Определение № 161 от 07.03.2022 г. на ВКС по гр. д. № 3226/2021 г.

Производство по чл. 288 ГПК.

Образувано е по касационна жалба на А. И. А. чрез адв. Ц. против решение № 260071 от 12.03.2021 г. по гр. д. № 5/2021 г. на Окръжен съд – Враца.

Ответникът „Енерго – Про Продажби” АД с ЕИК[ЕИК] и седалище [населено място] чрез адв. Банков е подало писмен отговор в срока по чл. 287, ал. 1 ГПК, с който ангажира становище за липсата на основания за допускане на касационно обжалване и за неоснователност на касационната жалба. Претендира разноски.

Касационната жалба е подадена в срока по чл. 283 ГПК и е процесуално допустима.

За да се произнесе по основанията за допускане на касационното обжалване, Върховният касационен съд, състав на Трето гражданско отделение приема следното:

Предмет на жалба е горецитираното въззивно решение, с което е отменено решение № 260090/01.10.2020 г. по гр. д. № 806/2020 г. на Районен съд – Враца и е отхвърлен предявения от А. И. А. против „Енерго - Про Продажби” АД със седалище [населено място] отрицателен установителен иск с правно основание чл. 124, ал. 1 ГПК за установяване недължимостта на сумата от 5 913. 41 лв., представляваща стойността на начислена въз основа на извършена корекция на сметка на потребителя доставена и незаплатена електрическа енергия за периода от 01.12.2017 г. до 30.11.2018 г. за обект с адрес на потребление [населено място], [улица], ет. 2, ап. 6, за която сума е издадена фактура № [ЕГН]/23.10.2019 г., а в полза на ответника са присъдени разноски.

Въззивният съд е постановил обжалвания правен резултат като е съобразил данните, отразени в констативен протокол № 1901053/30.11.2018 г. на служители на „Електроразпределение Север“ АД - Варна за извършена на посочената дата техническа проверка на електромера, монтиран на 22.07.2015г. на обекта на ищеца в [населено място], [улица], ет. 2, ап. 6, при която са снети показанията му, а измервателният уред е демонтиран и изпратен за експертиза в Български институт по метрология (БИМ). Съгласно протокол № 2426/16.10.2019 г. на БИМ, РО Варна действително потребената ел. енергия се разпределя и върху невизуализирана на дисплея тарифа Т3, отразено е също, че не е осъществяван достъп до вътрешността на електромера, както и че средството за търговско измерване (СТИ) съответства на метеорологичните характеристики и на изискванията за точност при измерване на ел. енергия. В мотивите на обжалваното решение е изтъкнато, че в резултат на така констатираното неточно измерване при извършен софтуерен прочит на паметта на СТИ, ответното дружество е приело да е възникнало основание за корекция в отчетената стойност на потребената ел. енергия за исковия период, поради което същата е преизчислена, като е одобрено начисляването на допълнително количество ел. енергия за този период и е издадена фактура за задължението (фактура № [ЕГН]/23.10.2019 г. за сумата 5 913. 41 лв.). Обсъдено е и заключението на назначеното по делото вещо лице: че измервателният уред е произведен през 2015 г. и към датата на проверката е в срок на метрологична годност (от 6 години) и е бил сертифицирано техническо средство за измерване на ел. енергия; че е възможно ел. енергията в невизуализирания регистър да е преминала през СТИ, но в протокола за първоначален монтаж не са записани показания в Т3 и не е възможно да се установи, че същите са били нулеви към датата на монтажа; че количеството ел. енергия в невизуализирания за търговски отчет регистър е доставено до обекта на абоната и е потребено, но е налице неточен измерител, защото тарифа Т3 не е видна на дисплея; че предвид на констатациите от БИМ са налице данни за неправомерно вмешателство в софтуера на СТИ и е възможно натрупаното количество ел. енергия в регистър ТЗ да бъде отразено там въз основа на човешка намеса, изразяваща се в софтуерно проникване в паметта на електромера; че стойността на количеството ел. енергия е аритметично точно изчислено и е съобразена с нормативно установените цени за процесния период. Посочено е, че проверката е извършена на датата 30.11.2018 г. когато Правилата за измерване на количеството електрическа енергия (ПИКЕЕ), обн. ДВ, 98/12.11.2013 г. са били изцяло отменени, а фактурата за задължението на абоната е издадена след приемането на новите ПИКЕЕ (обн. ДВ, бр. 35/30.04.2019 г.). При горните факти въззивният съд е приел, че липсата към посочената дата на специална нормативна регулация на процедурата и начина на преизчисляване на ел. енергия поради грешки в отчитането й от СТИ (с призната възможност на крайния снабдител - доставчика на ел. енергията да коригира едностранно сметките на потребителите във всички случаи на неизмерена или неточно измерена доставена електроенергия) не отрича правото на доставчика да получи цената й. То се основава на правилото на чл. 183 ЗЗД – за заплащане цената на доставената стока по продажбата (на ел. енергията) и общия принцип за недопускане на неоснователно обогатяване, а съдебната процедура по реда на ГПК гарантира равните права на страните при споровете за неточно отчетена изразходвана ел. енергия и е достатъчна защита на добросъвестните потребители. Направено е съждение, че при неправомерно въздействие върху СТИ от страна на потребителя, той дължи заплащането на реално потребената електрическа енергия, ако доставчикът докаже наличието на потребление и действителния му размер. Според решаващия състав установеното софтуерно въздействие върху измервателния уред е свързано с противоправно поведение на купувача на електроенергията (ищеца), тъй като съставлява човешка намеса в паметта на СТИ и единствената възможна причина за осъществяването му е поведението на последния предвид на обстоятелството, че метрологичната експертиза не сочи друга техническа неизправност на електромера, а и реализираната цел (скриване и неотчитане на част от доставената и реално потребена ел. енергия на обекта) ползва само купувача.

В изложението по чл. 284, ал. 3, т. 1 ГПК искането за достъп до касация е обосновано при предпоставките на чл. 280, ал. 1, т. т. 1 и 3 ГПК по следните въпроси:

1. „Какви са последиците от разпределението на тежестта на доказване в гражданския процес?“

По въпроса се твърди противоречие с практиката на ВКС, обективирана в решение № 80 от 03.05.2018 г. по гр. д. № 2560/2017 г. на IV г. о.

2. „Длъжен ли е съдът при наличие на противоречиви експертни заключения да изложи мотиви по какви съображения възприема едното и не кредитира другото заключение, както и по въпроса за преценката на разнопосочни заключения на вещи лица?“

Тук се сочи отклонение с практиката на ВКС, изразена в решение № 90 от 04.07.2018 г. по гр. д. № 2710/2017 г. и решение № 324 от 13.07.2011 г. по гр. д. 378/2009 г., и двете по описа на I г. о., както и решение № 57 от 08.05.2014 г. по гр. д. № 7493/2013 г. на II г. о.

3. „Може ли съдебното решение да почива на предположения?“

По питането са поддържа противоречие на въззивното решение с практиката на ВКС, изразена в решение № 236 от 26.05.2011 г. по гр. д. № 644/2010 г. на I г. о., решение № 107 от 02.07.2020 г. по гр. д. № 2461/2019 г. на IV г. о., решение № 157 от 31.10.2019 г. по гр. д. № 4152/2018 г. на I г. о.

4. „Следва ли е въззивният съд да обсъди всички събрани по делото доказателства поотделно и в тяхната съвкупност и взаимовръзка при формиране на решаващата си воля?“

Искането за достъп до касация по този въпрос почива на твърдения за отклонение с практиката на ВКС, обективирана в решение № 56 от 10.06.2015 г. по гр. д. № 5143/2014 г., решение № 691 от 02.02.2011 г. по гр. д. № 1620/2009 г., и двете по описа на I г. о., както и в решение № 147 от 06.10.2009 г. по т. д. № 85/2009 г. на ВКС, II т. о.

5. „При наведени във въззивната жалба оплаквания за необоснованост на съдебното решение длъжен ли е съдът да събере доказателства, които се събират и служебно, за изясняване на относимите за спора факти?“

Според страната по въпроса е реализирано противоречие на обжалваното решение с практиката на ВКС, вкл. задължителната такава, обективирана в ТР № 1 от 09.12.2013 г. на ОСГТК на ВКС, както и в решение № 71 от 31.03.2021 г. по гр. д. № 2816/2020 г. и решение № 36 от 22.03.2021 г. по гр. д. № 2676/2020 г., и двете по описа на III г. о. на ВКС.

6. „При действие на новите ПИКЕЕ (обн. ДВ, бр. 35/30.04.2019 г., в сила от 02.05.2019 г.) законосъобразно ли е да се преизчислява ел. енергия по корекционна процедура за по – дълъг период от предвидения в правилата максимален такъв от 3 месеца?“;

7. „Новите ПИКЕЕ имат ли обратно действие и могат ли да се прилагат за проверки, извършени в условията на отменени с влязло в сила решение стари ПИКЕЕ?“;

8. „Новите ПИКЕЕ имат ли обратно действие по отношение на корекционна процедура, извършена в условия на отменени предходни ПИКЕЕ, вкл. за остойностяване на допълнително начислено количество ел. енергия по проведена корекционна процедура по отменени ПИКЕЕ?“

Последните три правни въпроса се поставят в приложно поле на чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК с доводи, че са обуславящи изхода на делото и са от значение за точното прилагане на закона и за развитието на правото.

Селектирането на касационната жалба при предпоставките на чл.280, ал.1 ГПК предпоставя произнасяне от въззивния съд по материалноправен или процесуалноправен въпрос, който е от значение за решаване на възникналия между страните спор и по отношение на който е налице някое от основанията по чл. 280, ал. 1, т. 1 – т. 3 ГПК. Този въпрос следва да е обусловил решаващите изводи на въззивната инстанция, обективирани в обжалваното решение и да е от значение за изхода на спора по конкретното дело. Върховният касационен съд не е задължен да го изведе от изложението към касационната жалба по чл. 284, ал. 3 ГПК, но може само да го уточни и конкретизира – така постановките по т. 1 на ТР № 1/2010г. по тълк. д. №1/2009г. на ОСГТК на ВКС.

Първият поставен въпрос не е обусловил изхода на делото и не осъществява общо основание за достъп до касация. Това е така, защото той се поставя с оглед твърдението на страната, че при противоречиви констатации на назначеното по делото вещо лице (относно очертаните от експерта възможности за натрупване на показания за доставена ел. енергия в скрития регистър на СТИ – на човешка намеса чрез софтуерно проникване в паметта му или на техническа неизправност в резултат на други фактори, напр. дефектирал софтуер) въззивният съд не изложил мотиви защо възприел първите, а не кредитирал вторите. Така по съществото си, питането касае процесуалната дейност на решаващата инстанция да мотивира крайните си съдебни актове като посочи исканията и възраженията на страните, извърши преценка на доказателствата, и отрази фактическите си констатации и правните си изводи. Всичко това е съобразено от второинстанционния съд, който е приел, че установеното при софтуерното четене на СТИ от експертите от БИМ въздействие върху измервателния уред е свързано с противоправно поведение на купувача на електроенергията (абоната), тъй като съставлява човешка намеса в паметта на уреда и са налице съображения в подкрепа на този доказателствен извод. Релевантно е установеното от доставчика в процеса на доказване по правилото на чл. 154 ГПК наличие на потребление на ел. енергия и действителния му размер.

Непосочването на правния въпрос от значение за изхода по делото само по себе си е достатъчно основание за недопускане на касационно обжалване, без да се разглеждат сочените допълнителни основания за това – вж. мотивите към разясненията, дадени с т. 1 от горецитирания тълкувателен акт. Затова по този въпрос касационен контрол не може да се допусне.

Искането за селектиране на касационната жалба по втория и третия от повдигнатите въпроси е също неоснователно.

И двете питания не реализират обща предпоставка за допускане на касационното обжалване, тъй като не са обусловили процесуалната активност на въззивния съд по мотивиране на постановения съдебен акт в качеството му на инстанция по същество на материалноправния спор. По делото не са събрани две експертни заключения с противоречиво съдържание, за да се налага на съда да сочи аргументи защо кредитира едното за сметка на другото (в каквато насока е поставен третият въпрос), а становището на вещото лице е очертало единствено две възможности (алтернативи) за натрупването на ел. енергията в скрития регистър на СТИ и е възприета едната от тях. В този смисъл, обжалваното решение не почива и на предположения (такъв е третия от повдигнатите въпроси), доколкото - при данните по делото - в необходимата степен е обосновано виждането, че външното вмешателство в паметта на измервателния уред е резултат от човешка дейност.

Четвъртият формулиран процесуалноправен въпрос касае правомощията на въззивния съд при обсъждане на доказателствата и като такъв е принципно значим към решаващата дейност на инстанцията по същество и по настоящото дело. При наличие на обща предпоставка въпросът не удовлетворява допълнителната предпоставка на соченото селективно основание – чл. 280, ал.1, т. 1 ГПК. По поставения правен въпрос има постоянна съдебна практика, обобщена и в няколко тълкувателни решения на ВКС - т. 3 от ТР № 1/17.07.2001г., т.19 от ТР № 1/4.01.2001 г., и двете на ОСГК на ВКС, т. 2 от ТР № 1/09.12.2013 г. на ОСГТК на ВКС, както и многобройни решения на състави на ВКС, постановени по реда на чл. 290 ГПК (напр. решение № 209/26.09.2014 г. по гр. д. № 212/2014г. на I г. о.; решение № 45/05.03.2019 г. по гр. д. № 1365/2018 г. на IV г. о., решение № 169/02.10.2017 г. по т. д. № 1672/2016 г. на I т. о. и др.). Според там дадените правни разрешения, вкл. установени и по задължителен за съдилищата начин, въззивният съд в решаващата си дейност на инстанция по съществото на спора извършва собствена проверка на доказателствата по делото, при което обсъжда и всички доводи и възражения на страните. Въззивният съд се произнася с ново решение по съществото на спора, при което е длъжен да извърши самостоятелна преценка на събраните пред първата инстанция и пред него доказателства, като е длъжен да изгради своите правни изводи не само на отделни факти, но и на връзката между тях и да ги преценява съвместно с всички доказателства по делото и с оглед на неговия предмет и вида на търсената защита. Обжалваното въззивно решение е изцяло съобразено с тази практика. Обсъдена е събраната по делото доказателствена съвкупност, както и на доводите и възраженията на страните предвид на оплакванията в жалбата и са направени собствени изводи по основателността на претенцията, която е отречена по мотиви за наличие на основание за дължимост на процесната сума съгласно общия граждански закон – чл. 183 ЗЗД. Като косвен резултат от тази решаваща дейност на въззивния съд е отменено първоинстанционното решение за уважаване на отрицателния установителен иск по чл. 124, ал. 1 ГПК. Затова и по това питане не може да се осъществи достъп до касация.

Петият поставен въпрос също не обосновава приложно поле на заявеното от страната основание по чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК.

Той се основава на твърдението, че с въззивната жалба насрещната страна – търговско дружество е релевирала оплаквания за необоснованост на решението на първостепенния съд и в тази връзка горната инстанция с оглед правомощията си по чл. 269 ГПК е следвало да констатира непълнота на техническата експертиза и служебно да назначи допълнителна такава с вещо лице софтуерен специалист с цел изясняване на относимите към спора факти. Действително, разясненията с т. 3 от посоченото ТР № 1/09.12.2013 г. на ОСГТК на ВКС са в смисъл, че въззивният съд е длъжен да събере доказателствата, които се събират служебно от съда, само ако е въведено оплакване за допуснато от първата инстанция процесуално нарушение, от което може да се направи извод, че делото е останало неизяснено от фактическа страна, или за необоснованост на фактическите изводи, поставени в основата на първоинстанционното решение, или ако тези доказателства са необходими за служебно прилагане на императивната материалноправна норма. Същественото обаче е, че чрез така формулирания въпрос жалбоподателят брани чужди права в нарушение на забраната по чл. 26, ал. 2 ГПК. Той се позовава на оплакване на насрещната страна по спора пред въззивния съд и посредством него – т. е. чрез този подход се домогва да реализира достъп до касация без обаче самият ищец да е твърдял наличие за допуснато от първата инстанция процесуално нарушение в изложения смисъл, което е недопустимо.

Не може да се допусне касационно обжалване и на основание чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК по поставените последни три въпроса. Те не удовлетворяват общо основание за селекция на касационната жалба, доколкото въззивният съд е приел, че вземането на ответника срещу ищеца в размер на исковата сума произтича не от специалната уредба на правоотношенията по повод доставката на ел. енергията от крайния снабдител на клиента (потребителя) – въпросните нови ПИКЕЕ (от 2019 г.), а от общото правило на чл. 183 ЗЗД – за заплащане цената на доставената стока по продажбата (на ел. енергията) и съобразно правния принцип за недопускане на неоснователно обогатяване. Непоставянето на правен въпрос с обуславящо изхода на делото значение само по себе си има за последица недопускане на касационен контрол без да се разглеждат сочените допълнителни основания за това – така мотивите към постановките по т. 1 от ТР № 1/19.02.2010 г. на ОСГТК на ВКС.

В обобщение, не е обосновано приложно поле на чл. 280, ал.1, т. 1 и т. 3 ГПК, поради което не следва да се допуска касационно обжалване на въззивното решение.

Предвид крайния изход на делото жалбоподателят дължи на ответника по жалба сторените и своевременно претендирани разноски. Макар и заявени с отговора на касационната жалба разноски не следва да се присъждат, поради липсата на доказателства за извършен такъв разход от страната (единствено е описано, че се прилагат договор за правна помощ и съдействие, фактура и банково бордеро, но фактически по делото такива няма представени).

Така мотивиран, Върховният касационен съд, III г. о.