Определение № 60576 от 16.11.2021 г. на ВКС по т. д. № 192/2021 г.

Производството е по чл.288 ГПК. Образувано е по касационна жалба на ищеца "КЕЙ ЕНД ЕС ЕНЕРДЖИ 1" ЕООД срещу решение № 161 от 30.07.2020 г. по в.т.д. № 123/2020 г. на Апелативен съд - Варна, с което е потвърдено решение № 826 от 01.10.2019 г. по т.д. № 795/2018 г. на Окръжен съд – Варна, с което са отхвърлени предявените от едноличното дружество обективно съединени осъдителни искове срещу „ЕНЕРГО - ПРО ПРОДАЖБИ” АД, [населено място], с правно основание чл.79 ЗЗД и чл.86 ЗЗД за присъждане на следните суми: 1/ сумата от 142 637,47 лева, представляваща дължима, но незаплатена цена за произведена и доставена електрическа енергия от възобновяем източник - ВяЕЦ за м. септември 2015г., за която е издадено дебитно известие № 86/31.10.2015г. към фактура № 85/12.10.2015г., както и 2/ сумата от 35 986,15 лева, представляваща обезщетение за забава за периода 30.11.2015г. до 30.05.2018г., ведно със законната лихва върху главницата от датата на подаване на исковата молба - 30.05.2018г. до окончателното изплащане на задължението, като съдът е възложил в тежест на ищеца и разноските по делото. Касаторът твърди, че въззивното решение е вероятно недопустимо, тъй като е постановено в противоречие на Тълкувателно решение № 1/2017 от 09.07.2019 г. по т.д. N 1/2017 г. на ОСГТК на Върховен касационен съд. Намира решението за незаконосъобразно, като е постановено в нарушение на чл. 229, ал.1, т.4 ГПК,. Поддържа, че производството по делото е следвало да бъде спряно при наличие на преюдициален спор, предвид висящото производство по проверка за законосъобразност на решение № СП-5 от 28.03.2019 г. (решение СП-5) на Комисията за енергийно и водно регулиране. Посочва, че с решение № 6355/29.10.2019 г. по адм. д. № 4422/2019 г. на Административен съд - София град решение СП-5 е обявено за нищожно и съгласно задължително тълкуване на ВКС апелативният състав е следвало да отстрани допуснатите от първоинстанционната инстанция процесуални нарушения на чл 229, ал. 1, т.4 ГПК, като спре въззивното производство до окончателното произнасяне на ВАС по обжалваното решение № 6355/29.10.2019 г., постановено по адм.д. № 4422/2019 г. на АССГ относно законосъобразността на решение СП-5. Касаторът намира, че обжалваното решение е постановено и в противоречие с чл, 31, ал. 5 от ЗЕВИ във вр. с параграф 17 от ПЗР на ЗИД ЗЕВИ. Твърди, че въззивният съд неправилно е анализирал ефекта на измененията на ЗЕВИ от м. юли 2015г. върху механизма на заплащане на производители от ВяЕЦ. Посочва, че с изменението на чл. 31, ал. 5 от ЗЕВИ с ДВ бр. № 56/2015 г., в сила от 24.07.2015г., количествата електрическа енергия, подлежащи на изкупуване по преференциални цени, се определят чрез въвеждане на допълнителен критерий, а именно нетното специфично производство на електроенергия /НСПЕ/, но без да се променят преференциалните цени. Счита, че въпросните изменения на ЗЕВИ са ограничени количествата електрическа енергия, които да се изкупуват - до размера на НСПЕ, но не са предвидени каквито и да било нови пазарни механизми или нова регламентация на пазара, още по-малко са преуредени по какъвто и да било начин съществуващите договори и пазарни практики. С оглед на това, двете отделни преференциални цени, определени в т. 8 и т. 9 от решение Ц-10 (при работа до и над 2250 часа на година) остават непроменени и се прилагат, както са се прилагали преди измененията на ЗЕВИ, като единствените промени, въведени с измененията на ЗЕВИ, са максималните количества електрическа енергия, които следва да бъдат изкупени по преференциалните цени на решение № Ц-10/2011г. на КЕВР /“решение Ц-10“/. Според касатора, въззивният съд неправилно е приложил и последствията от отмяната на решение СП-1 от 31.07.2015г. на КЕВР /“решение СП-1“/. Посочва, че точка 1.7. от решение СП-1 е окончателно отменена с обратна сила (ех tunc) и спрямо всички /erga emnes/ с решение № 1115/28.01.2019 г. на ВАС по адм. д. № 5284/2018г. Счита че, въззивният съд е следвало да спре въззивното производство до окончателното влизане в сила на решение СП-5. Като не е сторил това съдът бил нарушил и правото на ЕС и по-конкретно чл. 35, ал. 17 от Директива 2009/72/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 13 юли 2009 година относно общите правила за вътрешния пазар на електроенергия и за отмяна на Директива 2003/54/ЕО, тъй като за дружеството ще бъде невъзможно да отмени неблагоприятните за себе си последици от обжалвания административен акт, дори и да постигне неговата отмяна, което само по себе си обезсмисляло обжалването и го лишавало от право на защита срещу незаконосъобразен акт на енергийния регулатор, каквато защита се изисква от Директивата. Въззивният съд е следвало да се произнесе по валидността на решение СП-5 по реда на чл. 17, ал. 2, изр. 1 ГПК. Ако беше извършил такъв анализ, съдът би могъл да достигне до различни изводи относно валидността на решение СП-5 и основателността на исковата претенция. Твърди, че въззивният съд не е разгледал нито един от аргументите и твърденията на дружеството - жалбоподател. Въззивната инстанция не е взела предвид съществуващата до момента на промените практика между дружеството и ответника - между дружествата са прилагани и двете преференцилани цени, определени с точки 8 и 9 на решение Ц-10, както е уредно в чл. 18, ал. 4 от договора. Твърди се, че съдът не бил обсъдил и аргументите на дружеството -жалбоподател относно факта, че отказът за плащане от страна на ответника се обосновава само и единствено с тълкуванието на НЕК. Съдът е игнорирал и не бил разгледал факта на неизпълнение на договорното задължение на ответника по договор за изкупуване на електрическа енергия и факта, че становището на НЕК по никакъв начин не освобождава ответника от задължението му да изкупи и в последствие да търси защита на правата си от НЕК, ако смята, че са нарушени. Същевременно се твърди, че въззивният съд не е аргументирал във въззивното решение отхвърлянето на исковете на дружеството-жалбоподател, като липсва връзка между изложената фактическа обстановка и постановения диспозитив на обжалваното решение. Касаторът претендира направените пред всички инстанции разноски. Ответникът по жалбата и по делото, „Енерго-Про Продажби“ АД, в писмен отговор оспорва наличието на основания за допускане на касационно обжалване и основателността на касационната жалба. Претендира сторените в настоящото производство разноски в размер на 6132 лева, съгласно приложен списък по чл.80 ГПК. Третото лице–помагач на страната на ответника по жалбата и по делото, „Национална електрическа компания“ ЕАД, в писмен отговор оспорва наличието на основания за допускане на касационно обжалване и основателността на касационната жалба. Върховният касационен съд, Търговска колегия, Второ отделение, като взе предвид данните по делото и доводите на страните, приема следното: Касационната жалба, с оглед изискванията за редовност, е процесуално допустима – подадена е от надлежна страна в преклузивния срок по чл.283 ГПК срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт. За да постанови решението си въззивният съд е приел следното: По делото няма спор, че ищецът е производител на ел. енергия от възобновяем източник - вятърна електроцентрала с обща инсталирана мощност 4000 кw, състояща се от два броя генератори - „ВГ 8“ и „ВГ 9“, която е присъединена към електроразпределителната мрежа, както и че ответникът в качеството си на краен снабдител е задължен да изкупува произведената от първия ел. енергия по преференциални цени, които се определят от КЕВР. Съответно цените, на които производителите продават ел. енергия на общ. доставчик и/или общ. снабдители не подлежат на договаряне, а на регулиране от КЕВР- чл.30, ал.1, т.1 ЗЕ. Не е спорно също, че по отношение на конкретното правоотношение за процесния период относими се явяват преференциалните цени, определена с решение Ц-10/30.03.11г. на ДКЕВР. След анализ на § 7 от ПЗР от новия Закон за енергията от възобновяеми източници /обн. ДВ бр.35 от 3.05.2011г./, чл.31, ал.5 от ЗЕВИ, в сила от 24.07.15г., решение №СП-1/31.07.15г. на КЕВР (взето в изпълнение на §17 от ПЗР на ЗИД на ЗЕ), решение № Ц-10/30.03.11г., решение №1115/28.01.19г. по адм. д. №5284/18г. на ВАС, с което е оставено в сила решение № 1177/23.02.18г. по адм. д. № 8522/15г. на АС София-град в частта му, в която е отменено решение № СП-1/31.07.15г. на КЕВР по т. 1.7, решение № СП-5/28.03.19г. на КЕВР, чл.13, ал.9 ЗЕ и с оглед на доказателствата по делото, апелативният състав е намерил, че ВяЕЦ на ищеца попада в категорията централи, работещи до 2250 часа. Решаващият състав се е позовал на чл.18 ал.4 от договора за изкупуване, в който е посочено, че при достигане на 2250 пълни ефективни годишни часове, за следващите ефективни часове до края на календарната година, цената на ел.енергията ще се определя по различен начин. Счел е постигнато съгласие между страните за относимостта към конкретната ВяЕЦ на ищеца на т. 8 от решение № Ц-10/30.03.11г., касаещо централи, работещи до 2250 часа, за установено и от обстоятелството, че ищецът е продавал на ответника ел. енергия по преференциална цена от 188,29 лева за мв/ч, която е утвърдена с т.8 от решение № Ц-10/30.03.2011 год. на КЕВР. Посочено е, че ищецът не твърди и не ангажира доказателства за поставяне на енергийния обект съобразно ресурса на първичния енергиен източник в другата ценова категория ВяЕЦ, работещи над 2250 часа на годишна база, в който случай преференциалната цена би била определена на 172,95 лева/мвч. Съдът е посочил, че след изменението на чл.31 ал.5 ЗЕВИ, в сила от 24.07.2015год., преференциална цена се дължи за: количествата ел. енергия до размера на нетното специфично производство на ел. енергия, въз основа на което са определени преференциални цени в приетото решение на КЕВР, а за количествата, надхвърлящи нетното специфично производство - по цена на излишък на балансиращия пазар. Констатирал е, че съобразно т.1.7 от СП-1/2015год. нетното специфично производство на ел. енергия, по което са определени преференциалните цени в решение № Ц-10/30.03.2011год. на КЕВР е 2000 КВ/ч при определена цена от 188,29 лева МВ/ч за централи работещи до 2250 часа, като за всеки вид производител на енергия от ВЕИ, определен конкретен размер на НСП, или не може производител на ел.енергия, да има повече от един определен размер на НСП. С оглед на изложеното е достигнал до извода, че нетното специфично производство за процесната ВяЕЦ като ценообразуващ елемент е 2000 kWh. Позовал се е и на съдебната практика, обективирана в определение № 375/14.06.2018год. на II т.о. по т.д. № 569/2018год. и определение № 643/16.11. 2018год. на II т.о. по т.д. № 1454/2018год. на ВКС. Въз основа на гореизложеното съдът е заключил, че по преференциални цени от 188,29 лева подлежи на изкупуване тази произведена ел. енергия от централата на ищеца, до достигане НСП от 2000 КВ/ч. Тъй като централата е достигнала НСП през м. 09.15г., произведената ел.енергия до достигане на НСП следва да се изкупи по преференциална цена от 188,29 лева МВ/ч, а останалото произведено количество за същия месец подлежи на изкупуване по цени за излишък на балансирания пазар, съобразно чл.31 ал.5 ЗЕВИ. Решаващият състав се е позовал и на разпоредбите на чл.31, ал.5 от ЗЕВИ и решение № СП- 5/28.03.19г. на КЕВР относно прилагането на посочената разпоредба към централата на ищеца. Съдът е намерил за неоснователно оплакването, че е трябвало да спре процеса, до приключване на административния процес по обжалване на решение № СП-5/28.03.19г. на КЕВР, както и да упражни инцидентен съдебен контрол на решение СП-5/28.03.2019год. на основание чл.17 ал.2 ГПК. Аргументирал се е, че съгласно Тълкувателно решение № 2/19.11.2014г. по тълк д. № 2/2014год. на ОСГТК на ВКС, висящото гражданско дело, спорът по което е пряко свързан с приложението на подзаконов административен акт, не е обусловено от решението по административното дело, образувано по оспорване на същия акт с искане да бъде обявен за нищожен, или отменен. Също така е посочил, че в тълкувателното решение са уредени и последиците, когато отмяната на ИАА е настъпила след приложението на административния акт. Приел е в подкрепа на този извод и придаденото на акта предварително изпълнение съобразно чл.13 ал.9 ЗЕ. Относно оплакването за неупражнен от съда инцидентен съдебен контрол е отбелязал, че в процеса съдът не е бил сезиран от ищеца с изрично искане за произнасяне в посочения смисъл, а за съда не съществува самостоятелно задължение за провеждане на инцидентен контрол за законосъобразност на индивидуален административен акт. Въз основа на приетото, съдът е заключил, че цитираното решение № СП-5/28.03.19 год. на КЕВР, действието на което обхваща и процесния период, е произвело своето действие между страните, с оглед на което има обвързващ характер за страните и определеното с решението НСП от 2000 КВ/ч, въз основа на което е определена преференциална цена за ВяЕЦ, работещи до 2250 часа по т.8 от решение № Ц-10/30.03.2011 год. на КЕВР. С решението е определено и преференциалното количество ел. енергия, която следва да бъде изкупено от централата на ответника на цената, определена в т.8 от решение № Ц-10/2011год. Посочено е, че произведената ел. енергия до достигане на НСП следва да се изкупи по преференциална цена от 188,29 лева МВ/ч, а останалото произведено количество за същия месец подлежи на изкупуване по цени за излишък на балансирания пазар, съобразно чл.31 ал.5 ЗЕВИ. Тъй като между страните няма спор, че ответникът е заплатил количествата ел. енергия, надхвърлящи НСП, за процесния период по цена за излишък, нито е налице спор относно размера на дължимата цена за излишък, съдът е намерил, че произведената от ищцовото дружество електрическа енергия за м. септември 2015 г. е надлежно заплатена, като производителят е получил гарантираната му от закона преференция на енергийния пазар. В приложението по чл.284, ал.3, т.1 ГПК са посочени следните правни въпроси, за които се поддържа, че са значими за изхода на делото, тъй като са включени в предмета на спора и са обусловили правните изводи на съда: „1/ Преюдициален ли е по смисъла на чл.229, ал.1, т.4 ГПК спорът за законосъобразността на декларативен индивидуален административен акт /ИАА/, който няма отношение към възникването или погасяването на облигационната връзка между страните в гражданския процес, но уточнява факти и обстоятелства на стабилен ИАА, който е елемент от фактическия състав на същата облигационна връзка?; Твърди се наличие на противоречие с: определение № 410/27.09.2019г. по ч.т.д. № 1813/2019 на I во т.о. на ВКС, определение № 40/18.01.2018г. по ч.т.д. № 2586/2017г. на I во т.о. на ВКС и определение № 25/10.01.2013 по ч.гр.д. № 795/2012 на IV то гр.о. на ВКС.; 2/ При наличие на предпоставките, предвидени в чл.17, ал.2 ГПК, както и когато административен акт е свързан с реализирането на спорните по делото субективни облигационни права, възниква ли за съда задължение служебно да осъществи косвен контрол за законосъобразността на акта?; 3/ Необходимо ли е съдът да бъде изрично сезиран с иск по чл.17, ал.2 ГПК за да осъществи косвен съдебен контрол за законосъобразността на административния акт, който е част от смесения фактически състав, опосредяващ спорните облигационни права в гражданския процес, или това е служебно /ex lege/ правомощие на съда?; 4/ Зависи ли от определени граници във времето предявяването на иска по чл.17, ал.2 ГПК и възможно ли е да бъде изрично предявен за пръв път чрез въззивната жалба срещу първоинстанционното решение?; 5/ Допустимо ли е съдът да осъществи косвен съдебен контрол за законосъобразност върху индивидуален административен акт, който е елемент от фактическия състав на облигационна връзка между страните в гражданския процес, но по изричната сила на закон подлежи на предварително изпълнение и дали законово придадената изпълнителна сила на индивидуален административен акт дерогира правомощието на съда да осъществи косвен съдебен контрол за законосъобразността му?; 6/ Допустимо ли е предварително изпълнение на ИАА да дерогира правото на защита на заинтересована страна, пряко засегната от такъв ИАА, посредством възможността гражданският съд да се произнесе по същество без да се съобрази с липсата на стабилност на ИАА, висящността в следствие неговото обжалване и директната връзка между ИАА и облигационноправния спор?“ Касаторът се позовава на допълнителните предпоставки по чл.280, ал.1, т.1 ГПК /по въпрос № 1/ и по чл.280, ал.1, т.3 ГПК /по въпроси от № 2 до № 6/ Настоящият състав на ВКС намира, че въззивното решение не следва да бъде допуснато до касационно обжалване, предвид следното: Първи и шести въпрос, свързани с наличието на основанието за спиране по чл.229, ал.1, т.4 ГПК, не могат да обусловят допускането на касационния контрол, тъй като не е налице соченият допълнителен селективен критерий по чл.280, ал.1, т.1 ГПК. С цитираните определения на ТК на ВКС е постановено недопускане на касационен контрол, като съгласно разяснителната част на т.1 от Тълкувателно решение № 2/ 28.09.2011г. по тълк. д. №2 /2010г. на ОСГТК на ВКС, тези определения на ВКС нямат правната характеристика на съдебен акт, с който съставът на ВКС се произнася по съществото на жалбата, тъй като въпросите, които стоят за разглеждане в тази задължителна предварителна фаза на касационното производство, са извън предмета на делото, като дейността на съда в тази фаза не е нито тълкувателна, нито решаваща. Определението по ч.гр.д. № 795/2012 на IV то г.о. на ВКС, е постановено по реда на чл.274, ал.3 ГПК, но във връзка с иск с предмет заплащане на обезщетение за фактически отработено време над нормалната месечна продължителност, поради което даденото с него разрешение е неотносимо за настоящия спор. Същевременно, въззивното решение е постановено в съответствие с практиката на ВКС по см. на чл.280, ал.1, т.1 ГПК, инкорпорирана в определенията по: ч.т.д. № 1628/2019г., ч.т.д. № 985/2021г., ч.т.д. № 429/2021г. на II т.о. на ВКС, по ч.т.д. № 926/2021г., ч.т.д. № 595/2021г. на I т.о. на ВКС и други, поради което не намира проявление и основанието по чл.280, ал.1, т.3 ГПК. В посочената практика на ВКС е прието, че когато по силата на закона е предвидено предварително изпълнение на индивидуален административен акт, независимо от обжалваното на последния, през спорния период следва да се зачетат правните последици, към които е насочен. Аргументирано е, че с изменението на чл. 31, ал. 5 ЗЕВИ (ДВ бр. 56 от 24.07.2015г.) е прието, че общественият доставчик, съответно крайните снабдители са задължени да изкупуват произведената електрическа енергия от възобновяеми източници - до размера на нетното специфично производство на електрическа енергия, въз основа на което са определени преференциални цени в съответните решения на КЕВР, а за количествата, надхвърлящи нетното специфично производство - по цена на излишък на балансиращия пазар. Решенията на КЕВР не само подлежат на незабавно изпълнение, като обжалването им не спира изпълнението, но и искането за спиране на изпълнението, освен на решения за налагане на санкции, прекратяване или отнемане на лицензии и сертификати, е недопустимо - чл. 13, ал. 9 ЗЕ. Законодателят е преценил, че отношенията, които се регулират с тези административни актове, са от особена обществена значимост, поради което за разлика от останалите индивидуални административни актове, чието оспорване спира изпълнението и само по искане на страна съдът може да допусне предварително изпълнение ( чл. 166 и чл. 167 АПК ), те имат незабавно изпълнение, чието спиране е недопустимо. Въз основа на изложеното е заключено, че доколкото по силата на закон е допуснато предварително изпълнение на горепосоченото решение на КЕВР и със закон се предвижда изрична забрана за съдебен контрол на допуснатото предварително изпълнение, спирането на исковото производство поради висящността на административното производство по оспорване на решението на КЕВР индиректно би довело до спиране на изпълнението на това решение, което е недопустим правен резултат. Ако с влязло в сила решение административният бъде отменен, това ще е факт, който ще се прояви и следва да се прецени при неговото проявление дали са налице предпоставките за съобразяването му в исковия процес. В случай, че актът бъде отменен и с тази отмяна се заличат последиците от допуснатото предварително изпълнение, то тогава административният орган, на основание чл. 301 АПК, ще следва да определи възстановителни мерки. Останалите въпроси, които са свързани с приложението на чл. 17, ал. 2 ГПК, също не могат да обусловят допускането на решението до съдебен контрол. На първо място, с влязло в сила решение № 1873/12.02.2021г. по адм. д. № 2016/2020г. на ВАС, което е служебно известно на настоящия състав, е прието, че решение № СП-5 от 28.03.2019 г. на КЕВР не е нищожно и след отмяна на решение № 6355/29.10.2019г. по адм. д. № 4422/2019г. на Административен съд - София град, делото е върнато за ново разглеждане. С оглед влязлото в сила решение на ВАС въпросът за валидността на административния акт не може да бъде разглеждан по реда на инцидентния контрол в исковото производство – чл. 302 ГПК. На второ място, въззивната инстанция не е изложила мотиви за необходимост от предявяване на иск по чл.17, ал.2 ГПК, а за искане от страната за проверка на законосъобразността на ИАА, поради което въпрос № 3 не осъществява общото основание по чл.280, ал.1 ГПК. На трето място, косвеният контрол за законосъобразност на ИАА от гражданския съд може да се осъществи само при наличие на наведени факти от значение за нея и то в преклузивните срокове по ГПК и ангажирани във връзка с тях доказателства, какъвто не е настоящият случай, поради което поставените въпроси по приложението на чл.17, ал.2 ГПК не могат до обусловят промяна на изхода на спора и спрямо тях не е налице общото основание по чл.280, ал.1 ГПК. Предвид изложеното, въззивното решение не може да бъде допуснато да касационно обжалване. С оглед изхода на спора, на ответника по касацията, „Енерго-Про Продажби“ АД, следва да се присъдят направените за настоящото производство разноски в размер на 6132 лева с вкл. ДДС - заплатено по банков път адвокатско възнаграждение. Водим от горното и на основание чл.288 ГПК, Върховният касационен съд