Определение № 287 от 12.04.2021 г. на ВКС по гр. д. № 253/2021 г.

Производството е по чл. 288 от ГПК.

Образувано е по касационна жалба на „Профи Мърчандайзинг Груп“ЕАД [населено място] чрез адв М. В. срещу решение №4691 от 03.08.2020г по в гр.дело № 14804/2019г. на Софийски градски съд, с което в една обжалвана част е потвърдено решение от 23.07.2019г по гр. д №86910/2017г на Софийски районен съд ,постановено в трудов спор По същество е уважен иск на основание 344 ал.1, т.1, т.2 КТ за отмяна на уволнението на ищеца А. Д. М. на основание чл.328 чл.1 т.5 КТ, извършено със заповед №37/11.10.2017г на изпълнителния директор на дружеството,Постатновено е възстановяването му на работа като „търговски представител“,като първоинстанционното решение в частта ,с която ищецът е възстановен на друга длъжност/регионален супервайзор за София/е обезсилено.Потвърдено е присъдждане на обезщетение по чл. 225, ал.1 КТ в размер на 4505,60лв, след частична отмяна на първоинстанционното решение над този размер, за разликата е уважено възражение за прихващане с платеното обезщетение за неспазено предизвестие.

По делото е установено ,че ищецът е бил назначен при ответния работодател на длъжността „търговски представител” /НКПД 3322 /с трудов договор №3 от 17.07.2013г. ,съгласно който договор му се възлагат задължения, утвърдени от работодателя „в длъжностна характеристика,неразделна част от трудовия договор“ Такава длъжностна характеристика няма подписана от ищеца и не му е връчвана, както се изяснява и от обясненията на изпълнителния директор на дружеството Х. С.. Изслушан по делото, последният е обснил че лично и практически е презентирал на ищеца задълженията му/ трудовата му функция/на място в обектите ,в които ще я осъществява и начинът за това, тъй като същата била специфична, с практическа насоченост ,като провел и обучение .Ищецът е получил по електронна поща и документ озаглавен „функционална характеристика за длъжността супервайзор на мърчандайзинг екип“ /също неподписана/.Според съдържанието на документа ,представен от ищеца с исковата молба,длъжността контролира изпълнението на мърчандайзинг действията на екипа назначени „мърчандайзери“,изготвя и следи графиците им и носи пълна отговорност за резултата от рабтата им,като докладва на Оперативния директор .Лицата чиято работа се е очаквало ищецът да контролира ,в същност не работят по трудов договор в„Профи Мърчандайзинг Груп“ЕАД, а в друга фирма.

При тези безспорни обстоятелства ,спорната заповед №37/11.10.2017г съдържа на първо място изложение за основните задължения на М. като„ търговски представител“, изброени в 9 точки ,като на практика е единственият акт за съдържанието им. Посочени са задължения на ищеца като: контрол върху изпълнението на мърчандайзинг действията на екипа в поверените му обекти и отговаря за резултатите му; контрол за спазване графиците за работа в обектите, за които отговаря; извършване на проверки в поверените му обекти и информиране на прекия му ръководител за възникналите проблеми, както и за действията, които са предприети за рещаването им; отговорност за цялостната комуникация към мърчандайзинг екипа относно: промоционалните активности на продуктите, обслужвани в обектите; позициониране на продуктите; стартиране на нова фирма и др.; съдействие на представители на фирмите-клиенти за изпълнението на текущи задачи, свързани с мърчандайзинг дейността в обектите- изтегляне на стока, извънредни заявки и т.н.; при необходимост/отсъствие от работа на член на мърчандайзинг екипа го замества и изпълнява задълженията му; отговорност за стоковите наличности на обслужваните продукти в поверените му обекти; отговорност за позиционирането на продуктите, като в случай на констатирано влошаване на позициите от гледна точка на място, брой лица или неспазен мърчандайзинг стандарт, е длъжен да вземе всички необходими мерки за възстановяване на позициите на рафта, както и да информира прекия си директор за взетите мерки; отговорност за промоционалните активности в поверените му търговски обекти, като при констатиране ниска наличноет от промоционален артикул или некоректно организирана промоция, е длъжен незабавно да вземе всички необходими мерки за коректното изпълнение на промоактивностите и да подаде сигнал до прекия си ръководител. На следващо място в заповедта са изброени качествата, необходими за ефективното изпълнение на задълженията, а именно: ръководни качества ,комуникативни умения, инициативност, организираност, работа в екип ,умения за вземане на ефективни решения, професионална етика и почтеност .Мотивите по-нататък са твърдения за липсата на качества при ищцата за изпълнение на работата, в няколко пункта: 1) Неосъществяване ефективен контрол върху изпълнението на задълженията на марчандайзиг екипа, за който отговаря. Вследствие неефективния контрол от страна на служителя върху работата на мърчандайзерите, е допусната липса или неправилно етикетиране на продукти; неизпълнение на договорени позиционирания на продукти; недостатъчна наличност на определени стоки в търговски обекти, за които отговаря А.М. или наличност на стоки в складовете на търговските обекти, но липса на определени стоки на рафтове или регали; 2) Неефективен контрол върху изпълнението на графиците на мърчандайзерите, което е довело да пълна липса на обслужване, респективно неизпълнение на договорени с клиенти графици или частична липса на обслужване, довело до чаетично неизпълнение на договорени е клиенти графици; 3) Липсата на добра комуникация с мърчандайзинг екипа, вследетвие на което мърчандайзерите не еа информирани за договорени промоционални активноети е клиенти на работодателя; 4) Непредоставяне на информация на представител /супервайзор/ на клиента за липса на стоки в търговски обекти; 5) Липса на уведомление до търговския представител на клиент на работодателя за премахната брандирана зона от посочен търговски обект в кв Дружба /София/, преди изтичане срока на промоцията. М. е информирал работодателя, че е подадено уведомление, която информация се оказва невярна; 5) Подаване на невярна обратна информация на Оперативния директор за отстроняване на възникнали проблеми с конкретни стоки в конкретни търговеки обекти; 6) Непредприемане на ефективни действия с цел подобряване обслужването и спазване на планограми след многократни сигнали и оплаквания, подадени от клиент на работодателя в периода м.07.2016г,- м.09.2016г., каеаещи обекти, за които М. отговаря в резултат на което договор между работодателя и клиент /търговец, посочен в заповедта/ е развален.

В отговора на исковата молба ответникът е искал допускане на петима свидетели за две групи обстоятелства, от които съдът е приел за допустимо да изслуша двама, за три конкретни и подлежащи на доказване с гласни доказателства обстоятелства, сочени в тръденията на ответника: кога и как е предадена длъжностната характеристика /стр.84 от делото/ за длъжността „търговски представител“; с какъв факт и кога е възложено на ищеца да осъществява контрол над лица от дружество „ Евро Мърчандайзинг Проект“-служители на друго дружество, различно от ответника; за установяване съвместна работа между ищеца и служителите на това дружество /мърчандайзери/. Останалите искани свидетели не са допуснати от първоинстанционния съд, като въззивният съд е оставил без уважение искането на въззивния жалбоподател /понастоящем касатор/ за допускане и изслушване на петима свидетели на основание чл.266, ал.3 ГПК.

Въззивният съд на свой ред е достигнал до извода на първата инстнация ,че правото на уволнение по чл.328 чл.1 т.5 КТ не е упражнено законно със спорната заповед, тъй като основанието за уволнение по чл.328 чл.1 т.5 КТ се обуславя три групи обстоятелства, които в случая не се установяват: обективно проявена липса на качества за ефективно изпълнение на работата - които следва да бъдат съобразени с длъжностната характеристика; тази липса е бизвиновна и на следващо място да е трайно проявена във времето .На първо място ответникът не е доказал, че изброените в прекратителната заповед трудови функции са били възложени на ищеца като търговски представител съгласно трудовия договор, защото не е установил какво е съдържанието на длъжностната му характеристика, за която в трудовия договор се сочи да е била връчена при сключването му. Не е доказано и какви трудови функции са били възложени на ищеца, техния териториален обхват и обем на дейности,а оттук и липсата на качества на ищеца за ефективно изпълнение на възложената работата. Във връзка с последното въззивният съд е изтъкнал ,че имайки предвид съдържанието и действието на договора от 01.09.2015г,сключен между едноличните търговските дружества„Евро Мърчандайзинг Проект“ ЕООД и „Профи Мърчандайзинг Груп“ЕАД /и двете представлявани от Х. С. /не се установява служителите ,назначени в „Евро Мърчандайзинг Проект“, чрез което дружество ще се осъществява въпросната дейност,да са били поставени под контрола на„Профи Мърчандайзинг Груп“ЕАД а оттук и под контрола на ищеца като служител на последното дружество.

По втория критерии за законосъобразност въззивният съд е посочил ,че изложеното в т.1, т.5 и т.6 от прекратителната заповед сочи на нарушения на трудовата дисциплина –причиняване на вреда на работодателя и уронване доброто име на предприятието, както е и мотивирано текстово в прекратителната заповед, което е евентуално основание за ангажиране на дисциплинарна отговорност, но не попада в обхвата на чл.328, ал.1, т.5 от КТ.

Въззивният е изтъкнал и това ,че от показанията на изслушаните двама свидетели,частично установяващи обема на фактически възложената на ищеца работа предвид засвидетелстваното от тях ,че е контролирал дейността им в търговските обекти, не следва извод за лошо изпълнение на работата, а за редовно осъществаван от М. контрол и като се има предвид,че ищецът е отсъствал продължително време поради заболяване през 2017г. през който период не може да се обсъждат каквито и да било нарушения отнасящи се до наличие на стоки в магазините, не се установява и твърдението на ответника ,че след м. ноември 2016 г. при него е започнало проявление на липса на качества за изпълнение на възложената работа, като трайно състояние.

В изложение касаторът оспорва решаващите изводи на съда ,като формулира въпросите:

1.Какви са правомощията на въззивния съд във връзка с доклада по делото ,когато първоинстанционният съд не е извършил доклад съгл. чл.146 ГПК ,респ докладът е непълен или неточен .Сочи се противоречие с ТР №1/2013г ОСГТК и решения от практиката на ВКС, основание по чл. 280, ал.1 т.1 ГПК.Изтъква се ,че във въззивната жалба е направено оплакване за формално разпределена доказателствена тежест /ответникът да докаже законността на уволнението/ не е посочено за кои факти не са посочени доказателства и е отказано допускане на свидетели за обстоятелства ,за които ответникът носи доказателствена тежест. СГС не е отстранил допуснатите нарушения ,в резултат на което свидетели за обстоятелствата, изложени в уволнителната заповед, не са допуснати и от въззивния съд.

2. По въпроса за правото на съда да се произнася по доводи за незаконност на уволнението, които не са посочени в исковата молба като основание на иска .Противоречието е с реш. № 665/2010г и реш. № 503/2012г на 4-то г.о на ВКС .Касаторът се позовава на твърденията на ищеца в исковата молба ,че притежавал нужните професионални качества и умения за ефективно изпълнение на възлаганите задачи ,без да е навел факти, които опровергават изложеното в заповедта.

3.По въпроса каква е доказателствената стойност на електронния документ /изявление/,изпратено по електронна поща ,без да е подписано с електронен подпис Изтъква се основание по чл. 280, ал.1 т.1 ГПК поради противоречие на въззивното решение с приетото в реш. № 70/2014г на 4-то г.о на ВКС / Поддържа се, че от водената кореспонденция по ел. поща може да се направи извод ,че М. е знаел какви са вменените му задължения.

Изтъква се и очевидна неправилност на решението, основание по чл. 280, ал.2 предл. трето ГПК Съществени нарушения на процесуалните правила са довели до непопълване на делото с доказателства,отхвърлено е доказателствено искане по чл. 266,ал.3 ГПК и в решението въззивният съд е приел законността на уволнението за недоказана.

В постъпил отговор ответникът по касационната жалба А. Д. М., чрез пълномощник адв И. Дюзова оспорва основанията за допускане до обжалване Доказателствената тежест е разпределена съответно в доклада, ответникът изобщо не е доказал ищецът да е имал валидна длъжностна характеристика,от която да стане ясно какви са били трудовите му задължения.Евентуален е изводът на съда от показанията на свидетелите и за доказването на останалите обстоятелства.

След преценка Върховен касационен съд ,ІІІ гр. отделение счита, че не е налице основание за допускане на въззивното решение до касационно обжалване по поставените въпроси.

Задължението на жалбоподателя по чл.284, ал.1 т.3 ГПК е за точно и мотивирано изложение на касационните основания, при ясно формулиран правен въпрос Съгласно ТР № 1/19.2.2010 г по т.дело № 1/2009 на ОСГТК, касаторът е длъжен да посочи правния въпрос от значение за изхода по конкретното дело.Първият формулиран в изложението процесуалноправен въпрос няма обуславящо за изхода на делото значение.Отговорът му не може да обусловидруги решаващи изводи по предмета на спора, освен оспорваните от касатора. Колкото и свидетели да ангажира работодателят за да установи конкретните обстоятелства ,дали основание за прилагане на чл. 328, ал.1 т.5 КТ и в подкрепа на отрицателен извод за липса на посочените в заповедта качества при ищеца, няма да се запълни решаващо изтъкната от съдилищата доказателствената празнота за релевантен факт,при необходимо негово пълно и главно доказване и ясно указана доказателствена тежест - не е установен обема на длъжностни задължения при ищеца като съдържание на трудовото правоотношение.

Същите съображения следва да се изтъкнат относно формулирането на третия въпрос, за доказателствената стойност на „електронно изявление “ относно авторството му.Данните от кореспонденцията ,водена по електронна поща от и до служебен адрес/ e-mail / на ищеца до нейното едностранно деактивиране от работодателя на 20.09.2017г не са спорни като авторство, но те обективно не засвидетелстват връчване на длъжностна характеристика за длъжността по трудовия договор. Като теза ответникът в процеса е застъпвал, че връчване на длъжностна характеристика / а не функционалната характеристика за Регионален супервайзор, изпратена по електронна поща и безспорно получена/ следва да се изведе от лично „презентираните“ от директора разяснения и практически демострации в какво се състои работата.От своя страна ищецът не е твърдял,че не е имал работни ангажименти,а че обемът им е бил несъответен на сключения трудов договор,променлив и постоянно е нараствал като обем служебни задачи,като въпреки това ищецът е работел прецизно и всеотдайно,докато през 2017г не излязъл в продължителен болничен отпуск,след завръщането си от който бил веднага уволнен.

Вторият формулиран въпрос - за дължимостта съдът в трудовия спор да не се произнася по доводи за незаконност на уволнението ,които не са посочени в исковата молба като основание на иска, въззивният съд не е дал разрешение в противоречие с установената практика на ВКС и не е налице основание по чл. 280, ал.1 т.1,предл второ ГПК, в обосновка на което защитата привежда реш. № 665/2010г и реш. № 503/2012г на 4-то г.о на ВКС. Какво е необходимо да се установи в трудовия спор е въпрос,чийто отговор е обусловен от неговия предмет, при съчетаното прилагане на принципа на диспозитивното и служебното начало в насоките, разяснения с приемането на ТР №3/2012 по т.д № 3/2011 ОСГК,ТР №1/ 09.12.2013г на ОСГТК и трайно установената практика на ВКС.Въззивният съд е съобразил задължителна тълкувателна практика в ТР №3/2011г на ОСГК относно предмета на съдебна проверка за законосъобразност на уволнението при неговото оспорване от ищеца. Съдът не е отменил уволнението по основание за незаконосъобразност ,което не е наведено от ищеца в исковата молба и поради това касацонно обжалване по формулирания въпрос не следва да се допуска.Правото на уволнение, като потестативно и регулирано от императивни норми право подлежи на съдебен контрол при оспорването му. Съдебният контрол е за законосъобразност и е елемент от конституционно прокламираното право на закрила на труда. / ТР №3/2011г по т.д № 3/2011 ОСГК, реш. №79/2017г на ІІІ г.о на ВКС ,реш.№246/2020г по гр.д№ 4881/2018г на ІІІ г.о на ВКС/. Преценката за законност се извършва в рамките на изложените в заповедта фактически основания за уволнение при оспорването им. Оспорване от страна на ищеца,че длъжностите му задължения не са установени съгласно трудовия договор по ясен и изпълним начин,е въведено с исковата молба,било е съответен предмет на доказване и на съдебна преценка в трудовия спор.

Обжалваното въззивно решение не е очевидно неправилно.След като не са установени длъжностните задължения като елемент на трудовото правоотношение ,не може да се направи и пряк извод кои са необходимите лични или професионални качества за ефективното изпълнение на работата ,съответно да се докаже формата на проявлението им във връзка с изпълненито на трудовата функция. Освен това въззивният съд е дал разрешение за случай, при който работодателят вменява и поведение на служителя,което по същество би представлявало нарушение на трудовата дисциплина при неконкретизирани обстоятелства, т.е не се касае за безвиновно поведение или състояние на работника, относимо към основанието на чл. 328ал.1 т.5 ГПК. Двете основания не са съвместимо приложими за едно и също поведение на работника или служителя, представляващо или водещо до неизпълнение на задължения по трудовото правоотношение. В практиката на ВКС са утвърдени признаците на обективното състояние, даващо на работодателя правото да изтъкне основанието по чл. 328 ал.1 т.5 КТ и начинът, по който да го защити при спор, с установената практика въззивният съд принципно се е съобразил по решаващите за изхода на делото въпроси / реш. № 253/2010г по гр.д.4122/2008г, реш. 165/2011г по гр.д №1611/2009г на 4-то г.о на ВКС, реш.№120/2014г по гр.д № 5128/2013 4-то г.о,реш.№ 101/2010г по гр.д №4035/2008г на 4-то г.о,реш.№15/2013 по гр.д №209/2012 ІVг, реш.№ 195/2012г ІІІ г.о, реш. по гр.д №295/2015г на 3-то г.о,реш. №169 от 31.05.2010г на VІ г.о, реш. 118 от 18.04.2006 ІІІ г.о, реш. №199 от 07.03.2006 ІІІ г.о и др. /

Следва да се присъдят разноски за адвокатска защита на ответника по касационната жалба, установени в размер на 700 лева

С оглед гореизложеното Върховен касационен съд 3-то г.о