Определение № 47 от 22.01.2021 г. на ВКС по т. д. № 1073/2020 г.

Производството е по чл.288 ГПК, образувано по касационна жалба на ответника „Гален фарма продакшън“АД, [населено място], обл. П. против Решение № 12 от 10.01.2020г. по в.т.д.№ 635/2019г. на АС Пловдив, с което е потвърдено решението по т.д.№ 267/2018г. на Пазарджишкия ОС за осъждането на ответното дружество да заплати на А. Е. П. сумата 36 605.27лв. - дължимо възнаграждение в качеството й на изпълнителен директор на акционерното дружество за периода 01.09.2015г.-19.06.2017г., ведно със законната лихва от 13.09.2018г. Решението за отхвърлянето на иска за разликата до пълния предявен размер, съответно за периода 20.06.2017г.-31.07.2019г., е влязло в сила като необжалвано. Касаторът се позовава на касационните основания по чл.281,т.3 ГПК, иска отмяна на въззивното решение и отхвърляне на иска. В писмен отговор насрещната страна излага подробни съображения за неоснователност на искането за допускане на касационното обжалване и неоснователността на касационната жалба. За да се произнесе, съставът на ВКС съобрази следното: В изложението по чл.284,ал.3,т.1 ГПК се иска допускане на обжалването по въпросите: 1/ При допълнителната предпоставка на чл.280,ал.1,т.1 ГПК поради твърдяно противоречие с ТР №1/2013г. на ОСГТК на ВКС - Дължи ли въззивният съд даване на указания до страните при извършената промяна в правната квалификация на иска, с които да разпредели тежестта на доказване съобразно новата правна квалификация; Следва ли да събере служебно доказателствата, които не са събрани пред първата инстанция предвид допуснатите и обосновани във въззивната жалба процесуални нарушения. Въпросът е поставен на база твърдението на касатора, че въззивната инстанция е „изменила правната квалификация на предявения иск и не е обсъдила, че извършва такова изменение, отражението на изменението на правната квалификация върху поведението и действието на страните и разпределението на доказателствената тежест”. Искането за допускане на касационното обжалване по този въпрос е неоснователно: Въззивната инстанция не е променила правната квалификация на иска. Изрично в мотивите на обжалваното решение е приета за правилна правната квалификация, дадена от първоинстанционния съд, а тя е чл.79, във вр. с чл.286 ЗЗД и чл.244,ал.4 ТЗ. Очевидно е, че ПАС поради техническа грешка е посочил ал.7, вместо ал.4 на чл.244 ТЗ, тъй като и двете инстанции еднозначно са приели за безспорно, че между акционерното дружество и ищцата, избрана за изпълнителен член на СД за процесния период, не е бил сключен договор по чл.244,ал.7 ТЗ. Следователно, въпросът е предпоставен от твърдение, което не намира опора в обжалвания акт, поради което е изключена вероятността той да е постановен в противоречие със задължителната за съдилищата практика, на която касаторът се позовава. 2/ При допълнителната предпоставка на т.3 на чл.280,ал.1 ГПК е поставен въпросът: „ Означава ли това, че делото е търговско по своя характер, следва да се разглежда по реда на особените искови производства, а именно по глава 32 на ГПК- производство по търговски спорове; Следва ли процесуалните норми, предвидени за изчерпателно изброените в чл.365 ГПК търговски спорове да бъдат приложени разширително към всеки спор, търговски по своя характер и определен от разглеждащия го съд като търговско дело“. Въпросът е предпоставен от обстоятелството, че първоинстанционният съд е указал на ответното дружество възможността да представи отговор на исковата молба по реда на чл.367 ГПК в двуседмичния срок по ал.1, след като е приел, че спорът подлежи на разглеждане по реда, уреден за търговските спорове; ответното дружество е било надлежно уведомено за тази възможност на адреса на управление на 05.10.2018г., но отговорът е депозиран на 22.10.2018г. - извън преклузивния срок и е приет за просрочен. Първоинстанционният съд изрично е указал с разпореждане от 25.10.2018г. на ответното дружество, че независимо от пропускането на възможността за излагане на възражения, за оспорване истинността на документ и др., е допустимо ответникът да се брани чрез правни доводи и възражения; че последиците от неподаване на отговор не са идентични на признанието на иска или на фактите по спора; че не се преклудират тези възражения на ответника, за които съдът следи служебно /допустимост на иска, приложим материален закон, доказателствена стойност и допустимост и относимост на представени от ищеца доказателства/. Искането за допускане на касационното обжалване по въпроса е също неоснователно: В първото по делото съдебно заседание -10.01.2019г. първоистанционният съд е обявил за окончателен изготвения проектодоклад и на основание чл.146,ал.3 ГПК е дал възможност на страните да предприемат съответните процесуални действия като направят доказателствени искания. В протокола от съдебното заседание е отразено, че всяка от страните е заявила, че няма доказателствени искания. Следователно, при това процесуално поведение и защита на ответника, поставянето на втория въпрос е изцяло безпредметно и хипотетично. Паралелно с това възприетата от първоинстанционния съд и споделена от въззивната инстанция квалификация на спора като търговски, подлежащ на разглеждане на глава 32 ГПК, е в синхрон с практиката на ВКС, поради което отсъства въведеното от ищеца допълнително основание - чл.280,ал.1,т.3 ГПК /чието приложно поле не е и обосновано в съответствие с т.4 на ТР №1/19.02.2011г. на ОСГТК на ВКС/. Съобразено е обстоятелството, че претенцията на ищеца има своето основание в твърдение за съществуване на правоотношение за възлагане на управление на търговско дружество, и независимо, че договорът е с източник мандатно правоотношение, той има за предмет управление на търговско дружество и претенциите във връзка с изпълнението му дават основание да се приеме, че спорът е търговски, подчиненен на специалните правила на особеното исково производство по търговски спорове. Установената съдебна практика е, че качеството търговец на ответника и целта на договора за управление придават търговски характер на делото. С решение по т.д. № 876/2012г. на Първо е дадено тълкуване на разпоредбата на чл. 365 ТЗ, а именно, че от значение за приложението й са нормите, които регулират правоотношението, по повод на което е възникнал спор за дължимо или недължимо платени суми, а не единствено квалификацията на иска. В казуалната част на решение № 108 от 08.10.2015г. по т.д.№ 2263/2014г. на Второ т.о. и на решение № 3471/2014г. на Първо т.о. е обсъдено връчването на препис от исковата молба по реда на чл.367 ГПК по спорове във връзка с договор за управление на търговско дружество. По начина, по който е формулиран, въпросът е и реторичен, тъй като касаторът сам приема, че спорът е „търговски по своя характер”. 3/Третата група въпроси са относими към съществото на спора при безспорно установените по делото факти: На учредителното събрание на акционерното дружество, проведено на 11.03.1998г. по т.5 от Протокола са приети решения дружеството да се управлява от Съвет на директорите, състоящ се от трима члена за какъвто е избрана и ищцата; Взето е решение възнаграждението на членовете на СД са бъде в размер на три и половина работни заплати, а за изпълнителния директор - до размер на четири минимални заплати. На същата дата е проведено заседание на СД, на което за председател на този орган е избрана ищцата; На изпълнителния директор, за каквато е избрана Т.Б. посоченото възнаграждение е в размер на четири минимални работни заплати. На състояло се на 15.02.2001г. заседание на СД за изпълнителен директор е избрана ищцата и нейното възнаграждение е посочено в размер на четири минимални работни заплати. На 19.06.2017г. с решение на ОСА е избран нов състав на СД и нов изпълнителен директор на дружеството. При безспорния по делото факт, че след приемането на разпоредбата на ал.7 на чл.244 ТЗ /ДВ бр.58 от 27.06.2003г./ не е сключван договор за възлагане на управлението между ищцата и дружеството /договор по чл.244,ал.7,изр.първо ТЗ/, както и на обстоятелството, че за исковия период възнаграждение на ищцата в качеството й на изпълнителен член на СД не е било изплащано, съставът на апелативния съд е приел, че възнаграждението й в размер на четири минимални работни заплати е определено от общото събрание на акционерите на учредителното събрание на дружеството, а решенията на СД единствено възпроизвеждат волята на компетентния върховен дружествен орган. Мотивирано е, че същевременно отсъстват твърдения и ангажирани доказателства за последващо решение на ОСА отменящо приетото по този въпрос. Обсъдено е, че длъжността изпълнителен директор е възможно да бъде изпълнявана безвъзмездно, но е акцентирано на прието решение от ОСА на учредителното събрание в противоположен смисъл, действало през процесния период. Счетено е, че след като ищцата през исковия период е изпълнявала функциите на изпълнителен директор като е била преизбирана на тази длъжност до 19.06.2017г., независимо от отсъствието на писмен договор, уреждащ мандатното правоотношение, такова е било налице, а при липса на писмен договор, правата и задълженията по него имат съдържанието, предвидено в нормите на ТЗ и устава и съответно възложено от Общото събрание н акционерите. При допълнителната предпоставка на т.3 на чл.280,ал.1 ГПК се иска допускане на обжалването по въпросите: Изискването за писмена форма на договора, сключван с изпълнителен член на СД, регламентирано в чл.244,ал.7, изречение първо ТЗ, представлява ли форма на действителност на договора или е форма за доказване - Невъзможността касационното обжалване да бъде допуснато по така формулирания от касатора въпрос пряко следва от посоченото обстоятелство, че никоя от страните не е твърдяла и по делото е било безспорно, че договор по чл.244,ал.7, изр. първо ТЗ между ищцата като изпълнителен директор и дружеството не е сключван. Неоснователността на искането за допускане на обжалване по подвъпроса „ Допустимо ли е решение на ОСА, прието при избиране на състав на СД и определяне на неговото възнаграждение да бъде приложимо по отношение на всеки състав на СД /20 години/ до изрична отмяна на самото решение на ОСА“ следва от обстоятелството, че въззивната инстанция изрично е мотивирала, че решението, с което е определено възнаграждението на изпълнителния член на СД /съответно и на ищцата като заемаща тази функция/ е определено на учредителното събрание от състава на първото общо събрание на акционерите, а решението на СД от февруари 2001г. възпроизвежда дословно решението на върховния орган на търговското дружество, което е взето в съответствие с разпоредбите на чл.221 ТЗ. Подвъпросът „ При действието на разпоредбата на чл.221,т.4 ТЗ-редакция към 1991г., съществува ли възможност възнаграждението на изпълнителния директор да бъде определен „до“ четири минимални работни заплати и кой е органът, който следва да определи точния размер“ е изцяло по правилността на решението, същевременно такъв довод за неправилност не е бил въведен от въззивника, понастоящем касатор и въззивната инстанция не се е произнасяла по него. Въпрос, който не е включен в предмета на спора и с който съдилищата не са били сезирани е невъзможно да послужи като обща предпоставка за допускане на касационното обжалване поради отсъствието на характеристиката той да е обуславящ изхода на спора - т.1 от ТР № 1 от 19.02.2010г. на ОСГТК на ВКС. Съгласно разпоредбата на чл.221,т.4 ТЗ, редакция ДВ бр.48/1991г., Общото събрание избира и освобождава членовете на съвета на директорите, съответно на надзорния съвет, и определя възнаграждението им и както се посочи въззивната инстанция е приела, че именно ОС на ответното акционерно дружество е органът, определил възнаграждението на изпълнителния член на СД. Не следва касационното обжалване да бъде допуснато и по последния подвъпрос от тази група „ При отсъствие на сключен договор за възлагане на управлението и изрично определен размер на възнаграждението на изпълнителния директор от компетентния орган, конклудентни ли са действията на изпълнителния директор, с които декларира пред публичен орган размера на начисленото му възнаграждение и дължимите за него осигурителни вноски /декларация по Наредба Н-8, годишни финансови отчети “, тъй като той е изцяло ирелевантен за спора - т.е също не притежава характеристиката на обуславящ, предвид мотивите на въззивната инстанция, с които е даден отговор на възражение на въззивника в този смисъл: „от обстоятелството, че ищцата е била осигурявана за изпълняваната длъжност с размер на осигурителен доход по-малък от размера на определеното й възнаграждение, не може да се направи извод за недължимост на възнаграждението по мандатното правоотношение, нито за дължим от дружеството по-малък месечен размер“. Дали действията са конклудентни или не въззивната инстанция не е дала квалификация. Съществено е, че осигурителния праг, на който ищцата е била осигурявана като изпълнителен директор, е приет за ирелевантен факт, негоден да обуслови извод за недължимост на възнаграждението на ищцата като изпълнителен директор, в рамките на определеното от върховния орган на дружеството. Същевременно въведената от касатора допълнителна предпоставка по т.3 на чл.280,ал.1 ГПК по третата група въпроси е изцяло необоснована. Формално и без никаква аргументация е посочено и самостоятелното основание за допускане на касационното обжалване по чл.280,ал.2 ГПК. Няма основание за преценка въззивното решение да е нищожно или недопустимо, а очевидната неправилност предпоставя надлежното й обосноваване от страната, а не служебно установяване от съда. С оглед неоснователността на искането за допускане на факултативния касационен контрол, касаторът следва да заплати на насрещната страна поисканите и доказани разноски за производството- сумата 800 лв. по представения договор за правна защита и съдействие за изготвяне на отговор на касационната жалба, в който е отразено заплащането на договореното възнаграждение от 800 лв. в брой. Поради изложеното, Върховният касационен съд, ТК, състав на Първо т.о.