Определение № 149 от 12.04.2021 г. на ВКС по гр. д. № 3533/2020 г.

Производството е по чл. 288 ГПК.

С решение № 4982 от 14.08.2020 г. по в. гр. д. № 3416/2019 г. на Софийски градски съд е потвърдено решение № 557662 от 10.12.2018 г. по гр. д. № 3142/2018 г. на Софийски районен съд, с което са били уважени предявените от К. С. К. и М. С. К. искове по чл.109 ЗС и чл.45 ЗЗД - ответникът Д. Д. А. е осъден да възстанови съобразно утвърдения архитектурен проект положението на воронка № 7 на тераса, прилежаща към собствените на ответника ателие № ... с идентификатор .... и ателие № ... с идентификатор ...., както и да заплати сумата 2876,31 лв., необходима за отстраняване на имуществени вреди в имота на ищците, находящ се в [населено място],[жк], [жилищен адрес] и сумата 9802 лв., представляваща обезщетение за пропуснати ползи за периода 01.04.2016 г. - 31.12.2017 г.

Въззивният съд е приел, че ответникът е собственик на ателие № ... и ателие № ..., намиращи се непосредствено над апартамента на ищците. Прилежащи към ателиетата са две открити тераси – южна с площ от 37 кв. м. и западна с площ от 36 кв. м., които се намират над трите стаи в апартамента на ищците и представляват покрив над тях. В периода 2016-2017 г. въз основа на одобрен инвестиционен проект ответникът обединил двете ателиета в един апартамент. Според обяснителната записка към удостоверение от 15.01.2018 г. за въвеждане в експлоатация на строежа обединяването на двете ателиета не налага никаква промяна в съществуващите ЕЛ и ВиК инсталации, а доброто състояние на покривните изолации не налага и СМР по покрива и терасите пред апартамента. Видно от становището във връзка с предприетото обединение и преустройство, водосточните тръби, които отвеждат надолу водата от откритите тераси, не се засягат от инвестиционния проект, запазват се без промяна и не се налага изменение на съществуващата канализационна инсталация.

За да потвърди първоинстанционното решение, с което исковете са уважени, въззивният съд е обсъдил подробно заключенията на вещите лица и свидетелските показания за наличие на течове в апартамента на ищците и причините за тези течове.

Прието е, че според заключението на вещото лице инж. М. течовете и влагата се дължат на няколко причини: след ремонта на прилежащите тераси към ателиетата на ответника монтираните на място воронка и подов сифон са свързани некачествено към тръбите под тях; има пукнат или пробит подов сифон, пукната тръба под монтирания подов сифон, и/или некачествена връзка на тази тръба с водосточната тръба; наличие на разстояние между решетката на воронката/подовия сифон и самата воронка/подов сифон и некачественото му хидроизолиране. Отчетено е, че при извършения оглед на място на терасите към имотите на ответника една от воронките, означена с № 7 в чертежа, не съществува. Вместо нея на място е поставен подов сифон, разположен на една линия с воронка № 5 по линия, успоредна на външната южна стена на имотите на ответника. Подовият сифон е много малък – с диаметър Ф 50, с много малки отвори. Монтираният подов сифон е изместен спрямо предвиденото местоположение на воронка № 7, с 1, 50 м. в северна посока и с 0, 40 см. в западна посока. Доколкото подовият сифон е по-близо до източната водосточна тръба на сградата, вещото лице счита, че същият е свързан с монтирана хоризонтална тръба към съществуващата водосточна тръба, разположена под предвидената воронка № 7. При извършения оглед на място вещото лице е констатирало, че над и около монтирания подов сифон на терасата на ответника се наблюдава голям участък от утайка, което навежда на извода, че около сифона се събира вода, която или не може да премине през него, или се задържа при връщане в сифона. При изслушването в съдебно заседание вещото лице е заявило, че от този подов сифон тръгват течовете в долния имот. Извършената замяна на воронка № 7 с подов сифон и свързването му с водосточната тръба чрез друга хоризонтална тръба, която е поставена в замазката на терасата, не съответства на арх. проект в частта ВиК. Вещото лице сочи, че строителните правила и норми не допускат санитарни помещения да бъдат разполагани над жилищни. В случая става дума за отводнителна система в блок, при която монтиран подов сифон попада точно над спалнята от жилището на ищците. Според вещото лице няма друга причини за течовете, след като при пълнене с вода на терасата при затворени сифони няма течове, а при отворени – има. Съдът е свързал този извод на вещото лице с показанията на свидетеля Д., че при направен опит течовете в апартамента на ищците са се появили след като водата е изпусната по воронките надолу. Подчертан е изводът на вещото лице М., че по таваните на ищците няма как да има течове от водосточните тръби, които са под нивото на сифона.

Според заключението на вещото лице инж. Ц. изпълнението на отводнителните воронки на място не съответства с това предвидено по проекта; налице е изместване на воронка № 7 и заместването ѝ с подов сифон; не са спазени местата на воронките и респ. наклоните към тях по одобрения инвестиционен проект; че подов сифон може да се използва за отводняване на санитарен възел, баня, но не и на тераса с площ около 40 кв. м. Освен това е направено отклонение вътре в настилката от сифона до водосточната тръба около 1, 5 м., което преминава изцяло по тавана на спалнята на ищците. Около сифона вещото лице Ц. също е констатирало наслоявания, което свидетелства за слаба проходимост на водата и задържането ѝ върху плочките около сифона, а това е недопустимо съгласно чл.134 от Наредба № 4/2005 г. за проектиране, изграждане и експлоатация на сградни водопроводни и канализационни инсталации. Според вещото лице Ц., като се съобразят констатациите в протокола 02.10.2017 г. за извършена водна проба, причина за течовете в апартамента на ищците може да бъде някое от следните обстоятелства или тяхната съвкупност: използване на некачествени или увредени /пробити/ воронка и сифон, увредена хоризонтална/наклонена отвеждаща тръба и вертикални водосточни тръби, некачествено изпълнение и свързване на отделните елементи, некачествено изпълнение на хидроизолирането. Възможно е и липса, недостатъчна или некачествено положена топло и хидроизолация под настилката на терасите, което е скрит вид работа и не може да се установи.

Въззивният съд е обсъдил и свидетелските показания. От разпита на свидетелката М., която има непосредствени впечатления от това какви дейности са извършени при ремонта на терасите към ателиетата на ответника, се установява, че е била премахната топлоизолацията, хидроизолацията, плочките и всички замазки, а след това не е положена топлоизолация. Показанията ѝ са съпоставени с казаното от свидетеля Ц., че при ремонта на терасите водата е стигнала до първи етаж, като течовете са там, където са воронките и сифоните и особено там, където е изместена воронката и е направен сифон, който е в плочата.

Не са кредитирани показанията на свидетеля П., тъй като по професия той е телевизионен техник, а не строителен специалист, а освен това е бил служител на ответника и самият той е извършвал ремонтните дейности по указания на ответника.

При тези данни въззивният съд е приел, че исковете по чл.109 ЗС и чл.45 ЗЗД са основателни. Налице са условията на т.3 на ТР № 4/06.11.2017 г. по тълк. д. № 4/2015 г. за уважаване на предявения иск по чл.109 ЗС. В тълкувателното решение е прието, че е налице пречене по смисъла на чл.109 ЗС, когато действията на ответника са в нарушение на строителни или санитарно-хигиенни правила и норми, които са установени в закона единствено за осигуряване на възможност за пълноценно ползване на съседните имоти по предназначение или за запазване на живота и здравето на живеещите в определено населено място или част от него. В настоящия случай ответникът, освен че е упражнил неправомерно въздействие върху общите части на сградата в режим на ЕС, е възпрепятствал пълноценното ползване по предназначение на имота на ищците. Съдът е акцентирал на заключението на вещото лице М., че трябва да се върне положението по архитектурния проект, макар то да е свързано с повече разрушителни действия, като в същия смисъл е и заключението на вещото лице Ц.. Съдът не е обсъдил доводите на въззивника във връзка с взетите решения от ОС на ЕС, тъй като редът за тяхната проверка е уреден в ЗУЕС.

Искът по чл.45 ЗЗД е уважен по съображение, че поради виновните противоправни действия на ответника в имота на ищците са настъпили вреди в размер, установен от вещото лице, а освен това собствениците не са могли да го отдават под наем, поради което търпят пропуснати ползи в размер на средния месечен наем, установен от вещото лице.

Касационна жалба срещу въззивното решение е подадена от ответника Д. А..

Жалбоподателят счита, че решението е нищожно, недопустимо и неправилно.

Оплакването за нищожност на решението жалбоподателят свързва с обстоятелството, че след проведена процедура по случайно разпределение делото е следвало да бъде на доклад на един съдия, но с три последователни разпореждания на ръководството докладчикът на делото е променен трикратно. Тъй като с извършеното администриране на делото е изключен принципът на случайното разпределение, жалбоподателят счита, че решението е постановено от ненадлежен състав и съответно – че е нищожно.

Решението било недопустимо поради произнасянето по нередовна искова молба, в която не е посочен точно периодът, в който са извършени ремонтните действия на двете тераси и кога са настъпили течовете в апартамента на ищците.

Решението било неправилно. Въззивният съд не обсъдил онези писмени и гласни доказателства, от които се установявало, че в сградата е имало течове преди 2012 г. и преди 2016 г., дължащи се на лошо строителство, както и че ЕС е вложила средства за ремонт на терасите в другите входове, но не и на процесните две тераси /протокол от 18.11.2012 г. на ОС на собствениците на сградата и отчет на средствата на ЕС от 22.04.2014 г./. Заключенията на вещите лица М. и Ц. били обсъдени избирателно и не били съпоставени с останалите доказателства. Експертизите не установили по безспорен начин, че течовете се дължат на лошо извършени ремонтни работи върху терасите. И двете вещи лица посочили, че тези течове могат да се дължат и на пукнати водосточни тръби или некачествено свързване на отделните им части. Съдът се доверил на твърденията на ищците за причините и за момента на течовете в тяхното жилище и не обсъдил възраженията, съдържащи се в отговора на исковата молба и във въззивната жалба. Жалбоподателят се позовава на обстоятелството, че ремонтът на терасите е извършен в края на 2011 г. и началото на 2012 г., като течовете са започнали според ищците едва през 2016 г. Поради това не можело да се изгради безпротиворечив извод за причинно-следствена връзка между ремонта и наводненията. Неправилно съдът отказал да кредитира показанията на свидетеля П. по съображения, че той не притежава техническо образование и че е извършвал процесните ремонти. Нямало противоречие между показанията на свидетелите П. и М. по въпроса, че е имало течове в цялата сграда и в процесния апартамент поради лошото строителство на сградата, а това се подкрепяло и от писмените доказателства. Неправилно бил уважен и искът по чл.45 ЗЗД. Не били обсъдени оплакванията във въззивната жалба, че липсват доказателства за пропуснати ползи. Процесният апартамент е без довършителни работи, само на шпакловка и замазка. В този вид той не би могъл да бъде отдаван под наем, а вещото лице определило наемната цена като за апартамент с изпълнени довършителни работи, каквито в случая нямало.

В изложението към жалбата се поддържа основанието по чл.280, ал.1, т.1 ГПК по следните въпроси: 1. Следва ли въззивната инстанция да се произнесе по всички своевременно въведени във въззивната жалба възражения и основания, както и да обсъди всички събрани доказателства;

2. Правото на обезщетение за пропуснати ползи при неизпълнение на договорно задължение и при деликт принципно възниква ли по различен начин, т.е. при деликт да не се определят обстоятелствата, свързани със сигурното увеличаване на имуществото на увреденото лице. По първия въпрос въззивното решение влизало в противоречие с решение № 1 от 24.07.2019 г. по гр. д. № 1131/2018 г. на ВКС, I-во г.о., решение № 175 от 07.02.2018 г. по гр. д. № 5128/2016 г. на ВКС, I-во г.о. и решение № 126/09.05.2011 г. по гр. д. № 421/2009 г. на ВКС IV-то г.о., а по втория – на решение № 297 от 09.02.2016 г. по гр. д. № 1202/2015 г. на ВКС, III-то г.о. и решение 347/06.03.2018 г. по гр. д. № 34/2017 г. на ВКС, IV-то г.о.

Жалбоподателят поддържа и първите две основания по чл.280, ал.2 ГПК – нищожност и недопустимост на въззивното решение, по съображенията, изложени в касационната жалба.

С молба вх. № 657/25.01.2021 г. жалбоподателят е посочил, че при доброволно изпълнение на невлязлото в сила въззивно решение по иска с правно основание чл.109 ЗС е извършен ремонт, при който е установено нарушаване на целостта на водосточната тръба, дължащо се на пирон, циментиран в бетонната плоча и пробиващ тръбата. Жалбоподателят счита, че е налице новооткрито обстоятелство, както и съответно ново доказателство – протокол от 22.10.2020 г., което моли да бъде прието по делото, в случай, че бъде допуснато касационно обжалване.

Ответниците в производството К. С. К. и М. С. К. оспорват жалбата. Излагат подробни съображения защо тя не следва да се допуска до разглеждане по същество от ВКС и защо е неоснователна.

Върховният касационен съд, състав на първо гражданско отделение, приема следното:

Касационната жалба е процесуално допустима, тъй като е подадена в срок, от надлежна страна, срещу решение на въззивен съд по иск с правно основание чл.109 ЗС, което е в обхвата на касационния контрол независимо от цената на иска, а обусловените искове по чл.45 ЗЗД следват съдбата на обуславящия.

Не е налице вероятна нищожност или недопустимост на въззивното решение, поради което касационното обжалване не може да се допусне на основанията по чл.280, ал.2, предл.1 и предл.2 ГПК.

В Тълкувателно решение № 1 от 10.02.2012 г. на ВКС по т. д. № 1/2011 г., ОСГТК, се приема, че нищожно е онова съдебното решение, което е постановено от ненадлежен орган или в ненадлежен състав, извън правораздавателната власт на съда, не в писмена форма, абсолютно неразбираемото или неподписаното решение. В решение № 346 от 30.11.2011 г. на ВКС по гр. д. № 1556/2010 г., II г. о., се приема, че надлежен е онзи съдебен състав, който е формиран от лица, имащи качеството „съдия“ в съда, на когото делото е подсъдно по правилата на родовата и местната подсъдност и които са участвали при провеждане на последното съдебно заседание, в което е завършено разглеждането на делото /чл.235 ГПК/. Обстоятелството, че съдията докладчик не е бил определен за такъв при спазване на принципа на случайния подбор не обуславя нищожност на постановеното решение дори в хипотеза, при която определеният в съответствие с чл.46, ал.1 от Правилника за администрацията в районните, окръжните, административните, военните и апелативните съдилища съдия-докладчик не е правил отвод и не е бил заменен по предвидения ред, но въпреки това не е участвал при провеждане на заседанието, в което е завършено разглеждането на делото. Замяната на определения по реда на правилника съдия-докладчик с друг член-съдия от същия съд, която не е извършена чрез определяне на нов докладчик по реда на чл.46, ал.1 от правилника, може да обоснове наличие на основание за търсене на дисциплинарна отговорност, но не и нищожност на съдебното решение.

Посочената практика на ВКС изключва вероятността въззивното решение да е нищожно като постановено от ненадлежен състав. Нарушаването на принципа за случайно разпределение на делата не води до нищожност на съдебния акт поради произнасяне от незаконен състав. При наличието на обективни причини определеният чрез случайно разпределение докладчик или състав може да бъде променен /заболяване, преместване в друг съд, ротация на съдии, командироване, отвод и др./, без това да води до формиране на ненадлежен състав или до нарушаване на принципа за случайно разпределение. Изброените промени обикновено касаят всички дела на променения докладчик или състав и не може в тях да се търси субективно отношение по конкретното дело.

Не е налице вероятност въззивното решение да е постановено по нередовна искова молба. В исковата молба е посочено, че наводненията в апартамента на ищците са започнали след зимния сезон на 2016/2017 г., след извършения от ответника ремонт на двете тераси. Това твърдение е достатъчно конкретно и за разглеждане на предявените искове не се налага посочване на точния момент на извършените ремонти и поява на течовете.

По иска с правно основание чл.109 ЗС:

По първия въпрос – в съответствие с посочената от жалбоподателя практика на ВКС въззивният съд е обсъдил в тяхната взаимна връзка всички доказателства, които определят крайния изход на делото, както и свързаните с тях доводи на страните. Действително, не са обсъдени двата протокола от 18.11.2012 г. и 22.04.2014 г. във връзка с тезата на жалбоподателя, че и преди 2016 г. в сградата е имало течове поради некачествено строителство и че ЕС е давала средства за ремонти на други открити тераси в сградата, но не и на процесните. Не са обсъдени и заключенията на двете вещи лица, че ако двете вертикални водосточни тръби, които преминават в ъглите на процесния апартамент и отвеждат водите от терасите, са напукани или недобре свързани, може да възникнат течове от тях. И на последно място – не е обсъден протоколът от 02.11.2017 г. за извършената водна проба, според който причината за наводненията е спукани или недобре свързани отточни тръби на сифоните. Но дори да бяха обсъдени, тези доказателства не биха могли да променят решаващия извод на въззивния съд, че причина за наводненията в апартамента на ищците е извършеният от ответника преди 2016 г. ремонт на терасите, при който е променено местоположението на една от воронките и тя е заменена със сифон с малък цолаж, разположен в нарушение на техническите изисквания над спалнята на ищците, който не пропуска добре водата от терасите. Този извод се основава на заключенията и на двете вещи лица. Дори да е имало некачествено строителство на терасите, то е било отстранено при извършения през 2012-2013 г. ремонт от ответника, тъй като с него са премахнати положените плочки, термо и хидроизолация и циментова замазка и терасите са останали на плоча, след което отново са изградени, но при промяна на предвидения по проект начин на отводняване. Именно затова без значение за изхода по настоящото дело е възможното некачествено строителство, което е съществувало преди ремонта. На следващо място – и двете вещи лица потвърждават, че в имота на ищците могат да се получат течове и от вертикалните тръби. Тези заключения съответстват на извода, направен в протокола от 02.11.2017 г. за извършена водна проба. Същевременно следва да се отчете, че според заключенията на вещите лица вертикалните тръби преминават в ъглите на двете тераси и през процесния апартамент, като те не са открити, а са обзидани. Следва да се отчете и обяснението на вещото лице М., дадено в съдебно заседание на 08.06.2018 г., според което ако има петна по вертикалните стени около водосточните тръби, няма как такива петна да се появят и по таваните. Същевременно в експертното заключение след проведен оглед вещото лице е отразило, че в дневната на ищците по целия таван личат петна от течове; в самостоятелната стая по-голямата част от шпакловката на тавана е паднала, а останалата е подкожушена; в преходната стая по тавана личат петна от течове с площ 7 кв. м., като такива петна по тавана има и на двете тераси. Именно затова крайния извод на двете вещи лица се състои в това, че течовете в апартамента на ищците се дължат на промененото местоположение на една от воронките и замяната ѝ със сифон, разположен на нерегламентирано място, с непредвидена по проект хоризонтална отвеждаща тръба от сифона до вертикалната тръба, както и на начина на свързване на отделните елементи. Това са все дейности, извършени при ремонта на двете тераси, осъществен от ответника преди 2016 г. И дори този ремонт да е бил през 2011-2012 г., обяснимо е течовете да настъпят по-късно, при наличие на повече дъждове и снеговалежи и при допълнително компрометиране на осъществения нерегламентиран начин на отводняване на терасите.

Касационно обжалване следва да се допусне по втория въпрос, свързан с обусловения иск по чл.45 ЗЗД, в частта, касаеща заплащане на обезщетение за пропуснати ползи. Въпросът се състои в това дали причинените от деликт пропуснати ползи трябва да бъдат доказани със сигурност, както трябва да бъдат доказани със сигурност пропуснатите ползи, причинени от неизпълнение на договорно задължение. Въпросът е обуславящ по смисъла на т.1 на ТР № 1/19.02.2010 г. по тълк. д. № 1/2009 г. на ОСГТК на ВКС, тъй като е свързан със спора по делото дали със сигурност може да се предположи, че ако не бяха течовете от терасите на ответника, апартаментът на ищците би бил отдаден под наем през периода 01.04.2016 г. - 31.12.2017 г., въпреки че е бил само на шпакловка и замазка. Посоченото от жалбоподателя решение № 297 от 09.02.2016 г. по гр. д. № 1202/2015 г. на ВКС, III-то г.о. не дава отговор на този въпрос, макар да се позовава на ТР № 3/12.12.2012 г. по т. д. № 3/2012 г. на ОСГТК на ВКС, затова то не може да служи като основание за допускане на касационно обжалване по чл.280, ал.1, т.1 ГПК.

Второто решение 347/06.03.2018 г. по гр. д. № 34/2017 г. на ВКС, IV-то г.о., обаче обосновава основанието по чл.280, ал.1, т.1 ГПК. В него се приема, че принципните постановки на ТР № 3/12.12.2012 г. по тълк. д. № 3/2012 г. на ОСГТК на ВКС, свързани с характера на вредата и начина на установяването ѝ, са приложими във всички случаи на имуществено увреждане, т.е. че пропуснатата полза при непозволено увреждане представлява реална, а не хипотетична вреда, затова тя винаги трябва да се изгражда на доказана възможност за сигурно увеличаване на имуществото и не може да почива на логическо допускане за закономерно настъпване на увеличаването. Доколкото в настоящия случай не са събрани доказателства за сигурно настъпване на вреда под формата на пропусната полза, касационното обжалване по иска с правно основание чл.45 ЗЗД, касаещ сумата от 9802 лв., следва да се допусне на основание чл.280, ал.1, т.1 ГПК.

При този изход на делото на ответниците следва да се присъдят 2/3 от сторените разноски в размер на 1800 лв. по договор за правна защита и съдействие от 20.10.2020 г., или 1200 лв., като се съобрази обстоятелството, че касационното обжалване не се допуска по отношение на иска с правно основание чл.109 ЗС и иска по чл.45 ЗЗД, касаещ обезщетението за имуществени вреди, а се допуска само по отношение на иска по чл.45 ЗЗД, касаещ претенцията за пропуснати ползи.

Воден от изложеното, Върховният касационен съд, състав на първо гражданско отделение,