Определение № 591 от 23.11.2020 г. на ВКС по т. д. № 591/2020 г.

Производството е по чл.288 ГПК, образувано по касационна жалба на ответника П. С. Геройски срещу Решение № 2732 от 12.10.2019г. по в.гр.д.№ 3102/2019г.на Софийски апелативен съд, ГО, 14 състав, в частта за отмяна на първоинстанционното решение и отхвърлянето на иска, предявен срещу „Юробанк България“АД с правно основание чл.55,ал.1,предл.първо ЗЗД за сумата 9 631.89 шв.франка, претендирана като заплатена в периода 20.06.2012г.-19.06.2017г. без основание възнаградителна лихва по Допълнително споразумение от 16.09.2008г. към договор за ипотечен кредит с анюитетни вноски № 17/13.01.20107г., ведно със законната лихва и в частта за потвърждаване на същото решение за отхвърлянето на иска срещу „Юробанк България“АД с правно основание чл.146,ал.1 ЗЗП за прогласяване нищожността на клаузите на чл.3,ал.5; чл.4,ал.3 и чл.5 от Допълнително споразумение от 16.09.2008г. към договор за ипотечен кредит с анюитетни вноски № 17/13.01.20107г. Решението в частта за отхвърляне на осъдителния иск за разликата до пълния предявен размер е влязло в сила. В касационната жалба е въведен довод за неправилност на решението на основанията по чл.281,т.3 ГПК. Иска се отмяната му и уважаването на исковете със законните последици. Оспорва се законосъобразността на извода, че Допълнителното споразумение има търговска цел, поради което ищецът няма качеството на потребител при сключването му. За неправилен ксаторът счита и извода, че допълнителното споразумение не е договор за новация. Възразява срещу относимостта към спора на решенията на СЕС по дело С-74/15, С-110/14 и С-348/14, на които въззивната инстанция се е позовала. Изразява несъгласие с мотивите на САС, че при сключването на договора и допълнителното споразумение ищецът е действал в търговско качество. Поддържа, че оспорените клаузи са неравноправни. Твърди се, че неправилно и в противоречие с материалноправните разпоредби и в нарушение на съществени съдопроизводствени правила въззивната инстанция е приела, че „съдът не може да основе решението си на факти, които не се твърдят в исковата молба и на фактически състав, различен от заявения”. В противоречие с материалния закон бил изводът, че след като ищецът няма качеството на потребител, изначално не може да претендира обезщетение за неоснователно разместване на блага. Поддържа оплакване, че в противоречие със съдопроизводствените правила и необосновано САС не разгледал въпроса коя е страната, която носи доказателствената тежест дали полученото от нея е без основание. Поддържа, че при изследване на въпроса за потребителското качество на кредитополучателя е нужно тълкуване на разпоредби от правото на ЕС, а отговорът на въпроса ще е от значение за правилното решаване на делото по смисъла на чл.628 ГПК. Иска се отправяне на преюдициално запитване до СЕС по въпроса: „Следва ли член 2,буква „б“ от Директива 93/13ЕИО на Съвета относно неравноправните клаузи в потребителските договори да се тълкува по отношение на определението на понятието „потребител“ в смисъл, че то включва или, напротив, в смисъл, че то изключва от тази дефиниция, физическите лица, които подписват допълнително споразумение към по-ранен договор за кредит, ако Банката е била наясно с целта на първоначалния договор за кредит и превода на отпуснатите средства, но въпреки това е осчетоводила и двата договора като потребителски жилищни кредити според нейните вътрешни условия и през цялото време е третирала кредитополучателя като потребител?“ В изложението по чл.284,ал.1,т.3 ГПК се иска допускане на обжалването по въпросите: 1/ „ Налице ли е новация по смисъла на чл.107 ЗЗД, в случая, в който е сключено допълнително споразумение към договор за банков кредит между банка и физическо лице, в което споразумение не е посочена неговата цел и са променени валутата на кредита и размера на погасителните вноски спрямо тези, договорени в първоначалния договор за банков кредит, като при сключване на допълнителното споразумение е сключен и нотариален акт за изменение и допълнение на нотариалния акт за учредяване на договорна ипотека в полза на банката”. Поддържа се, че след като е налице новация, а въззивният съд е приел, че такава липсва, неговото решение е очевидно неправилно - основание за касация по чл.280,ал.2 ГПК. Касаторът счита, че по този въпрос „няма формирана съдебна практика, а отговорът би допринесъл за развитието на правото и точното приложение на закона, т.к. за първи път съдът ще се произнесе по него“. 2”/Длъжен ли е съдът по предявен иск за нищожност на договорни клаузи от договор за банков кредит при преценка на потребителското качество на физическо лице-кредитополучател да вземе предвид и обстоятелствата дали банката е отпуснала и осчетоводила кредита като жилищен потребителски при сключването и изпълнението на договора, дали банката е знаела или е било невъзможно да не знае за евентуалното търговско предназначение на кредита, и следва ли наличието на тези обстоятелства да обуславят извод, че лицето е потребител при приложение на правния принцип venire contra factum proprium” / непоследователно, противоречиво поведение/. Касаторът счита, че в противоречие със заключението на генералния адвокат по дело С-110/14, въззивният съд приел, че понятието „потребител“ има обективен характер, в смисъл, че не зависи от субективните възприятия на насрещната страна, поради което обжалваното решение е очевидно неправилно. Въвежда и допълнителната предпоставка на чл.280,ал.1,т.3 ГПК, която аргументира отново с тезата, че по него „няма формирана съдебна практика, а отговорът би допринесъл за развитието на правото и точното приложение на закона, т.к. за първи път съдът ще се произнесе по него“. 3/„При оспорване от страна на физическо лице-кредитополучател на валидността на договорни клаузи от последващ договор за банков кредит (допълнително споразумение), в който не е посочена неговата цел и са променени валутата на кредита и размера на погасителните вноски спрямо тези, договорени в първоначалния договор за банков кредит, въз основа на кой договор за банков кредит - първоначалния и/или последващия, е длъжен съдът да базира изследването и заключението си относно потребителското качество на кредитополучателя-ищец: само въз основа на последващия договор, чиито клаузи се оспорват като нищожен или съдът би следвало да изследва и първоначалния договор, валидността на чиито клаузи не се оспорват от кредитополучателя-ищец?” Касаторът поддържа, че качеството на потребител на кредотополучателя следва да се определя само и единствено на базата на последващото допълнително споразумение, чиито клаузи единствено се оспорват като нищожни, а не и на базата на предходния договор. Като се позовава на решението по дело С-110/14 сочи, че съдът следва да съобразява във всеки отделен случай дали лицето е действало в качеството си на потребител спрямо конкретната сделка и спрямо другите конкретни обстоятелства по делото като въвежда допълнителната предпоставка на чл.280,ал.1,т.2 ГПК. Позовава се и на основанието по чл.280,ал.2 ГПК -очевидна неправилност. 4/ „ При формирането на преценка дали физическо лице-кредитополучател има потребителско качество по сключени от него договори за банков кредит, следва ли съдът да съобрази обстоятелствата, свързани с целта на договорите и може ли да се приеме, че даден договор има търговска цел по смисъла на §13, т. 1 от Допълнителните разпоредби на Закона за защитата на потребителите, ако целта на този договор е строителство на недвижим имот в собствен парцел и може ли последващо отдаване под наем на жилищни имоти да се счита като търговска цел в контекста на по-ранно сключен договор за кредит?” Допълнителната предпоставка е твърдяната очевидна неправилност и разрез с практиката на СЕС- решение С-110/14. 5/ „ Длъжен ли е съдът, по предявен иск за нищожност на договорни клаузи от договор за банков кредит, при преценка на потребителското качество на физическо лице-кредитополучател, да вземе предвид обстоятелства, свързани с функционалната връзка на това лице с притежавано/контролирано от него търговско дружество, при положение, че физическото лице е сключило два темпорално отдалечени главни договора за банков кредит с различна цел или същата преценка относно функционалната връзка е възможна само при акцесорен обезпечителен договор и главен договор” Поддържа се, че въззивният съд не е изследвал допълнително „всички обстоятелства по делото“ както и изисква практиката на СЕС и решението му е и очевидно неправилно - основания за допускане до касация по чл.280,ал.1,т.2 и чл.280,ал.2 ГПК. 6/ „ Следва ли съдът, по предявен иск за нищожност на договорни клаузи от договор за б анков кредит, при отричане потребителското качество на физическо лице кредитополучател по §13, т.1 от Допълнителните разпоредби на Закона за защита на потребителите, да обоснове извършването на търговска дейност от това лице по смисъла на някоя от хипотезите на чл. 1 от Търговския закон. Следва ли съдът, при отричане на потребителското качество на физическо лице кредитополучател, да аргументира неговото търговско качество по чл. 1, ал. 3 от Търговския закон с определени количества и/или качествени критерии за измерване на понятията „предмет“ и „обем“, или е достатъчно в мотивите си да посочи, че са налице визираните в тази законова разпоредба критерии за определянето на дадено физическо лице като търговец?” Касационният довод за немотивираност касаторът счита за основание за допускане на касационното обжалване в хипотезата на чл.280,ал.2 ГПК. Посочва се и, че по въпроса кои са критериите по чл.1,ал.3 ТЗ, за да може да се счита дадено лице за търговец, няма формирана съдебна практика и отговорът на въпроса би допринесъл за развитието на правото и за точното прилагане на закона. 7/ „Може ли съдът да основе решението си на фактическа обстановка, която не се посочва в исковата молба, ако правното основание и петитумът на заведения иск кореспондират с признатото в диспозитива на съдебното решение право на ищеца, но в мотивите си съдът е базирал решението си на различна, установена по делото фактическа обстановка? Може ли физическо лице - кредитополучател, независимо дали се полза от потребителска защита или не, да претендира връщането на дадено без основание по чл. 55, ал. 1, предл. 1 от Закона за задълженията и договорите, ако по делото се установи, че в договора за банков кредит е предвидена клауза, с която Банката едностранно променя лихвения процент въз основа на критерии, които са изцяло в нейна власт и почиват на субективни, а не на обективни обстоятелства и ако по делото се установи, че обективни основания за едностранното увеличаване не са настъпвали?” Въпросът е аргументиран с тезата, че ищецът ясно е формулирал петитума на иска си, а „ако въззивният съд беше приел, че може да основе решението си на същия петитум и искане, макар и въз основа на различна фактическа обстановка, установена безспорно по делото и свързана не с нищожност на клаузи от допълнителното споразумение като неравноправни, а с невъзможността банката едностранно да променя лихвения процент, той щеше да стигне до извод, че предявеният иск не е обвързан от задължително обявяване на клаузите от допълнителното споразумение за неравноправни и в случай, че П. Геройски бъде признат за потребител по него. Въззивният съд тогава можеше да приеме, че искът по чл.55,ал.1 ЗЗД може да бъде уважен и в случай, че ищецът не бъде признат за потребител, но когато се установи, че банката едностранно е променяла лихвата по допълнителното споразумение, въз основа на критерии, изцяло в нейна власт е в нарушение на принципа Pacta sunt servanda “. /договорите следва да се спазват; добросъвестно изпълнение на договорите/ Въведената допълнителна предпоставка е чл.280,ал.1,т.1 ГПК с позоваване на т.9 от ППВС № 1/1985г., решения на ВКС по чл.290 ГПК и чл.280,ал.2 ГПК с мотивировка: „след като въззивният съд е приел, че искът по чл.55,ал.1 ЗЗД не е доказан, решението му е очевидно неправилно“. За да се произнесе, съставът на ВКС съобрази следното: Ищецът се е позовал на сключен договор за банков ипотечен кредит на 31.01.2007г., въз основа на който е получил сумата от 245 000 евро, предназначени за строеж на сграда върху собствен терен и на сключено на 16.09.2008г. допълнително споразумение за превалутиране на кредита от евро в швейцарски франкове. Твърдял е, че е заплатил 103 месечни вноски с увеличен размер на лихвата, който е недължим, поради нищожност на чл. 3, ал. 5, чл. 4, ал. 3 и чл. 5, ал. 1 от допълнителното споразумение като неравноправни клаузи. Претендирал е връщане на надплатената сума - 15 157 швейцарски франка (увеличения размер на лихви) за периода 20.06.2012г.-19.06.2017г. и прогласяване нищожността поради неравноправност на посочените клаузи от споразумението. Въззивната инстанция е приела за установено, че непосредствено след сключване на договора за кредит, на 05.02.2007 г. между ищеца и „Златен щит“ЕООД с управител и едноличен собственик П. С. Геройски е бил сключен договор за строителство на сграда в УПИ ІV-531 по регулационния план на м. "Мотописта" на стойност 245 000 евро., като същевременно в удостоверение от 14.2.2005г. е отразено, че новостроящата се сграда в УПИ ІV-531 е изградена в груб строеж. Констатирано е, че в предмета на дейност на дружеството са включени дейностите строителство и предприемачество, сделки с недвижими имоти и други дейности и услуги, незабранени от закона и че дружеството е декларирало пред НАП и НКИД дейности като даване под наем и експлоатация на собствени недвижими имоти. Прието е за установено, че между страните са били сключени и други договори за кредит през 2006г. и 2007г., съответно за строеж за недвижим имот - за сумата 258 000лв. и за закупуване на УПИ и масивна сграда н София – за сумата 144 00 евро, както и че ищецът е съпругата му са предоставяли недвижими имоти за ползване срещу заплащане на наемна цена, които обекти съставляват апартаменти или офис помещения и се намират в сграда в сграда в [населено място], кв.Мотописта, парцел ІV-531, [улица] като някои от договорите предхождат сключването на ипотечния кредит и споразумението. От правна страна въззивната инстанция е приела, че ищецът се домогва да установи, че има качеството „потребител“, с твърдения, че това качество е възникнало при сключване на допълнително споразумение с банката, когато е „новиран” съществуващ дълг, а споразумението на свой ред съдържа неравноправни-нищожни клаузи и претендира прогласяване на нищожността и връщане на сумите, съставляващи събрани от банката едностранно определени от нея въз основа на неравноправните клаузи по-високи лихви. Мотивирано е, че възникналото по силата на договор № 17/31.01.2007г. кредитно правоотношение не е новирано с допълнителното споразумение от 2008г. по подробно изложени съображения: новацията предпоставя наличие на валидни стар и нов дълг и изрично намерение между страните по договора за новиране, така че старото задължение да преустанови своето съществуване и на негово място да възникне нов дълг, който да го замести; намерението за новиране не следва да се извежда по тълкувателен път, а трябва да изрично и недвусмислено. Съобразено е, че в конкретния случай допълнителното споразумение е въвело промяна в стария, съществуващ дълг, който е превалутиран и е предвиден нов начин за формиране на лихвеният процент по отпуснатия кредит, а задължението последният да бъде погасяван с месечни вноски е продължило да съществува. За относимо към спора е счетено разрешението, дадено по т.д. № 659/10 г. І т.о. на ВКС - изменението на сключен договор по отношение на размера на вноските, договорната лихва и сроковете за плащане не погасява задължението по първоначално сключения договор, не го заменя с друго, ново и различно правоотношение от това по съществуващия договор, т.е. не представлява обективна новация. Обосновано е, че в процесното споразумение воля за новиране не е изразена, дългът към банката не е погасен и на негово място не е възникнал нов, тъй като страните са договаряли за промяна при погасяване на т.нар. „остатъчен дълъг“ (чл. 1), чрез промяна на валутата, в която се изчислява „задължението“, което съществува (и продължава да тежи) за длъжника. Отговора си на съществения за изхода на спора въпрос дали ищецът има качеството на потребител при възникване и предоговоране на правоотношението, въззивната инстанция е основала на практиката на СЕС (дело C-74/15, C-110/14, C-348/14) и е счела за необходимо да се изследват въпросите дали физическото лице, при сключване на договора с банката, е действало за цели, които попадат в рамките на упражняваната от него дейност по занятие, респ. дали този договор е свързан с професионалната му или търговска дейност, както и дали това лице има връзка от функционално естество с дружество, в чиято полза възникват благоприятни последици от получените в заем парични средства. При извършена конкретна преценка на обстоятелствата и доказателствата по делото, съставът на САС е обосновал, че получаването на паричните средства въз основа на договор за кредит с банката, е изцяло свързано с търговската дейност, която е осъществявана от ищеца в качеството му едновременно на управител и едноличен собственик на дружеството-строител „Златен щит”ЕООД, тъй като всички получени от банката средства са били директно преведени в полза на дружеството въз основа на договор за строителство на обект; че изпълнените строителни дейности са част от развиваната търговска дейност, ръководена от ищеца; че построените обекти са отдавани под наем на трети лица и са използвани по начин, целящ генериране на печалба от осъществявана професионална дейност, обявена и в публичните регистри. Обосновано е, че същевременно отсъстват доказателства, въз основа на които да се констатира, че реализирания от „Златен щит”ЕООД строеж е бил за задоволяване на лични жилищни нужди на ищеца или неговото семейство, а дори и да се счете, че получените финансови средства са разходвани за заплащане на възнаграждение по договор за изработка на сграда в собствен имот, това не игнорира извода за изпълнение на търговска дейност по строителство на обекти, с цел реализиране на печалба от тях. Счетена е за установена функционалната връзка между лицето, получило кредита и търговеца, оползотворил средствата от същия с позоваване на Решение № 38 от 23.06.2017 г. по т. д. № 2754/2015 г. на І т.о. на ВКС. Мотивирано е, че действията на ищеца по получаване на средствата от банката и тяхното последващо прехвърляне на дружеството, в което той е собственик и управител, не може да се приемат за дейност, стояща извън и независимо от търговското занятие, доколкото физическото лице има тесни професионални (функционални) връзки с посоченото дружество - той е негов управител и едноличен собственик на капитала; че тази връзка не може да се характеризира като „пренебрежимо слаба“ за да се счете, че Геройски има качеството потребител в конкретното облигационно отношение. Като допълнителен аргумент е посочен, че установяването на качеството потребител може да стане само въз основа на данните по делото и не зависи от субективните възприятия на насрещната по договора страна; че качеството потребител има легална дефиниция и е без значение как кредитодателят е възприел съдоговорителя си; че обективното прилагане на критериите за определяна на потребителя като такъв гарантира защитата на същия, независима от субективните възприятия на представителя на банката при сключване на договорите. Даден е отговор на наведения от въззивника-ищец довод, основан на „принципа на непоследователност” - ако банката е счете едно лице за потребител и е спази предвидените в закона условия за неговата засилена защита, то само това становище/третиране от страна на банката не превръща лицето в такова, попадащо в приложното поле на § 13, т. 1 от ДР на ЗЗП. Обсъден е и доводът, че кредитът е предоставен на физическо лице, но изразеното от САС становище е, че сам по себе си този факт не води до извода, че съдоговорителят е имал по-ограничена възможност да влияе на договорните клаузи, тъй като ищецът е имал множество сключени с банката договори, развивал е търговска дейност и поради това е имал задължението с грижата на добър търговец да ръководи предприятието си по начин, гарантиращ икономически положителни резултати; ползвал е различни финансови инструменти с цел минимизиране на разходи, респ. увеличаване на доходите и може да се счете, че в тази насока е предприето превалутиране на получения кредит, за да се подсигури по-нисък лихвен процент, съответно по-ниска вноска по дълга. Крайният обоснован извод е, че искът по чл.146 ЗЗП е неоснователен, тъй като договорните отношения с финансовата институция са възникнали по финансиране на търговската дейност, ръководена от самия длъжник, а последният в качеството си на търговец носи риска от недобре водените си търговски дела; че ищецът няма качество на потребител и не може да се ползва от защитата, предоставена от ЗДП, поради което отпада необходимостта от обсъждане дали в договорните клаузи се съдържат разпоредби, които имат неравноправен спрямо кредитополучателя характер. Искът по чл.55,ал.1, предл първо ЗЗД е счетен за неоснователен по съображения, че последователно поддържаната теза на ищеца е, че банката му дължи връщането на недължимо платени от него увеличени размери на лихви, поради приложени неравноправни, а поради това и нищожни спрямо него като потребител, клаузи. Констатирано е, че първоинстанционният съд, макар и да е дал правилна правна квалификация на иска - чл. 55, ал. 1, пр. 1 ЗЗД, неправилно е проследил наличие на факти, извън твърдените в исковата молба, като е проверявал дали банката е изпълнявала надлежно обвързаностите си по договора, в частност правилата, позволяващи й да променя при определени условия лихвените нива, но твърдения в тази насока не са въвеждани в процеса от ищеца. Констатирано е и, че позоваването на ищеца на решение № 941 от 30.12.2009 г., гр.д. № 1673/2008 г. на ІІ г.о. на ВКС, е некоректно, тъй като в него не е изведен извод, според който, съдът може да основе решението си на факти, които не се твърдят в исковата молба и на фактически състав, различен от заявения. Изведено е, че след като не се установява, че ищецът може да се ползва от защитата на ЗЗП в качеството му на „потребител“, той съответно не може да претендира нищожност на клаузи от договора, като неравноправни, то следва да се приеме, че не е налице изначално необосновано имуществено разместване на това основание. Искането за допускане на касационното обжалване по първия въпрос е неоснователно. Константна е практиката на ВКС по приложението на разпоредбата на чл.107 ГПК, а тя е изцяло съобразена от въззивната инстанция. Според решение № 130/24.03.09г. по т.д.№ 650/08г. на ВКС, ІІ т.о., за да е релевантна волята у съконтрахентите за подновяване на едно задължение по смисъла на чл.107 ЗЗД, следва същата да е изразена изрично и недвусмислено, а не да се извежда по тълкувателен път. Принципното разрешение в практиката на ВКС (решение № 138/22.08.13г. по т.д.№ 27/12г. на ІІ т.о.; решение № 210/22.12.14 г. по т.д.№ 4090/13г. на I т.о.; решение № 110/17.07.15г. по т.д.№ 1568/14г. на І т.о.; решение №136/06.11.15г. по т.д.№ 2483/14г. на II т.о.; решение № 175/25.02.16г. по т.д.№ 2602/14г. на II т.о.; решение № 225/03.08.16г. по т.д.№ 3696/14г. на I т.о.; решение № 118/08.06.16г. по т.д.№ 729/15г. на I т.о., решение № 19 от 22.03.2017г. по т.д.№ 3349/2015г. на I т.о.,) е, че: „Отсрочването, разсрочването или друго преструктуриране на задължение по договор за банков кредит в рамките на общия размер на дълга, което не е съпроводено с ясно изразена воля на страните за погасяване на породените от договора задължения и за поемане в замяна на тях на ново задължение, различно по основание или предмет, не представлява обективна новация по смисъла на чл.107 ЗЗД.”. Съображенията за така дадения отговор на правния въпрос са основани на естеството на новацията, което предполага нов елемент в състава на облигационното отношение, като разликата между старото и новото облигационно отношение трябва да засяга някои от съществените му елементи. При обективната новация новият елемент се отнася до предмета на задължението - длъжникът поема по споразумение с кредитора дълг с нов предмет или на ново основание в замяна на старото задължение. Съвсем уместно въззивната инстанция е счела за относимо към настоящия спор разрешението, дадено в решение № 72 от 14.07.2011г. по т.д.№ 659/2010г. на I т.о. - изменението на сключен договор по отношение на размера на вноските, договорната лихва и сроковете за плащане не погасява задължението по първоначално сключения договор, не го заменя с друго, ново и различно правоотношение от това по съществуващия договор - не съставлява обективна новация. Следователно изключено е тези изводи на въззивната инстанция да са очевидно неправилни, а наличието на непротиворечива практика по чл.290 ГПК изключва приложното поле и на въведената от касатора допълнителна предпоставка по чл.280,ал.1,т.3 ГПК. Неоснователността на искането за допускане на касационното обжалване по втория въпрос пряко следва от обстоятелството, че въззивната инстанция е изразила именно поддържаната от касатора теза - че понятието потребител има обективен характер и не зависи от субективното отношение и възприятия на насрещната страна. В този смисъл променливото/непоследователно поведение, каквото касаторът твърди че е проявила насрещната страна по сделката-търговецът, е ирелевантно за преценката дали физическото лице действа като потребител. Следователно въпросът е неотносим към обуславящите изхода на спора правни аргументи на въззивната инстанция, поради което не може да послужи като обща предпоставка за допускане на факултативния касационен контрол. Паралелно с това отсъства и въведената от касатора допълнителна предпоставка - отсъства противоречие на обжалваното решение с практиката на СЕС, а твърдението за очевидна неправилност е формално заявено. От изложените съображения за пълно съответствие на изводите на въззивната инстанция по първия въпрос с константната практика на съдилищата по приложението на разпоредбата на чл.107 ЗЗД следва и неоснователността на искането за допускане на касационното обжалване по третия въпрос. Въпросът е реторичен - съдържа в себе си отговора и допускането на касационното обжалване по него е безпредметно. Именно тезата, че подлежат на изследване конкретните обстоятелства за всеки отделен случай при преценката дали лицето е действало в качеството си на потребител, е застъпена от въззивната инстанция, която е подложила на обстойна преценка всички релевантни установени по делото обстоятелства, за да обоснове извода си, че отсъстват каквито и да било доказателства, въз основа на които са се констатира, че реализираният от дружеството „Златен щит“ЕООД строеж, чийто собственик и управител е ищецът, е бил за задоволяване на лични/семейни нужди. При поддържане на основната си теза в процеса касаторът не държи сметка за последния абзац от „Допълнително споразумение към договор за кредит № 17/31.01.2007г., а именно: „ Всички останали клаузи от договор за кредит № 17/31.01.2007г. остават непроменени; Настоящото допълнително споразумение е неразделна част от Договор за кредит № 17/31.01.2007г.”. Касаторът не държи сметка и за обстоятелството, че даденото обезпечение по договора за кредит е разпростряло своето действие и по отношение на допълнителното споразумение /нот.акт № 197 от 30.09.2008г./. Въпроси четвърти, пети и шести са изцяло по правилността на въззивното решение и целят оспорване на изводите на съда, формирани въз основа на вътрешното му убеждение при възприемането и анализа на фактите, от значение за преценката дали ищецът при сключване на договора за кредит и допълнителното споразумение към него е действал в качество на потребител. Въпросите са казуистично зададени и не отговарят на критериите, очертани в т.1 на ТР №1 от 19.02.2010г. на ОСГТК на ВКС. Безпредметно е обсъждането на въведените от касатора формално допълнителни предпоставки като отсъства и противоречие с решението на СЕС по дело СС 110-14, посочено от касатора в изложението към т.4, независимо, че в касационната си жалба /стр.5/ той поддържа, че е неотносимо към спора - „неправилно и необосновано въззивният съд е възприел, че постановките в цитираните от него решения на СЕС /..., С-110/14, .../ са относими към процесния случай”. Независимо от горното, изложените от въззивната инстанция съображения, основани на други сключени договори за кредит със същата банка, са само допълнително съображение при обстойния анализ на установените по делото обстоятелства, с което е отречено качеството на ищеца на потребител по процесното съглашение. В същия смисъл /като допълнителен аргумент/ са и съображенията, основани на установените факти за стопанската/търговска дейност, извличана от ищеца, от изграденото със средствата по процесния кредит, предназначен за строежа на сградата. Следва да се има предвид и обстоятелството, че представените по делото договори за наем са десетки на брой; част от предоставените обекти не са жилищни, а търговски /офиси и магазини/. Най съществено в контекста на поставените от касатора въпроси /№4-6/ във връзка с поддържаната теза за потребителското му качество при сключването на договора и допълнителното споразумение - „задоволяване на собствени и на семейството му жилищни нужди”, е обстоятелството, че целта на кредита е построяването на сграда, която по характеристика е жилищно- административна на девет етажа-блок „а”, в УПИ ІV-531, кв.8, м. Мотописта ІІ част”, която към 14.02.2005г. /видно от Удостоверение № АГ 94-220 от същата дата на СО, Район Триадица/ е била вече изградена в груб строеж. Невъзможността касационното обжалване да бъде допуснато по последния въпрос от изложението пряко следва от правно неиздържаната теза на касатора /последователно отричана в практиката на съдилищата за възможността-допустимостта съдът /въззивният съд/ да уважи иска въз основа на различни от заявените от ищеца фактически твърдения, „макар доказателства и факти да са били изложени и безспорно установени от доказателствата по делото“. Виждането на касатора противоречи на принципната правна постановка, че предмет на делото е спорното материално субективно право, претендирано или отричано от ищеца, индивидуализирано от основанието и петитума на исковата молба, а събраните по делото доказателства са ирелеванти определяне предмета на делото. Когато съдът се е произнесъл по предмет, за който не е бил сезиран, или когато е определил предмета на делото въз основа на факти и обстоятелства, на които страната не се позовава, решението е недопустимо, тъй като е разгледан непредявен иск. В случая по предявения иск с правно основание чл.55,ал.1,предложение първо ЗЗД ищецът е претендирал връщане на получена от банката лихва без основание - получена въз основа на нищожен договор/споразумение, което е нищожно като противоречащо на закона поради наличие на неравноправни клаузи в него в хипотезата на нищожност по чл.26,ал.1,предл.първо ЗЗД. Независимо, че правната квалификация е идентична, първоинстанционният съд е уважил иска, приемайки, че договорът е нищожен поради липса на съгласие - чл.26,ал.2, предложение второ ЗЗД за промяна на първоначално установените лихвени нива. Следователно, в синхрон с правната доктрина и съдебна практика са изводите на САС, че за да уважи иска, първата инстанция недопустимо е изследвала факти и обстоятелства извън твърдените в исковата молба. В заключение, искането за допускане на касационното обжалване е неоснователно. Касационната инстанция няма задължение, а и правомощие да извежда значимия за изхода на спора правен въпрос от тезата на касатора по съществото на спора и от изразеното от него тълкуване на фактите и материалното право. Очевидната неправилност, на която касаторът се позовава, не би могла да се състои в изразено от въззивната инстанция различно становище по поддържана негова защитна позиция по спора. Конструкцията за „очевидна неправилност” е изградена на база, че след като въззивната инстанция не е възприела /не е счела за основателна/ твърдяната от касатора правна теза, нейното решение е очевидно неправилно. При недопускане на касационното обжалване искането за отправяне на преюдициално запитване не може да бъде уважено, а и поставеният въпрос / чиято същност е имат ли качество на потребител по смисъла на чл.2,б. „б” от Директива 93/13 ЕИО на съвета физическите лица, които подписват допълнително споразумение към по-ранен договор за кредит, ако Банката е била наясно с целта на първоначалния договор за кредит и превода на отпуснатите средства, но въпреки това е осчетоводила и двата договора като потребителски жилищни кредити според нейните вътрешни условия и през цялото време е третирала кредитополучателя като потребител/ не е обуславящ изхода на спора и няма значение за правилното му решаване. Налице са многобройни конкретни и специфични факти и доказателства, върху които е изграден еднозначният извод на двете инстанции по същество за отричане на това качество предвид обективираните действия на кредитополучателя. Предвид изхода на производството касаторът следва да заплати на насрещната страна поисканите и доказани разноски за изготвянето на отговор на касационната жалба съгласно пълномощно, фактура и преводно нареждане, с които е установено плащането на адвокатско възнаграждение в размер на 4 693.99лв. Поради изложеното, Върховният касационен съд, ТК, състав на Първо т.о.