Определение № 367 от 28.05.2020 г. на ВКС по т. д. № 1186/2019 г.

Производството е по чл. 280 и сл. ГПК.

Образувано е по касационна жалба на ответника М. Б. срещу решение на Софийски апелативен съд, с което, след частична отмяна на първоинстанционното решение на Софийски градски съд жалбоподателят е осъден да заплати на ищеца „Телеман“ ЕООД допълнително сумата 80000 лв. неустойка, а в останалите обжалвани части първоинстанционното решение е потвърдено, с изложени оплаквания за неправилност и искане за отмяната му със съответните последици.

Ищецът оспорва жалбата.

І. Обжалваното решение е постановено по реда на чл. 294, ал. 1 ГПК, след отмяна по касационен ред на предходно въззивно решение.

1. Предявения главен иск по чл. 92, ал. 1 ЗЗД за заплащане на неустойка за неизпълнение на задължение по чл. 5.2 от договора между страните (забрана за участие в създаването и реализацията на сходно телевизионно предаване) съдът е отхвърлил като неоснователен. В тази част касационна жалба от страна на ищеца не е подадена.

По втория иск по чл. 92, ал. 1 ЗЗД, предявен като първи евентуален, въззивният съд е приел, че условие за възникването на процесното вземане за неустойка е ответникът да е предприел непозволено едностранно предсрочно прекратяване на изпълнението на задълженията си извън основанията по чл. 8 от договора, което условие се е осъществило с оглед безспорното по делото обстоятелство, че ответникът е отправил до ищеца писмено изявление за прекратяване на договора, считано от 31.01.2013 г. Възражението за нищожност на уговорката за неустойка поради противоречие с добрите нрави съдът е намерил за неоснователно, като е приел, че доказването на значимите в това отношение обстоятелства е в тежест на ответника. Конкретните обстоятелства, изтъкнати от ответника като водещи до нищожност на уговорката, а именно съществената разлика между размера на неустойката, от една страна, а от друга страна – 1) размера на уговореното в процесния договор възнаграждение на ответника и 2) размера на възнаграждението на ищеца, уговорен в сключения между него и телевизионния оператор договор за излъчване на предаването, въззивният съд е приел за неотносими по съображение, че неустойката следва да се преценява с оглед вредата за ищеца, а не с оглед възнагражденията по двата договора и при отчитане на непаричния характер на обезпеченото с неустойката задължение на ответника, уговорено с оглед личността му, изключващ възможността за незначителност на неизпълнението като критерий за действителността на неустоечната клауза. Позовал се е и на указанията по ТР № 1/2009 на ВКС-ОСТК в смисъл, че действителният размер на вредата на кредитора не може да бъде съобразявана при преценката дали неустойката противоречи на добрите нрави с оглед релевантния за тази преценка момент.

По предявеното от ответника възражение по чл. 92, ал. 2 ЗЗД за прекомерност на неустойката въззивният съд е приел, че като пряка последица от неоснователното едностранно прекратяване на договора от страна на ответника е настъпило и прекратяването на договора между ищеца и телевизионния оператор, едностранно от последния, довело до лишаване на ищеца от уговореното по този договор възнаграждение и до възникване в негова тежест на задължение за заплащане на неустойка по чл. 67.2 от същия. С оглед фактите по делото е приел, че за определяне на действителния размер на вредата от значение е периодът на неизпълнение от момента на едностранното прекратяване до момента на изтичане на уговорения между страните срок, като не следва да се съобразява по-дългият период на договора между ищеца и телевизионния оператор. Въз основа на приетите експертни заключения съдът е приел, че за този период ищецът би получил от телевизионния оператор възнаграждение в размер на най-малко 300000 лв. Приел е, че релевантен за преценката за прекомерност е именно този размер, като същият не следва да бъде намаляван с евентуалните разходи на ищеца за създаването на неизлъчените и незаплатени му предавания, доколкото неустойката е предназначена да обезщети всички вреди от неизпълнението, включително непредвидимите. С оглед на това е приел, че общият размер на вредата за ищеца е 350000 лв., при отчитане и на дължимата от ищеца към телевизионния оператор неустойка и доколкото същият превишава размера на неустойката, не е налице основание за намаляването й по чл. 92, ал. 2 ЗЗД.

ІІ. Допускането на касационно обжалване е обосновано с основания по чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК – произнасяне на въззивния съд в противоречие с посочена практика на ВКС, евентуално чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК.

1. По въпроса относно задължителността на съдържащите се в отменително решение на касационния съд указания по тълкуването и прилагането на закона за въззивния съд при повторното разглеждане на делото се поддържа, че независимо от дадените от касационната инстанция указания за съобразяване на всички доводи и доказателства, въззивният съд не е обсъдил възражението за противоречие на клаузата за неустойка с чл. 48, ал. 1 и ал. 3 от Конституцията, нито е установил предвидимите към момента на сключване на договора вреди. Поддържа се, че в противоречие с указанията САС е приел, че съгласно ТР № 1/2009 не може да бъде правена преценка за съобразяване на неустойката с действителния размер на търпимите вреди, предвид момента, към който се преценява валидността на клаузата, а именно сключването, а не неизпълнението на договора. Твърди се също, че не са съобразени указания в смисъл да се изследва възнаграждението на ответника, а не пропуснатата печалба на ищеца по договора му с телевизионния оператор. Поддържа се освен това, че не е спазено и указанието за произнасяне по доводите за очевидна неравнопоставеност на страните при договаряне на клаузата за неустойка.

По така поставения въпрос касационно обжалване не може да бъде допуснато. С отмененото въззивно решение по т. д. № 4776/2016 г. съдът е уважил изцяло предявения първи главен иск за неустойка за неизпълнение на задължението за неучастие в сходно предаване и е оставил без разглеждане евентуалните искове. Съобразно това при постановяване на отменителното решение касационната инстанция се е произнесла по същество по отношение на предявения главен иск, но не и по отношение на неразгледаните евентуални искове, вкл. този, предмет на настоящото касационно производство. Дадените указания по тълкуването и прилагането на закона се отнасят до главния иск, окончателно (с оглед неподаването на касационна жалба от страна на ищеца) отхвърлен при повторното въззивно разглеждане на делото, а не до уважения първи евентуален иск. С оглед на това въпросът за съобразяването на въззивната инстанция с дадените от касационния съд указания е релевантен за главния иск, решението по който не е обжалвано, но не и за уважения евентуален иск, т. е. не се явява обуславящ правните изводи на въззивния съд за основателност на евентуалния иск. По този въпрос следователно не е налице общата предпоставка за допускане на касационно обжалване.

2. Като основание за допускане на касационно обжалване се поставя и въпросът длъжен ли е въззивният съд да обсъди всички доказателства и всички доводи и оплаквания, направени във въззивното производство.

Значението на този въпрос за конкретното производство се обосновава с твърдението, че съдът не е обсъдил направеното във въззивната жалба оплакване, че вреди за ищеца не могат да бъдат предвидени към момента на сключване на анекса от 01.05.2010 г. (за който се твърди да е меродавен за преценката за нищожност на клаузата за неустойка), тъй като към този момент договор между ищеца и телевизионния оператор не е бил сключен, във връзка с които съдът е игнорирал експертното заключение, съгласно което уговорената неустойка е над три пъти по-голяма от цялото предвидено в договора възнаграждение на ответника. Твърди се също съдът да не е обсъдил и довода, че при договарянето на клаузата за неустойка е била налице явна неравнопоставеност в полза на ищеца като икономически по-силна страна, за когото неустойката, както и довода за нищожен принос на ответника за създаването на процесното предаване. Останало необсъдено и възражението за противоречие на клаузата за неустойка с императивните норми на чл. 48, ал. 1 и ал. 3 от Конституцията и с норми на ЕКПЧОС.

Значение на същия въпрос за изводите на въззивния съд жалбоподателят обосновава и във връзка с предявеното възражение за прекомерност на неустойката по чл. 92, ал. 2 ЗЗД поради необсъждане на обстоятелството, че за значителен период ответникът е изпълнявал задълженията си, а неизпълнението обхваща по-кратък период.

Така поставеният въпрос не отговаря на общото изискване за допускане на касационно обжалване, тъй като посочените от жалбоподателя обстоятелства не са обуславящи правните изводи на въззивния съд.

На първо място, не се установява връзка между правния извод на съда за действителност на неустойката и необсъдения според жалбоподателя довод в смисъл, че към релевантния момент на сключване на процесния договор и последващия анекс не е бил още сключен договорът между ищеца и телевизионния оператор, поради което към този момент вреди за ищеца не е могло да бъдат предвидени. Въззивният съд не е основал извода си за действителност върху този договор и върху върху обема на евентуалните вреди от неговото неизпълнение, нито върху предвидимост на сключването му, поради което връзка с решаващите му правни изводи не е налице.

Не е налице такава връзка и с оглед довода за игнориране на повече от трикратното превишение на неустойката над размера на възнаграждението на ответника съгласно експертното заключение, тъй като това твърдение не съответства на съдържанието на мотивите. Въззивният съд не е игнорирал, в смисъл да не е обсъдил, тази разлика, а е приел това обстоятелство за неотносимо, излагайки мотиви, че доколкото обсъжданият критерий е съотношението между размера на неустойката и размера на вредата от неизпълнението, за което неустойката се отнася, размерът на уговореното възнаграждение на ответника е без правно значение за преценката за действителност.

Не обосновава общата предпоставка във връзка с обсъждания въпрос и доводът за необсъдена явна икономическа неравнопоставеност между страните при сравнение на размера на еднаквите по основание неустойки, уговорени в полза на всяка страна. Икономическата неравнопоставеност между страните по даден договор сама по себе си не може да обоснове извод за противоречие на договора или отделни уговорки с добрите нрави, а налагайки в определени хипотези осигуряването на засилена защита на интереса на по-слабата страна, тя обосновава въвеждането на съответни изключения от принципа за свобода на договарянето по чл. 9 ЗЗД (напр. в хипотезите, предвидени в Закона за защита на потребителите). От тази гледна точка, извън изрично уредените в специален закон хипотези, икономическото неравенство между страните по договора може да бъде критерий за преценка на съответствието с добрите нрави само когато е съчетано и с необходимост от засилена защита на интереса на по-слабата страна. По настоящото дело обаче не са изложени никакви твърдения и доводи за обосноваване на такава необходимост от засилена защита на интереса на жалбоподателя. Поради това икономическата неравнопоставеност на двете страни и уговарянето на различни последици за едно и също поведение в настоящия случай се явяват обстоятелства, неотносими към преценката за действителност на неустойката и съответно необуславящи направения в този смисъл правен извод на въззивния съд.

Не отговаря на мотивите на въззивното решение доводът за необсъждане на нищожния принос на ответника за създаване на процесното предаване и оттук за действителността на неустойката. Този довод въззивният съд е обсъдил и отхвърлил (макар и да не е посочил изрично, че го намира за неоснователен), приемайки, че процесният договор е сключен с оглед личността на ответника и дължимата от него престация е непарична, поради което не може на тази база да се констатира незначителност на неизпълнението от значение за недействителността на неустойката.

Обсъжданият въпрос не отговаря на общото изискване по чл. 280, ал. 1 ГПК и във връзка с твърденото необсъждане на възражения за противоречие на клаузата за неустойка с чл. 48, ал. 1 и ал. 3 от Конституцията и с нормите на Европейската конвенция за правата на човека и основните свободи. На първо място, възражение за противоречие с чл. 48, ал. 1 и ал. 3 жалбоподателят е предявил не по отношение на уговорката по чл. 9.4 от договора (предвиждаща три различни по основанието си неустойки), а по отношение на уговорките по чл. 5.2 (забрана за участие в сходни предавания) и чл. 2.5 (забрана за сключване на договори със сходно съдържание). На второ място, доводи за противоречие с ЕКПЧОС (конкретно чл. 10 относно свободата на словото) жалбоподателят е предявил едва с писмените бележки при повторното въззивно разглеждане. Независимо от това, на трето място, тези доводи, като отнасящи се до правото на труд и свободата на словото, се свързват именно с уговорките, забраняващи на жалбоподателя да участва в сходни предавания и да сключва сходни договори и поради това се явяват изцяло неотносими към разгледания от въззивния съд иск, основан на фактическото преустановяване на изпълнението по процесния договор.

Не се установява обуславящо значение на поставения въпрос спрямо правните изводи на въззивния съд и съобразно конкретизацията му във връзка с твърдените като необсъдени доводи за прекомерност на неустойката по чл. 92, ал. 2 ЗЗД, основани на изпълнението от страна на ответника до момента на изявлението за прекратяване на договора. Действително по този въпрос въззивният съд не е изложил конкретни съображения. Следва обаче да се съобрази, че според уговореното основание (едностранно неоснователно прекратяване на изпълнението по договора) процесната неустойка обезпечава и санкционира именно частичното неизпълнение без оглед продължителността му, а не е уговорена като неустойка за пълно неизпълнение. Поради това необсъждането от страна на въззивния съд на осъщественото изпълнение за предхождащия период се явява без значение за крайния правен извод.

3. Твърди се и произнасяне на въззивния съд по въпроса при възражение за нищожност на неустойка поради противоречие с добрите нрави може ли съдът да съобразява размера на паричното възнаграждение на страната, в чиято тежест е уговорена неустойката.

Поддържа се противоречие с ТР № 1/2009 на ВКС-ОСТК, според което при преценката за нищожност могат да се използват и други критерии освен посочените в тълкувателното решение, както и противоречие с решение по чл. 290 ГПК, според което примерни критерии за нищожност са естеството и размерът на обезпеченото задължение, наличието на други обезпечения, видът на неустойката и на неизпълнението, съотношението между размера на неустойката и очакваните вреди.

Въпросът отговаря на общото изискване по чл. 280, ал. 1 ГПК, доколкото това обстоятелство – несъответствието между възнаграждението на ответника и неустойката в полза на ищеца, въззивният съд е приел за неотносимо, т. е. без правно значение като критерий за действителност на процесната неустойка. По отношение на него обаче не е налице специалната предпоставка по чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК, тъй като този извод на въззивния съд не противоречи на цитираните от жалбоподателя решения. Установената последователна практика е в смисъл, че преценката за действителност или недействителност може да се основава и на обстоятелства извън примерно изброените в тълкувателното решение според особеностите на конкретния случай. Това обаче не означава, че всяко изтъкнато от оспорващата неустойката страна обстоятелство задължително следва да бъде съобразено като водещо до недействителност. Поради това изводът на въззивния съд, че в настоящия случай съотношението между неустойката и възнаграждението на ответника е неотносимо към действителността на клаузата, т. е. няма за последица нищожност на неустойката, е съобразен с установената практика.

Във връзка с този въпрос не е налице и основание по чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК. В тази насока жалбоподателят е изложил доводи, че по този въпрос съдебна практика липсва, а разпоредбата на чл. 92 ЗЗД (и ТР № 1/2009 на ВКС-ОСТК) не дава достатъчно ясен отговор, като създаването на съдебна практика и даването на насока на съдилищата при разрешаването на подобни казуси ще бъде от значение за развитието на правото.

Съобразно разясненията по т. 4 от ТР № 1/2009 на ВКС-ОСГТК основанието "значение за точното прилагане на закона и за развитието на правото" предпоставя наличието на едно от следните: 1) създадена поради неточно тълкуване съдебна практика, която следва да бъде изменена; 2) съдебна практика, създадена при остарели правна уредба или обществени условия, която следва да бъде осъвременена поради настъпили изменения в уредбата или обществените условия; 3) непълнота, неяснота или противоречивост на правната уредба, поради което съдебна практика следва да бъде създадена или осъвременена.

В разглеждания случай не се обосновава нито една от посочените форми на основанието по чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК. Не се твърди по поставения въпрос да е налице неправилна (създадена поради неточно тълкуване) съдебна практика, която следва да бъде изоставена. Не се поддържа също да са настъпили изменения в правната уредба или обществените условия, които да налагат осъвременяване на съществуваща практика. Поддържа се липса на практика (което се свързва с третата форма на основанието по чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК), без обаче да се обосновава наличие и на останалите елементи на тази форма - да е налице непълнота, неяснота или противоречивост на правната уредба, която именно да налага създаването на съдебна практика. Не може да се приеме за надлежно обосноваване твърдението, че разпоредбата на чл. 92 ЗЗД не дава достатъчно ясен отговор, тъй като недействителността на уговорка за неустойка поради противоречие с добрите нрави не произтича от правилата по чл. 92 ЗЗД, а относно релевантната за този въпрос правна уредба (чл. 26, ал. 1, пр. 3 ЗЗД) аргументи за непълнота, неяснота или противоречивост не са изложени.

4. Поддържа се също противоречие с т. 3 от ТР № 1/2009 на отрицателен извод на въззивния съд по въпроса при възражение за нищожност на неустойка поради противоречие с добрите нрави следва ли съдът да съобрази съотношението между размера на неустойката и очакваните от неизпълнението вреди.

Въпросът не отговаря на общото изискване по чл. 280, ал. 1 ГПК, тъй като въззивният съд не е отрекъл значението на очакваните вреди от неизпълнението за действителността на клауза за неустойка, а е приел, че жалбоподателят не оспорва действителността на процесната уговорка на това основание, а само на основание несъответствието с размера на своето възнаграждение. Релевантно възражение, че при сключването на договора страните не са очаквали от този вид неизпълнение да настъпят вреди за ищеца (поради което неустойката за това неизпълнение се явява лишена от обезщетителната си функция), от страна на ответника не е повдигнато в хода на цялото производство.

5. Относно релевантния за преценката за прекомерност по чл. 92, ал. 2 ЗЗД момент се поддържа противоречие с т. 3 от ТР № 1/2009 с доводите, че въззивният съд е взел предвид предвидимите, а не реално настъпилите вреди.

По този въпрос не е налице специалната предпоставка по чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК, тъй като съдът ясно е посочил, че приема за установени вреди, реално настъпили през периода след изявлението за прекратяване на договора (т. е. след началния момент на неизпълнението), изразяващи се в пропуснатата полза в размер на 300000 лв. и в дължимата неустойка в размер на 50000 лв. Преценката за прекомерност следователно съдът е основал на извод за реално настъпили вреди съгласно разясненията по т. 3 от ТР № 1/2009.

6. Накрая, поддържа се и основание по чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК във връзка с установената практика по правилата за тълкуване на договорите, като се твърди, че в противоречие с нея въззивният съд не е изследвал действителната воля на страните, в противен случай е щял да установи, че по процесния договор предвидими вреди за ищеца не могат да бъдат определени, тъй като към ищецът не е поемал договорни отношения с телевизионния оператор към този момент.

Значението на въпроса за конкретното дело се обосновава с факта на отсъствие на договор между ищеца и телевизионния оператор към момента на сключване на договора. С оглед на това по този въпрос не е налице специалната предпоставка по чл. 280, ал. 1 ГПК, т. 1 ГПК. Установената по приложението на чл. 20 ЗЗД практика е в смисъл, че при спор относно точния смисъл на договорни клаузи съдът е длъжен да извърши тълкуване на договора, при спазване на предвидените в чл. 20 ЗЗД критерии – при тълкуването да се търси действителната воля на страните; отделните уговорки в договора да се тълкуват във връзка една с друга и в смисъла, който произтича от целия договор и при съобразяване целта на договора, обичаите в практиката и добросъвестността. При всяко тълкуване съдът е задължен да изясни само изявената воля на страните, а не предполагаемата воля и не може да подменя нейното съдържание.

Така поставен, въпросът не отговаря на общото изискване по чл. 280, ал. 1 ГПК. Преценката за прекомерност въззивният съд е извършил въз основа на приетия за установен размер на настъпилата вреда. При установяването на този размер съдът е приел, че следва да бъде взета предвид и неустойката, произтичаща от по-късно сключения договор между ищеца и телевизионния оператор, т. е. обосновал е правен извод, че тази неустойка представлява също предвидима вреда, за която ответникът отговаря и която поради това е от значение за преценката за прекомерност на неустойката. Тези изводи на въззивния съд не се основават на тълкуване на договора, съответно не е налице и произнасяне по така формулирания въпрос. Всъщност релевантен съобразно поддържаната от жалбоподателя теза би бил въпрос предвидима ли е вреда, произтекла от договор на кредитора с трето лице, сключен след договора между кредитора и длъжника, и ако длъжникът не отговаря за тази вреда съгласно чл. 82 ЗЗД следва ли тя да бъде взета предвид при преценката за прекомерност на неустойка. Такъв въпрос обаче не е поставен.

Освен това, независимо от позоваването на практика по чл. 20 ЗЗД, въпросът в действителност съвпада със съответстващата му част от втория въпрос. Поради това и за него се отнася изложеното по-горе, че въззивният съд не е основал извода си за действителност на клаузата за неустойка върху този последващ договор и върху върху обема на евентуалните вреди от неговото неизпълнение, нито върху предвидимост на сключването му, поради което връзка с решаващите правни изводи не е налице.

По изложените съображения касационно обжалване не следва да се допуска. При този изход на производството ответникът няма право на разноски, а независимо от направеното искане разноски не се следват и на ищеца предвид липсата на доказателства такива да са направени за касационното производство.

С тези мотиви съдът