Определение № 221 от 10.03.2016 г. на ВКС по т. д. № 1280/2015 г.

Производството е по реда на чл.288 ГПК, образувано по касационна жалба на [фирма] чрез адвокат М. Я. срещу решение № 25/29.01.2015 г. на Великотърновски апелативен съд /ВТАС/, гражданско отделение по в.т.д. № 284/2014 г., с което е потвърдено решение на Габровски окръжен съд /ГОС/, осъждащо настоящия касатор да заплати на [фирма] сумата от 60498.04 лв. обезщетение за претърпени загуби от неизпълнение на договорно задължение със законните последици. В касационната жалба касаторът поддържа оплаквания за неправилност и необоснованост, а като основание за допускане на касационно обжалване - чл.280 ал.1 т.1 и т.3 ГПК. Ответникът по касационната жалба – [фирма] оспорва допускането на жалбата и същата по същество по съображения в писмен отговор. ВКС, ТК, първо отделение, като разгледа касационната жалба и извърши преценка на предпоставките, визирани в чл.280 ал.1 ГПК, констатира следното: Касационната жалба е редовна – подадена е от надлежна страна, срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт, в рамките на преклузивния срок по чл.283 ГПК и отговаря по съдържание на изискванията на чл.284 ГПК. Следва да се допусне касационно обжалване на решението на ВТАС по касационната жалба на [фирма], поради следните съображения: За да потвърди решението на ГОС, с което настоящият касатор е осъден да заплати на [фирма] сумата от 60498.04 лв., ВТАС е приел, че предявеният иск на [фирма] е с правно основание чл.12 ЗЗД за заплащане на обезщетение, представляващо претърпени загуби в резултат на недобросъвестно поведение на ответника в преддоговорни отношения с ищеца по доставка на специално оборудване, предмет на договор за възлагане на обществена поръчка, сключен между ищеца и трето лице. Съдът е изследвал и изложил подробни съображения във връзка с открита процедура за възлагане на обществена поръчка, в която ищцовото дружество е участвало, заедно с ответното дружество като подизпълнител. Предмет на процедурата е възлагане доставка на 7 броя автомобили с висока проходимост, оборудвани със специализирани технически средства за проверка на документи в реално време. Договор между ищеца и ответника не е сключен в писмена форма /& 1в от ДР на ЗОП/, но с оглед безспорно установените обстоятелства за участие на ответника в обявената от възложителя /МВР/ процедура по реда на ЗОП в качеството му на подизпълнител на ищеца, задължил се да достави оборудване, част от предмета на поръчката, съдът е приел, че двете страни са били в преддоговорни отношения. Ответникът /сега касатор/ е дал своето съгласие да бъде включен в предложената от ищеца оферта, с решение на възложителя от 27.03.2013 г. ищцовото дружество е класирано на първо място с предложената оферта и дружеството е определено за изпълнител на поръчката, между него и възложителя е сключен договор Д.-37/25.04.2013 г. Предложеното от подизпълнителя [фирма] устройство, което да бъде доставено по поръчката и е част от предложената оферта е мобилна работна станция GD 6000. На 30.04.2013 г. [фирма] е изпратил електронно съобщение до ищцовото дружество, в което е описан продукт за доставка GD 8000, който да замени предложения GD 6000. Видно от писмо на „Д. Д.“ от 20.05.2013 г. до [фирма] производството на продукти от сериите GD 8000 и GD 6000 е спряно и те не са налични. На 02.06.2013 г. [фирма] все по електронен път е предложило на ищеца замяна на работната станция с модел D. L. E 6420 X., производство на D. с прикачен файл на уведомително писмо до възложителя. На 03.06.2013 г. ищецът е изпратил до Д. „Международни обекти“ МВР и Гранична полиция МВР искане да бъде разрешена замяната на работна станция модел GD 6000 с D. L. E 6420 X., но с писмо то 25.06.2013 г. възложителят е уведомил ищеца, че не приема предложението му за замяна и с констативен протокол от 29.06.2013 г. комисията за приемане на доставката по договор Д.-37/25.04.2013 г. установила доставката на част от оборудването, както и неизпълнението на задължението за доставка на 7 броя мобилни станции, съгласно техническата спецификация и оферта на обща стойност 56833.78 лв. с ДДС. Протоколът е подписан от представители на възложителя и на изпълнителя, сумата не е платена по договора, а отделно е наложена санкция заради недоставеното оборудване в размер на 60498.04 лв. При тези данни и анализирайки писмените и гласни доказателства за действията на [фирма] във връзка с изпълнението на оборудването, с което е участвал в офертата на изпълнителя, ВТАС е приел, че правната квалификация на предявения иск от изпълнителя по обществената поръчка към подизпълнителя не е в чл.79 ал.1 ЗЗД /както е приел ГОС/, доколкото липсва писмен договор между тях, а в чл.12 ЗЗД, но това не обуславя порок на първоинстанционното решение - неправилност, с оглед идентичността на фактите, подлежащи на доказване, видно от изготвения по делото доклад на първоинстанционния съд и дадените в тази насока указания. По тази причина /все според ВТАС/ не е било необходимо да се дават и допълнителни указания от въззивната инстанция, относно подлежащите на доказване факти и доказателствената тежест. ВТАС е приел още, че ответникът, сега касатор, поради участието си като подизпълнител в процедурата по възлагане е бил наясно със специфичните изисквания за точното изпълнение на поетите с офертата задължения и с ограниченията, които ЗОП предвижда относно замяната на стоките, предмет на обществената поръчка. С оглед на това ответникът е следвало да има добросъвестно поведение, изискващо полагане на дължимата грижа да провери дали конкретното оборудване е налично при производителя и може ли да бъде доставено, съобразно поетите ангажименти, което не е сторено. Към датата на подаване на офертата – 08.03.2013 г. не е правено запитване до производителя „Д. Д.“ дали вещите са налични, заявка е подадена едва на 29.04.2013 г. и е получен отговор, че производството на продукта е спряно /св. Е. Пеева – организатор поръчки при ответника/. Според ВТАС, вместо да провери наличността на оборудването при производителя и условията за доставка, ответникът е бездействал до сключване на договора за обществена поръчка – 25.04.2013 г., когато е подал заявката и е получил отговор, че тя не може да бъде доставена. Посочено е, че ответникът е бил в „упълномощен риселър“ на Д. Ди А. Ю. за България, което предполага по-добра информираност относно произвежданите продукти. По тези съображения ВТАС е приел, че в преддоговорните отношения с ищеца, ответникът е действал недобросъвестно, поради което отговорността му за причинените от това поведение вреди следва да бъде ангажирана на основание чл.12 ЗЗД. В срока за изпълнение на договора от 30.06.2013 г. ответникът не е доставил процесното оборудване мобилна работна станция GD 6000 на фирма „Д. Д. И.“, в резултат на което ищецът е бил санкциониран с неустойка в размер на 60498.04 лв., която е била прихваната с дължимото от възложителя на изпълнителя /ищец/ възнаграждение. Според ВТАС оспорването във въззивната жалба на [фирма], че по делото ищецът не е доказал обстоятелството, че е заплатил определената неустойка и че тя представлява претърпяна от него загуба е преклудирано, тъй като видно от отговора на исковата молба, то не е заявено в срока по чл.367 ал.2 и чл.373 ал.2 ГПК, съответно – направените в жалбата възражения не могат да бъдат разглеждани от въззивната инстанция. Допускането на касационното обжалване /чл.280 ал.1 ГПК/ предпоставя произнасяне от въззивният съд по материалноправен или процесуалноправен въпрос, по отношение на който е налице някое от основанията по т.1-3 на разпоредбата. В настоящия случай касаторът формулира въпроси относно /І/ разпределението на доказателствената тежест, възможността за нейното разместване от въззивния съд, и /ІІ/ задължението на въззивния съд да разгледа възражение на ответника за недоказан от ищеца факт, при поддържани допълнителни критерии за селекция по чл.280 ал.1 т.1 и т.3 ГПК. Въпросите са обуславящи изхода на спора, налице е и соченият допълнителен критерий за селекция за тях по чл.280 ал.1 т.1 и т.3 ГПК с оглед противоречието с приложената от касатора съдебна практика, постановена по реда на чл.290 ГПК на разрешението в обжалваното решение по въпросите по І и липсата на съдебна практика за въпросите по ІІ. Следва да се допусне касационно обжалване на въззивното решение на основание чл.280 ал.1 т.1 и т.3 ГПК по уточнени и конкретизирани въпроси /т.1 от ТР № 1/2010 г. на ОСГТК на ВКС/ обхващащи въпросите в изложението, а именно: І. - при изцяло оспорена искова претенция от ответника в първата инстанция, може ли въззивният съд да размести доказателствената тежест, определена от чл.154 ГПК по решаващ спора факт, посочен от ищеца и на който той основава искането си, факт, който не е общоизвестен, не е признат от ответника, съдът не го е обявил за ненуждаещ се за доказване, в доклада си по чл.146 ГПК първоинстанционният съд е дал указания, че фактът подлежи на доказване и ищецът има процесуално задължение за това?; ІІ. - длъжен ли е въззивният съд да разгледа възражение на ответника за недоказване на този факт ? Поради приетото наличие на основание за допускане на касационно обжалване на решението на ВТАС, на касатора следва да се укаже в едноседмичен срок, считано от съобщението до него, да внесе и представи доказателства за заплатена държавна такса за разглеждане на жалбата в размер на 1210 лв., определена съгласно чл.18 ал.2 т.2 от ТДТСС по ГПК. Мотивиран от горното и на основание чл.288 ГПК, съдът: