплакване за нарушения при докладването на делото от първата инстанция. Аналогични доводи касаторът не е поддържал в отговора си на въззивната жалба. Поради това същият не може да се позовава на неотстранено от въззивната инстанция, допуснато от първостепенния съд в ущърб на насрещната страна, процесуално нарушение. Отделно от това, в касационната жалба на банката оплаквания, подкрепени с излагане на конкретни съображения за непълен или неточен доклад не са изложени. Това налага извода,че въпросите в тази група нямат обуславящ изхода на делото характер, което прави безпредметно разглеждането на допълнителната предпоставка по чл.280 ал.1 т.1 ГПК за селектирането на жалбата на основание тези въпроси. Втората група въпроси са свързани с оплакването за вероятна недопустимост на въззивното решение – поради произнасяне на различно правно основание. С оглед вече изложените съображения по допустимостта на съдебния акт, въпросите не следва да бъдат разглеждани в рамките на общото основание за допускане на касацията, още повече и,че с тях се релевира като обосноваващо хипотезата на чл.280 ал.1 т.1 ГПК единствено определение, постановено в производство по чл.288 ГПК, което, освен че не представлява съдебна практика по смисъла на посочената разпоредба и съгласно постановките на т.2 от ТР №1/2010г. по тълк.д.№1/2009г. на ОСГТК на ВКС по въпросите на касационното производство, не съдържа и разрешения, които да влизат в противоречие с процесуалните действия на състава на апелативния съд. Допускането на касационното обжалване е надлежно обосновано от касатора с формулираните от него процесуално правни въпроси, включени в третата група, които се свеждат до въпроса за задълженията на въззивния съд, като инстанция по същество, да изложи свои собствени мотиви към решението си, като обсъди всички доказателства поотделно и в тяхната съвкупност във връзка с наведените от страните твърдения и възражения, от които те черпят своите права. Въпросът е обуславящ, доколкото съдът при произнасянето си, е основал крайните си изводи на разпоредбата на чл.78 ал.1 ЗПУПС, определяща отговорността за доказване на автентичността и точното изпълнение на платежната операция в тежест на доставчика на платежни услуги, без да отчете и изложи съображения по поддържаното в двете инстанции възражение на банката за неприложимост на посочената разпоредба в отношенията между страните, с оглед изричното й изключване с общите условия, каквато възможност е предвидена и в самия закон, предвид търговското качество на ползувателя на платежните услуги /ищеца/. Този процесуален пропуск въззивният съд е допуснал в отклонение от сочената от касатора, а и от друга, служебно известна на състава, практика на ВКС, според разрешенията на която въззивният съд дължи да изложи в решението си мотиви, съгласно чл.235 ал.2 и чл.236 ал.2 ГПК, в които да обективира собствената си преценка на доказателствата, като вземе предвид както защитните позиции на страните в първоинстанционното производство, така и доводите и възраженията, наведени във въззивната жалба и отговора по нея; въз основа на тях да направи своите фактически констатации, след което, отнасяйки установените от него обстоятелства и правоотношения към съответните правни норми, да формира самостоятелни правни изводи за изхода на делото. При наличието на такова противоречие обоснован се явява и соченият с конкретизирания по-горе въпрос допълнителен критерий на чл.280 ал.1 т.1 ГПК, което води до извод за основателност на искането за допускане на въззивното решение до проверка по същество. На касатора следва да се укаже на основание чл.18 ал.2 т.2 на Тарифа за държавните такси, които се събират от съдилищата по ГПК, да внесе по сметка на Върховен касационен съд държавна такса в размер на 2630,84 лв. Така мотивиран, Върховен касационен съд, Второ търговско отделение