Определение № 1102 от 29.04.2024 г. на ВКС по т. д. № 1600/2023 г.

Производството е по чл. 288 от ГПК.

Образувано е по касационна жалба, подадена от „РИТЪМ-4-ТБ“ ООД срещу решение № 268/24.04.2023г., постановено по в.т.д. № 1034/2022г. на Софийски апелативен съд, с което е потвърдено решение № 260590 от 21.09.2022 г. по т.д. № 1287/2020 г. по описа на Софийски градски съд, ТО, VI - 6 състав, за отхвърляне на предявения от „РИТЪМ – 4 – ТБ“ ООД срещу „ЕНЕРДЖИ МАРКЕТ“ АД иск с правно основание чл. 307 от ТЗ за изменение на договор R1 от 26.11.2019г. за доставка на електроенергия за периода от 01.01.2020г. – 31.12.2020г., сключен от страните по делото, в частта за цената, считано от датата на подаване на исковата молба до края на действието на договора, като вместо цена от 116лв./Мвтч., се претендира цената да бъде изменена на 73 лв./Мвтч.

Касаторът поддържа, че обжалваното решение е неправилно, незаконосъобразно и постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Сочи, че неправилно апелативният съд извел нова предпоставка за уважаване на конститутивната претенция по чл. 307 от ТЗ – страната, която иска изменение или прекратяване на договора да е изправна, т.е. да не е изпаднала в забава, която не е законово обоснована. Поддържа и че противно на приетото от съда, „Ритъм -4-ТБ“ ООД е изправна страна в периода от 13.03.2020г. до 13.05.2020г., тъй като неприемането на договорените количества ел. енергия в този период е поради непреодолима сила, и са налице всички предпоставки по чл. 306 от ТЗ, както и е спазено уговореното по чл. 10-12 от договора между страните. Изтъква, че разпоредбата на чл. 307 от ТЗ не следва да се тълкува превратно, като поставяща изискване, страната, търсеща съдебна защита, да изпълнява задължение, което е икономически разорително и непосилно за нея. Поддържа, че е необоснован и в противоречие със заключението на експертизата изводът на съда, че крайният финансов резултат на дружеството за периода от юли до декември 2020г. бил положителна величина, а напротив - за периода 01.03.2020г. – 31.12.2020г. е налице загуба в размер на 2 940 000 лв. Поддържа, че неправилно САС е приел, че нямало данни дали уговорената цена съответства на пазарната, който факт не е спорен между страните. Твърди, че средната пазарна цена на ел. енергия на сегмент „Ден напред“ на БНЕБ за календарната 2020г. е 76,82 лв. за мвтч., поради което запазването на уговорената по договора цена от 116 лв., е стопански непоносимо. По изложените доводи претендира допускане до касационно обжалване на въззивното решение и отмяната му.

В приложеното изложение по чл. 284, ал. 3, т. 1 ГПК поддържа, че е налице основание за допускане на касационно обжалване по чл. 280, ал.1, т. 1 ГПК, а именно въззивният съд е произнесъл в противоречие с посочената практика, обективирана в решение №28/01.03.2017г. по гр.д.№60094/2016г., 4 г.о., решение № 104/26.06.2017г. по гр.д.№2559/2016г., 4 г.о. на ВКС и др., като поставя следните въпроси:

1. „Следва ли страната, която иска изменение или прекратяване на договор по чл. 307 от ТЗ да е изправна, т.е. да не е изпаднала в забава?“

2. „Следва ли страната, която се позовава на непреодолима сила и която е спазила предвидената в договор процедура за установяване, уведомяване и доказване на непреодолима сила, да доказва пред съд при условията на пълно и главно доказване съществуването на непреодолима сила или проверката на съда следва да се ограничи до това дали е спазена договорената между страните процедура по договора и дали са представени изискуемите от договора документи за доказването на непреодолимата сила?“

Ответникът по касационната жалба –„Енерджи маркет“ АД е подал отговор чрез процесуалния си пълномощник – адв. Е. Д., от 04.10.2023г., в който оспорва подадената жалба по подробно изложените съображения и претендира да не бъде допускано касационно обжалване на решението, както и отхвърляне на жалбата.

Върховният касационен съд, Търговска колегия, Второ отделение, като взе предвид доводите по чл. 280, ал. 1 ГПК и данните по делото, намира следното:

Съдът намира, че касационната жалба е подадена от легитимирана страна, в предвидения в чл. 283 ГПК едномесечен преклузивен срок, изложени са основания за допускане на касационно обжалване по чл. 280, ал. 2 ГПК и чл. 280, ал. 1, т. 1 и т.3 от ГПК.

За да постанови обжалваното въззивно решение, апелативният съд е приел, че съдът е сезиран с искова молба от „РИТЪМ – 4 – ТБ“ ООД срещу „ЕНЕРДЖИ МАРКЕТ“ АД с предявен конститутивен иск с правно основание чл. 307 от Търговския закон, за изменение на договор № R1/26.11.2019 г., в частта му за цената, като считано от датата на завеждане на иска договорената цена бъде изменена от 116 лева/MWh на 77 лева/MWh без ДДС до края на действието на договора. САС е приел, че е безспорно между страните по делото, че на 26.11.2019г. ищецът е сключил с ответника „ЕНЕРДЖИ МАРКЕТ“ АД, договор за доставка на електроенергия № R1/26.11.2019г. за периода от 01-31.12.2020г. на основание чл.100 ЗЕ, по силата на който страните са се съгласили ответникът да извършва доставка на ищеца на електрическа енергия, базов профил, при мощност от 5МВт, при цена от 116 лв/МВт, без начислен ДДС и невключваща задължително платимите такси за търговци, като за периода на договора общото уговорено количество на електрическата енергия е 43 920 МВтч. Счел е, че към момента на предявяване на иска -15.07.2020г., договорът е обвързвал страните с валидна облигационна връзка, а към момента на приключване на устните състезание по делото пред първоинстанционния съд – 21.06.2022г. срокът му е изтекъл.

Въззивният съд се е позовал на актовете за обявяване на извънредно положение, като е посочил, че с писмо с изх. №122 от 16.03.2020г. от ищеца, адресирано до ответника, във връзка с обявеното извънредно положение по повод COVID -19, на основание чл.11 от договора е отправено предложение временно да се прекрати изпълнението на договора от 17.03.2020г. до края на обявеното извънредно положение, поради непреодолима сила по смисъла на чл. 306 от ТЗ. Посочил е, че е представен сертификат №10/17.03.2020г., издаден от БТПП, в който е удостоверено наличие на договорната връзка между страните; наличие на въведени ограничения въз основа на цитираните заповеди и решението на НС за обявяване на извънредно положение. Изтъкнал е, че с писмо с изх.№ 128 от 18.03.2020г. ищецът изпратил на ответника приложения сертификат за форсмажор, издаден от БТПП, и го уведомил, че за посочения в писмото период няма да подава насрещни търговски графици за доставка на електрическа енергия / за времето от 0,00 часа на 20.03.2020г. до 24,00 часа на 13.04.2020г./. Въззивният съд подробно е описал разменената между страните кореспонденция, в която ответникът е възразил срещу писмата, посочвайки, че в издадения акт от публичния орган не е указано ограничение или рестрикция по отношение на доставките на електрическа енергия.

Апелативният съд, кредитирайки основната и допълнителните съдебно-технически експертизи, изготвени от вещото лице проф. д-р инж. В. К., е приел, че средната цена на ел. енергия за базов продукт, търгувана на БНЕБ на платформата за двустранна търговия за дългосрочни доставки, отнасящи се за 2020г. за срок повече от 6 месеца, през месеците ноември и декември 2019г. е съответно 111,62 лв./ MWh и 106,16 лв./MWh. Приел е, че както е посочено в таблица 5 от изготвената експертиза, дружеството ищец е продало ел. енергия на своите клиенти в периода 01.03.2020г. – 31.03.2020г. в размер на 97 132,588 MWh за средна продажна цена 81,47 лв./MWh, съответно е купило ел. енергия в същия период в размер на 97 269,008 на средна покупна цена 82,65 лв./MWh, и полученият финансов резултат за дейността в този период е – 306 хил.лв., че за периода 01.04.2020г. – 30.04.2020г. дружеството е продало ел. енергия в размер на 97 553,222 MWh за средна продажна цена 69,32 лв./MWh, съответно е купило ел. енергия в същия период в размер на 97 543,273 на средна покупна цена 71,69 лв./MWh, съответно получения финансов резултат за дейността в този период е – 400 хил.лв., за периода 01.05.2020г. – 31.05.2020г. е продало ел. енергия в размер на 70 214,329 MWh за средна продажна цена 66,55 лв./MWh, съответно е купило ел. енергия в същия период в размер на 70 247,207 на средна покупна цена 74,27 лв./MWh, съответно получения финансов резултат за дейността в този период е – 650 хил.лв, а в периода 01.06.2020г. – 30.06.2020г. е продало ел. енергия в размер на 86 807,723 MWh за средна продажна цена 73,26 лв./MWh, съответно е купило ел. енергия в същия период в размер на 86 831,61лв. на средна покупна цена 76,19 лв./MWh, и полученият финансов резултат за дейността в този период е – 321 хил.лв. В таблица 10 от заключението е посочено по месеци за периода ноември 2019г. – ноември 2020г. количеството закупена и продадена ел. енергия от ищеца по регистрирани графици, валидирани и заверени от „ЕСО“ ЕАД. Въззивният съд е приел, че вещото лице е дало заключение какви са средно претеглените цени за 1 МВтч на ел.енергия на сегмент „Двустранни договори“ в два екрана – Auctions и Continuous за 2018г., 2019г. и 2020г. в таблици 12а, 12б, 13а, 13б, 14а и 14б. и че съгласно допълнително заключение справедливата средна цена за 2020г. за покупка на електрическа енергия е от 76,82 лв./МВтч. САС е посочил, че съгласно третото допълнително заключение в резултат на разликите в цена продава/купува, ищецът има отрицателни финансови резултати, както следва за март е – 58 хил.лв., за април – 81 хил.лв, за май – 340 хил.лв. и за юни – 35 хил.лв., но за периода от юли до декември 2020 г. се установява по категоричен начин, че цената, на която ищецът продава ел. енергия надвишава като трайна тенденция цената, на която купува ел. енергия. Крайният финансов резултат е положителна величина, с изключение на август 2020 година, когато финансовият му резултат е – 6 хил.лв. и този за м. декември е – 404 хил. лв.

САС е кредитирал и заключението на съдебно – счетоводна експертиза, изготвена от вещото лице С. М., съгласно което към ответника са издадени от Alpiq Enerdgy Se, Швейцария, по договор №1111084/08.11.2019г. фактури за периода от 01.01.2020 г. до датата на изготвяне на заключението, но не по - късно от 31.12.2020 г., фактури, които са отразени от вещото лице в таблица 1 от заключението, по които получател е ответникът „ЕНЕРДЖИ МАРКЕТ“ АД, на обща стойност 18 827 845,22 евро с левова равностойност от 36 824 064,53лв. За всяка получена фактура ответникът е изготвял протоколи съгласно чл.117, ал.1 ЗДДС, и те са включени в дневниците за покупки за продажби и в справкитедекларации по ЗДДС, които са подадени в НАП за периодите, през които са получени фактурите. Тези фактури са намерили счетоводно отражение при ответника и ответникът е извършил плащания по тях, на посочените в таблица 5 дати, за което са направени съответните счетоводни записвания по дебита на счетоводна сметка 401 „Доставчици“ и по кредита на сметка 504 „Разплащателна сметка във валута“.

САС е приел въз основа на изложените доводи, че за успешното провеждане на предявения иск с правно основание чл. 307 от ТЗ е необходимо по делото по бъде установено по безспорен начин наличието на валиден договор, изпълнението по който е възможно, настъпили драстични изменения в обстановката, при която е сключен договора, които изменения не следва да са причинени от никоя от страните и да са били непредвидими за страните при сключване на договора, а наличието им да обуславя изпълнение, което противоречи на справедливостта и добросъвестността. Приел и че страната, която иска изменение или прекратяване на договора следва да е изправна, т.е. да не е изпаднала в забава, както и че следва да е налице причинно-следствена връзка между настъпилите промени и разорителното състояние на търговеца при евентуално изпълнение на поетото задължение. САС е приел, че към датата на предявяване на претенцията е налице валидно договорно правоотношение, че пандемията от коронавирус е събитие от извънреден характер, което не би могло да бъде предвидено от нито една от страните по договора към датата на сключването му, като ситуацията на тотален локдаун е довела до намаляване търсенето на електрическа енергия и е настъпил спад в цените на електрическата енергия. Същевременно е приел, че от юни 2020 година е започнала тенденция за покачване на цената. САС е приел, че са изследвани нивата на продадената електрическа енергия на сегмент „Двустранни договори“ за периода ноември - декември 2019 година ( към момента на сключване на процесния договор), но не и пазарните нива на сегмент „Ден напред“ към същия период, за да се направи преценка при какви пазарни цени на този сегмент, явяващ се най - сетивният и чувствителен сегмент, отразяващ търсенето и предлагането, са били пазарните условия към момента на сключване на процесния договор, а по делото не се спори, че между двата сегмента („Ден напред“ и „Двустранни договори“) има разлика, както по отношение на броя сделки, така и условията, при които те се сключват, извън общите изисквания към участниците на пазара на електрическа енергия, поддържан от БНЕБ ЕАД. С оглед горното, въззивният съд е приел, че по делото не са ангажирани доказателства, от които да се направи ясен и безпротиворечив извод, че процесният договор е сключен съответно с пазарните условия на сегмент „Ден напред“, за да приложи същият този сегмент при определяне на спада на цената на електрическа енергия, причинен вследствие на пандемията от Ковид – 19. САС е приел, че не е установено при пълно и главно доказване от страна на ищеца, че в резултат на пандемията е намаляло количеството на електрическа енергия, което е търсено и реализирано, както и не е установено, че това намаление на потреблението е доминиращо като причина за намаляване на цената на електрическата енергия. С оглед горното, въззивният съд е приел, че следва да бъдат споделени мотивите на първоинстанционния съд за отхвърляне на иска.

Апелативният съд е посочил и че самостоятелна предпоставка за отхвърляне на така предявения иск е поведението на ищецът „РИТЪМ – 4 –ТБ“ ООД по изпълнението на договора, който се явява неизправна страна по него, като изискването за изправност на длъжника се споделя както от правната доктрина, така и от съдебната практика. Счел е, че ищецът временно е преустановил приемане на електроенергия по процесния договор по време на пандемията от Ковид, за което, обаче, е счел, че ищецът не е установил, при пълно и главно доказване, невъзможността за изпълнение на задължението да приеме уговореното количество електрическа енергия предмет на процесния договор, т.е. наличието на всички предпоставки за непреодолима сила. САС е посочил, че представеният от ищеца документ не установява състоянието на непреодолима сила и неговата истинност в процеса е останала неустановена. С оглед горното въззивният съд е счел, че към момента на подаване на иска ищецът по чл. 307 ТЗ е в забава, тъй като изпълнение на процесния договор е било възможно.

Настоящият съдебен състав намира, че не са налице предпоставки за допускане на въззивното решение до касационно обжалване по следните съображения:

Допускането на касационно обжалване съгласно чл. 280, ал. 1 ГПК предпоставя произнасяне от въззивния съд по материалноправен или процесуалноправен въпрос, който е от значение за изхода на спора по конкретното дело и по отношение на който е налице някое от основанията по чл. 280, ал. 1, т. 1 - т. 3 ГПК. Съгласно даденото в т. 1 на Тълкувателно решение № 1 от 19.02.2010 г. по тълк. дело № 1/2009 г. на ОСГТК на ВКС разрешение, правният въпрос от значение за изхода по конкретното дело е този, който е включен в предмета на спора и е обусловил правните изводи на съда по делото. Както се приема в цитираното ТР, касаторът е длъжен да изложи точна и ясна формулировка на значимия правен въпрос, а не е задължение на съда да го изведе от изложението към касационната жалба, като ВКС може само да го конкретизира и доуточни. Основанието за допускане на касационно обжалване по чл. 280, ал. 1, т. 1 от ГПК е налице когато в обжалваното решение, правен въпрос от значение за изхода на делото е решен в противоречие с Тълкувателно решение или трайната практика на ВКС по същия правен въпрос. За да е налице основанието по чл. 280, ал.1, т. 3 от ГПК, следва правният въпрос да е от значение за точното прилагане на закона, т.е. разглеждането му да допринася за промяна на създадената поради неточно тълкуване съдебна практика или за осъвременяване на тълкуването й с оглед изменения в законодателството и обществените условия, а хипотезата за развитие на правото е налице когато законите са непълни, неясни и противоречиви, за да се създаде съдебна практика по прилагането им или за да бъде тя осъвременена предвид настъпили в законодателството и обществените условия промени.

Първият поставен от касатора въпрос дали страната, искаща изменение на договора по чл. 307 от ТЗ следва да е изправна, не може да обуслови допускане до касационно обжалване на въззивното решение, тъй като не отговаря на общия селективен критерий по чл. 280, ал.1 от ГПК. Въззивният съд е посочил, че счита, че ищецът е неизправна страна, но не това са решаващите му мотиви, въз основа на които е отхвърлил иска. САС е приел, че не е установено при пълно и главно доказване от страна на ищеца, че в резултат на пандемията е намаляло количеството на електрическа енергия, което е търсено и реализирано, както и не е установено, че това намаление на потреблението е доминиращо като причина за намаляване на цената на електрическата енергия. Съгласно чл. 307 от ГПК съдът може по искане на една от страните да измени или да прекрати договора изцяло или отчасти, когато са настъпили такива обстоятелства, които страните не са могли и не са били длъжни да предвидят и запазването на договора противоречи на справедливостта и добросъвестността. Разпоредбата има предвид съществено изменение на икономическата конюнктура, при която е бил сключен договорът и при която всяка една от страните е формирала волята си, преценявайки интереса си да се обвърже и условията при които да го стори, като въззивният съд правилно е преценил въз основа на данните по заключението на експертизата и в частност таблица 3 за общия търгуван обем на електроенергия, че само за месеците април и май 2020г. има спад, но същият не е съществен, тъй като няма дори 20% спрямо предходните количества. Предвид горното, независимо от това, дали следва ищецът по иска по чл. 307 от ТЗ да е изправна страна или не, решаващите мотиви на въззивния съд са свързани с липса на главно и пълно доказване на предпоставките по чл. 307 от ГПК, т.е. че спадът на цената на ел. енергия е в резултат на извънредни обстоятелства и съставлява особено съществено изменение. Промяната на цената на електроенергията е свързана с поетия от ищеца като търговец стопански риск, при който печалбата не е гарантирана, като само фактът, че един търговец е реализирал загуби не води до извод, че е налице непоносимо несъответствие в стойностите на насрещните престации, при което запазването на клауза в договора би било несъвместимо със справедливостта и добросъвестността. С оглед горното настоящият съдебен състав приема, че този въпрос не може да е общо основание за допускане на решението до касация, тъй като не е обусловил решаващите изводи на въззивния съд.

Вторият поставен от касатора въпрос относно това какво следва да доказва страната, позоваваща се на непреодолима сила, също не отговаря на общия критерий по чл. 280, ал.1 от ГПК, тъй като не е обусловил решаващите мотиви на апелативния съд. Съгласно гореизложените съображения, САС е отхвърлил иска с основен довод, че ищецът не е доказал предпоставките на чл. 307 от ТЗ, а не с мотив дали е установено надлежно или не, че е била налице непреодолима сила. Стопанската непоносимост е юридически факт, който е различен и субсидиарен на непреодолимата сила, поради което изводите на въззивния съд дали е налице настъпване на предпоставките по чл. 306 от ТЗ са ирелевантни за спора, а с оглед на това и така поставения от касатора въпрос. Наред с горното не се установява и допълнителния селективен критерий по чл. 280, ал.1, т.1 от ГПК, на който се позовава касатора, а именно действие в противоречие с практиката на ВКС, тъй като нито в посочените от касатора решения, нито в константната практика на ВКС се приема, че доказването на предпоставките по чл. 306 от ТЗ е ограничено само до установяване спазване на договорената процедура при непреодолима сила между страните, а напротив, ползващата се от благоприятното твърдение за наличие на хипотезата на чл. 306 от ТЗ страна следва да установи самото съществуване на непреодолима сила, а не само и единствено представяне на документи, предвидени по договора за такъв случай. С оглед горните съображения и този въпрос не може да обуслови допускане до касация на въззивното решение.

ВКС намира, че не е налице вероятност обжалваното решение да е невалидно или недопустимо. Въззивното решение не може да се възприеме като очевидно неправилно по смисъла на чл. 280, ал. 2, пр. 3 ГПК, тъй като от съдържанието на обжалвания съдебен акт не се установява същият да е постановен при превратно приложение на закона или грубо нарушение на правилата на формалната логика.

Предвид гореизложените съображения съдът намира, че не следва решението да се допуска до касация.

Воден от горното Върховният касационен съд, Второ Т.О.