Определение № 50548 от 21.08.2023 г. на ВКС по т. д. № 1633/2022 г.

Производството е по чл. 288 ГПК.

Образувано е по касационни жалби на „Многопрофилна болница за активно лечение - Пазарджик" АД и на „Фонд за енергетика и енергийни икономии – ФЕЕИ“ АДСИЦ, срещу решение № 10515 от 13.08.2021 г. постановено по в.т.д. №6148/2018 г. на Софийски апелативен съд, ТО, VІ с-в.

Касаторът–ищец „Многопрофилна болница за активно лечение -Пазарджик" АД ( по-долу „МБАЛ–Пазарджик“ АД) обжалва въззивното решение в частта му, с която ( след частична отмяна на решение № 1788 от 31.08.2018 г. по т.д. №2456/2017 г. на Софийски градски съд, ТО, 2 с-в), е отхвърлен предявения иск с правно основание чл. 55, ал. 1 ЗЗД за разликата от 86 646.33 лв. до 135 741.33 лв. В касационната жалба на болницата се поддържа, че в обжалваната му част въззивното решение е недопустимо, а при условията на евентуалност – че е неправилно поради противоречие с материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост. Недопустимостта на въззивното решение в обжалваната му от ищеца част е обоснована с твърдението, че както в отменителната, така и в отхвърлителната част на решението, не са постановени два отделни диспозитива по двата обективно съединени иска, с което съдът е нарушил диспозитивното начало в гражданския процес. Отделно се поддържа, че въззивното решение е очевидно неправилно, тъй като съдът е приложил правната норма на чл. 49, ал. 3 т. 1 ЗЕЕ (отм.) в редакция, която не е била действаща към момента на сключването на договора, нито към датите на извършените от възложителя плащания. Сочи се, че съдът очевидно неправилно е приложил разпоредбата на чл. 26, ал. 4, предл. 1 ЗЗД при положение, че целият договор е лишен от предписаното му от закона съдържание, поради което е изцяло нищожен. Според касатора въззивното решение е явно необосновано с оглед невъзможността за „заместване по право“ на чл. 4 от договора с императивната разпоредба на чл. 49, ал. 3 т. 1 ЗЕЕ (отм.) при положение, че в случая е обективно невъзможно да се определи реално реализираната икономия на енергия, респективно - същата да бъде парично остойностена. На последно място се излагат съображения за очевидна неправилност на решението поради допуснато пристрастие от страна на въззивния съд, който с процесуалните си действия (определение от от 20.05.2019 г.; липса на конкретни мотиви относно реално реализираната икономия на енергия; отказ да бъдат съединени дела по реда на чл.213 ГПК; неуважен отвод и др.), е лишил ищеца от равнопоставеност в процеса и безпристрастност при решаване на спора.

Неправилността на въззивното решение в обжалваната му част, като касационно основание по чл. 281, т. 3 ГПК, е обоснована в касационната жалба на „МБАЛ–Пазарджик“ АД с твърдението, че незаконосъобразно съдът е приложил нормата на чл. 26, ал. 4, предл. 1 ЗЗД във вр. с чл. 49, ал. 3 т. 1 ЗЕЕ (отм.), заменяйки съдържанието на договора със съдържание, което не е нормативно по своя характер. Според касатора разпоредбите на Наредба РД-16-347/02.04.2009 г. намират приложение и спрямо процесния договор, доколкото по отношение на болниците съществуват редица ограничения във възможността да сключват свободно договори. Сочи се, че в противоречие с чл. 48, ал. 1 ЗЕЕ (отм.) в редакцията от 2009 г., апелативният състав не е направил разграничение между понятията „вложена инвестиция и „договорено възнаграждение“. Твърди се, че съдът е допуснал съществено нарушение на съдопроизводствените правила, назначавайки служебно техническа експертиза без да са налице условията, визирани в ТР №1/2013 г. на ОСГТК на ВКС. Като процесуално нарушение е отразена липсата на ясни мотиви, отричащи доводите на ищеца за нищожност на целия договор, и подкрепящи тезата на съда за приложението на чл. 26, ал. 4, предл. 1 ЗЗД. Оплакването за необоснованост на въззивното решение е аргументирано със становището, че въззивният съд произволно е интерпретирал вземанията на изпълнителя без да отчете, че процесният договор е договор за гарантиран резултат, както и че изводът на въззивния състав за приетата от него реализирана икономия на енергия. е лишен от фактическа и правна логика

Претендира се обезсилване на въззивното решение в обжалваната от касатора - ищец част, респ. неговата отмяна, както и присъждане на сторените от касатора разноски пред всички съдебни инстанции.

В изложението към касационната жалба на „МБАЛ –Пазарджик“ АД се поддържа наличието на основанията по чл. 280, ал. 1, т. 1 и т. 3, и ал. 2, предл. 2 и 3 ГПК за допускане на касационно обжалване на въззивното решение в обжалваната му част. Извън твърденията за недопустимост и за очевидна неправилност на решението по съображенията, аналогични на тези, изчерпателно посочени в касационната жалба, в изложението касаторът е формулирал следните правни въпроси:

Въпроси, касаещи основанието по чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК:

1. „Кога съдът следва да допусне служебно назначаването на експертиза за изясняване на фактическата страна на спора ?“ и „Може ли съдът да допуска служебно назначаването на експертиза, когато въззивникът не е поискал това, нито е направил оплакване за погрешно приложение на императивна материалноправна норма ? “. Твърди се, че въпросите са решени в противоречие с постановките в т. 3 от TP № 1/09.12.2013 г. по тълк. д. №1/2013 г. на ОСГТК на ВКС и в противоречие с решение №154/26.11.2020 г. по гр.д. № 581/2020 г. на ВКС, III г. о.

2. „ Как следва съдът да приложи чл. 26, ал. 4 ЗЗД и какви са предпоставките за приложение на института на частичката недействителност ?" и „Дали е допустимо заместването на нищожна уговорка по право с данни от заключение на вещо лице по делото, което не представлява императивна правна норма ?“. Според касатора въпросите са решени в противоречие с решение №94/13.09.2016 г. по т.д. №3768/2014 г. на ВКС, II т.о.

3. „ Дали съдът е длъжен да изложи точни, ясни и убедителни мотиви в мотивационната част на решението си ?“. Сочи се, че съдът се е отклонил от указанията, дадени в т.3 ППВС №1/13.07.1953 г.

Въпроси, касаещи основанието по чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК с изложени съображения в подкрепа на тезата, че въпросите са от значение за точното прилагане на закона, както и за развитието на правото:

4.1. „Какво е същественото съдържание на договора и в кои случаи следва да се приеме, че неговата липса води до недействителност ?“;

4.2. „Може ли към ЕСКО договора да се прилага субсидиарно уредбата на договора за изработка по ЗЗД и в каква част ?“;

4.3 „По какъв начин е допустимо да се уговаря изчисляването на гарантирания резултат, което е необходимо за преценка на изпълнението на изпълнителя по ЕСКО договора ?“;

4.4. „Как следва да се процедира, когато договорът не съдържа ясен механизъм за изчисляване на гарантирания резултат - икономия на енергията ?“;

4.5 „Дали разпоредбата на чл.1, ал.1, т.2 от Наредба №РД-16-347/02.04.2009г. за условията и реда на определяне и изплащане на планираните средства по договори с гарантиран резултат, водещи до енергийни спестявания в сгради - държавна и/или общинска собственост, издадена на основание чл.48, ал.8 ЗЕЕ 2008 /отм./, с която е определят „редът за възстановяване на инвестициите и заплащане на възнагражденията по договорите гарантиран резултат" има ограничен обхват на действие в зависимост от вида на правото на собственост на обектите, предмет на договорите с гарантиран резултат или такова ограничение липсва при съобразяване й във връзка с приложението на чл. 48, ал.1 ЗЕЕ 2008 /отм./ и чл.1, ал.1 ЗЕЕ 2008 /отм./?

5. „ При какви предпоставки съдът следва да съедини производства по реда на чл. 213 ГПК ?" и „Възможно ли е отказът на съда да съедини производствата по реда на чл. 213 ГПК да представлява съществено процесуално нарушение ?".

В срока по чл. 287, ал. 1 ГПК е депозиран писмен отговор на касационната жалба на „МБАЛ–Пазарджик“ АД от ответника „Фонд за енергетика и енергийни икономии – ФЕЕИ“ АДСИЦ, в който се твърди, че не са налице поддържаните от касатора основания за допускане на касация. Сочи се, че по отношение на поставените въпроси не е налице общия селективен критерий за допускане на касация по чл. 280, ал. 1 ГПК, доколкото въпросите са поставени общотеоретично като значими за всеки правен спор. От друга страна се излагат съображения, че въпросите касаят правилността на въззивното решение и по същество се покриват с изложените в жалбата касационни основания. Същевременно се твърди, че цитираната практика на ВКС не е относими за конкретния правен спор. Претендират се разноски за касационната инстанция.

Третото лице-помагач на ответника „Енемона“ АД (н.) не е представило отговор на касационната жалба на „МБАЛ–Пазарджик“ АД.

Касаторът-ответник „Фонд за енергетика и енергийни икономии – ФЕЕИ“ АДСИЦ (по-долу „ФЕЕИ“ АДСИЦ), обжалва въззивното решение в частта му, с което е потвърдено решение № 1788 /31.08.2018 г. по т.д. № 2456/2017 г., СГС. ТО, 2 с-в. за осъждането на „ФЕЕИ“ АДСИЦ да заплати на„МБАЛ–Пазарджик“ АД на осн. чл.55, ал. 1 ЗЗД общо сумата 86 646.33 лв. /като сбор от двете предявени осъдителни претенции за сумата от 67 250,61 лева, съставляваща част от стойността на инвестицията за осъщественото изпълнение на енергоефективни мероприятия и за сумата 68 490,72 лева, съставляваща част от възнаграждение за осъществено изпълнение на съпътстващи ремонтни работи /, ведно със законната лихва, считано от 02.08.2017 г. до окончателното изплащане на главницата. В касационната жалба се твърди, че в тази му част решението е неправилно ( до степен на очевидна неправилност) поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост. Оспорват се изводите на апелативния състав относно правната характеристика на сключения договор и относно приложимите за случая правни норми. Сочи се, че неправилно съдът е приел, че относно процесния договор следва да бъдат прилагани правилата по ЗЕЕ, касаещи „ЕСКО“ договори. Според касатора, основният договор има характеристиката на договор за инженеринг, по отношение на който се прилагат правилата за договор за изработка по чл. 258 и сл. ЗЗД, който включва в себе си елементи на „ЕСКО“ договор по см. на чл. 48 ЗЕЕ (отм.). Акцентира се върху поетия от изпълнителя ангажимент за извършване на самостоятелни строителни дейности, които не са свързани с внедряване на дейности з а повишаване на енергийната ефективност, което от своя страна е обусловило заплащането на възнаграждението да бъде разделено на два погасителни плана. Във връзка с горното се обосновава валидността на разпоредбата на чл. 4 от договора. Отделно се твърди, че въпреки указанията на съда с предупреждение за правните последици по чл. 161 ГПК, ищецът – възложител не е съдействал и не е предоставил на съда точни данни относно енергийния ефект за процесния период.

Претендира се обезсилване на въззивното решение в обжалваната от касатора -ответник част и отхвърляне изцяло на предявените искове с присъждане на разноски за всички съдебни инстанции, а при условията на евентуалност – връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд за извършване на нови съдопроизводствени действия за установяване точния размер на реализираните икономии.

В изложението към касационната жалба на „ФЕЕИ“ АДСИЦ се поддържат основанията по чл. 280, ал. 1, т. 3 и ал. 2, предл. 3 ГПК за допускане на касационно обжалване на въззивното решение в обжалваната му част. Твърдението за очевидна неправилност на решението е подкрепено с допълнителни аргументи към оплакванията за очевидна неправилност, посочени в касационната жалба. Сочи се, че видно от представената съдебни актове, в практиката се приема, че по отношение на аналогични договори е приложима разпоредбата на чл. 266 ЗЗД. Отделно в изложението касаторът е формулирал следните четири правни въпроси, за които излага доводи, че са обусловили решаващите изводи на съда и че са от значение за точното прилагане на закона, както и за развитието на правото, а именно:

1 .“Каква е правната характеристика на Договор за възмездно изпълнение на инженеринг за енергоефективни мероприятия с| гарантиран резултат и съпътстващи ремонтни работи, конто съпътстващи ремонтни работи са в по-голям обем от енергоефективните мероприятия, нямат връзка с тях и не гарантират тяхната експлоатационна годност -договор за инженеринг, ЕСКО Договор по смисъла на чл. 48 ЗЕЕ /отм. 2008 г./ или имаме смесване на договор за инженеринг с елементи на договор с гарантиран резултат ?“;

2. „Приложими ли са специалните разпоредби на (ЕСКО договорите) по смисъла на чл.48 от ЗЕЕ (отм.2008 г.) за изплащане на инвестицията по отношение на сключен договор за енергоефективни мероприятия, който включва в предмета си и изпълнението на съпътстващи ремонтни работи, които са в по-голям обем от енергоефективните мероприятия, нямат връзка с тях и не гарантират тяхната експлоатационна годност, имат отделна цена и отделен погасителен план на плащане ?“;

3. „ Може ли т.нар. договор с гарантиран резултат да съдържа елементи на договор за изработка или правната му природа изцяло изключва наличието на такива елементи ?“;

4. „Разпоредбите на чл. 48 от ЗЕЕ (отм. 2008 г.) забраняват ли императивно на страните да договарят начина на изплащане на вложената инвестиция и налага ли императивно заплащането да става единствено на база енергийни спестявания ? И този начин на плащане приложим ли е за съпътстващи ремонтни работи, които в предмета на договора са в по-голям обем, отделени са от енергоефективните мероприятия, нямат връзка с тях и не гарантират тяхната експлоатационна годност, имат отделна цена и отделен погасителен план на плащане?“.

В срока по чл. 287, ал. 1 ГПК е представен писмен отговор на касационната жалба на „ФЕЕИ“ АДСИЦ от ищеца „МБАЛ–Пазарджик“ АД, в който се твърди, че поставените от касатора въпроси не обуславят допускане на касационно обжалване по чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК. Сочи се, че от една страна въпросите, свързани с правната характеристика на процесния договор, не са обсъждани от въззивния съд и не са значими са конкретния правен спор, а от друга страна – че въпросите не са от значение за точното прилагане на закона, както и за развитието на правото. Оспорва се становището на касатора „ФЕЕИ“ АДСИЦ, че въззивното решение е очевидно неправилно в обжалваната му от ответника част. Същевременно се излагат съображения за неоснователност на касационната жалба по съществото на спора. Претендират се разноски, сторени във връзка с отговора на касационната жалба.

Третото лице-помагач на ответника „Енемона“ АД (н.) не е представило отговор на касационната жалба на „ФЕЕИ“ АДСИЦ.

Върховният касационен съд, Търговска колегия, състав на първо отделение, след преценка на данните по делото и доводите на страните по чл. 280, ал. 1 и ал. 2 ГПК, приема следното:

Касационните жалби са процесуално допустими – подадени са от надлежни страни в преклузивния срок по чл. 283 ГПК срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт.

С обжалваното решение въззивният състав от Софийски апелативен съд е отменил решение №1788/31.08.2018 г., постановено по т.д. №2456/2017 г. на СГС, ТО, 2 състав, в частта му с която ответникът „ФЕИИ"АДСИЦ е осъден да заплати на ищеца „МБАЛ–Пазарджик“ АД разликата от 86 646.33 лв. до 135 741.33 лв. (като сбор от двете предявени осъдителни претенции съответно: за сумата от 67 250.61 лв., съставляваща част от стойността на инвестицията за осъщественото изпълнение на енергоефективни мероприятия и за сумата 68 490.72 лв., съставляваща част от възнаграждение за осъществено изпълнение на съпътстващи ремонтни работи), която разлика е в размер на 49 095 лв., като вместо това е отхвърлил предявения от „МБАЛ–Пазарджик“ АД срещу „ФЕИИ"АДСИЦ иск с правно основание чл. 55, ал. 1, предл.първо ЗЗД за посочената разлика размер на 49 095 лв. С въззивното решение е потвърдено решението на първата инстанция в останалата му част, с която ответникът е осъден да заплати на ищеца сумата 86 646.33 лв. - авансово платено без правно основание възнаграждение по договор с гарантиран авансов резултат от 13.06.2011 г., ведно със законната лихва, считано от 02.08.2017 г. до окончателното изплащане на главницата.

Въззивният състав е приел за безспорно установено по делото, че след проведена открита процедура по възлагане на обществена поръчка, на 13.06.2011 г. между ищеца „МБАЛ–Пазарджик“ АД като възложител, и третото лице-помагач „Енемона" АД като изпълнител, е бил сключен договор за изпълнение на инженеринг за енергоефективни мероприятия с гарантиран резултат за сградите на „МБАЛ–Пазарджик“ АД, обединени в пакет и за съпътстващи ремонтни работи. Съдът е акцентирал върху следните клаузи на договора:

• съгласно чл. 1 предметът на договора е определен като изпълнение на инженеринг за подобряване на енергийната ефективност на обектите: сграда на Основен болничен корпус и сграда на Първо и Второ вътрешно отделение. Изпълнението на договора е обособено в два етапа. Осъществяването на първия етап е разделено на три подетапа - извършване на анализ на енергоефективните мерки от докладите за обследване; изготвяне на технически проект за изпълнение на набелязаните енергоефективни мерки и необходимите за това съпътстващи ремонтни работи, които да гарантират експлоатационната годност на сградите, вкл. съгласуване на проектите и набавяне на необходимите разрешителни за изпълнение на СМР и осигуряване на финансиране и съответно изпълнение на необходимите СМР. Вторият етап от изпълнението включва мониторинг на енергийното потребление на обектите с отчитане на гарантирания енергоефективен резултат и изплащане от възложителя на вложената от изпълнителя инвестиция с уговореното оскъпяване;

• в чл. 4, ал. 2 страните са определили базисното годишно потребление на енергия от обектите, представляващо потреблението преди изпълнение на планираните енергоефективни мерки и гарантираното годишно потребление на енергия от обектите, представляващо гарантираното от изпълнителя потребление след изпълнение на планираните мерки. От изпълнителя е поет риска при непостигане на гарантирания резултат да заплати на възложителя компенсация за непостигнат гарантиран резултат през някоя от годините на изплащане на инвестицията;

• уговорено е инвестицията в размер на 2 949 947.22 лв. да бъде финансирана от изпълнителя с изцяло осигурени от него средства, в което е включено както осъществяването на енергоефективните мероприятия на обектите, така и изпълнението на съпътстващите ремонтни работи, гарантиращи експлоатационната годност на сградите и енергоефективните мерки. Срокът за изплащане на инвестицията е 7 години като същата следва да бъде възстановена от възложителя от планирани в бюджета му средства като в изплащането да вземе участие и реализираната през периода на договора парична равностойност на достигнатата годишна икономия на енергия от сградата. Цената за изпълнение на енергоефективните мероприятия е определена в общ размер на сумата от 2 259 619.69 лв, като в нея са включени стойността на инвестиционните разходи и годишно оскъпяване за разсрочване на плащането в размер на 7.5 %. и ДДС. Цената на изпълнение на съпътстващите ремонтни работи на обектите е определена в общ размер на сумата от 2 301 288.23 лв., в която са включени стойността на инвестиционните разходи и годишно оскъпяване за разсрочване на плащането за периода от 7 години и ДДС;

• начинът на плащане е уговорен в чл. 12 от договора, в който е предвидено то да бъде извършено на 84 броя месечни анюитетни вноски, всяка от които в размер на: 26 900.29 лв. - за изпълнение на енергоефективните мероприятия на обектите и на 27 396.29 лв. - за изпълнение на съпътстващите ремонтни работи. В чл. 16 е предвидено извършването на годишно изравняване на плащанията в зависимост от получената за съответната мониторингова година парична равностойност на достигнатото годишно потребление на енергия, като при положителна разлика между паричната равностойност на гарантираното и достигнато годишно потребление на обектите, сумата следва да се разпредели по равно между възложителя и изпълнителя, а при отрицателна разлика, същата остава за сметка на изпълнителя.

• в чл. 22, ал. 2 е предвидено одобряването и приемането на анализа на енергоефективните мерки от докладите за обследване на енергийната ефективност да бъде извършено с констативен протокол, чието съставяне и подписване от страните да бъде условие за пристъпване към изпълнението на втория подетап. За успешното завършване на всички дейности от третия подетап страните са предвидили съставяне на акт обр.15 от Наредба № 3/31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството, след чието подписване страните изготвят приемопредавателен протокол, с който удостоверяват постигнатите резултати от изпълнението на първи етап в цялост;

• в чл. 27 страните са предвидили, че гарантираният резултат следва да се счита постигнат, когато достигнатото годишно потребление на енергия от обектите в пакет за изминалата мониторингова година е равно или по-ниско от гарантираното годишно потребление по чл. 4, ал. 2, т. 6 от договора.

На базата на представените по делото писмени доказателства съдът е приел за установени следните релевантни за спора факти:

• с приемо-предавателен протокол от 01.12.2011 г., изготвен на основание чл. 26 от договора и подписан от страните, са приети дейностите по целия първи етап за завършени като е установено, че изпълнителят е изпълнил всички енергоефективни мерки от докладите, гарантиращи получаването на сертификат за енергийна ефективност за сградите, категория „А", клас „В", както и че са налице предпоставките за пристъпване към осъществяването на втория етап от договора, а именно - мониторинг на енергийното потребление с отчитане на гарантирания резултат;

• с приемо-предавателен протокол от 22.11.2012 г., подписан от представител на изпълнителя и възложителя, е прието, че за отчетния период от м. ноември 2011 г. до м. ноември 2012 г., гарантираният резултат по договора е постигнат, с оглед на което от страна на изпълнителя не се дължат изравнителни плащания. Прието е, че отчетените показания на топломери и електромери на сградите следва да послужат като база за определяне на достигнатото годишно потребление на енергия от сградите в пакет през следващия отчетен период от м. ноември 2012 г. до м. ноември 2013 г.;

• представен е приемо-предавателен протокол от 20.11.2013 г., подписан единствено за изпълнителя, в който е установено, че за отчетния период от м. ноември 2012 г. до м. ноември 2013 г. гарантираният резултат по договора е постигнат, като не се дължат изравнителни плащания;

• с договор от 26.04.2012 г. за прехвърляне на вземания „Енемона" АД е прехвърлило в полза на „ФЕЕИ" АДСИЦ свои вземания към „МБАЛ - Пазарджик" АД в размер на сумата от 1 838 182.67 лв., възникнали по силата на договора от 13.06.2011 г., представляваща задължение за изпълнението на енергоефективните мероприятия по чл. 11, ал. 1 от договора от 13.06.2011 г при остатък от задължението на длъжника в общ размер на 1 883 016.41 лв.;

• с договор от 26.04.2012 г. за прехвърляне на вземания „Енемона" АД е прехвърлило в полза на „ФЕЕИ" АДСИЦ свои вземания към „МБАЛ - Пазарджик" АД в размер на сумата от 1 872 079.71 лв., възникнали по силата на договора от 13.06.2011 г., представляваща задължение за изпълнението на съпътстващи ремонтни работи по чл. 11, ал. 2 от договора от 13.06.2011 г., при остатък от задължението на длъжника в общ размер на 1 917 740.19 лв..;

• с уведомление от 15.05.2012 г. цедентът „Енемона" АД е уведомил длъжника „МБАЛ - Пазарджик" АД за извършеното прехвърляне на вземанията си към него, произтичащи от сключения между тях договор от 13.06.2011 г.;

• представено е разрешение за ползване от 24.02.2012 г. от „МБАЛ - Пазарджик" на подобекти: котелно, котелна инсталация, основна сграда - газоснабдяване и асансьорна уредба;

• според заключението на вещото лице М. А. по извършената пред първата инстанция съдебно-счетоводна експертиза, определената в чл. 7, ал. 1 от договора сума от 2 949 947.22 лв. без ДДС, която е предвидено да бъде инвестирана от изпълнителя за изпълнение на възложената му работа, съвпада с общия размер на строително-монтажните работи в приложения по делото акт обр. 19. От „Енемона" АД на „МБАЛ - Пазарджик" АД са били издадени два броя фактури, включващи както посочените суми на инвестиционни разходи в размер на 2 949 947,22 лв., така и суми за оскъпяване от разсрочено плащане, представляващи печалба на изпълнителя, оформена като възнаграждение под формата на лихва, изчислена при годишен лихвен процент от 7,5 % върху общия размер на договорената инвестиция. Общият размер на осчетоводените при „Енемона" АД разходи възлиза на сумата от 2 040 274.90 лв., като разликата от 909 672,32 лв. до уговорения размер от 2 949 947,22 лв. би следвало да включва разходи за амортизация на заетите в строителния процес активи и припадащата се част от административните разходи, чийто размер не може да бъде конкретно определен от вещото лице. Размерът на заплатените от „МБАЛ - Пазарджик" АД в полза на „ФЕЕИ" АДСИЦ за процесния период от 03.08.2012 г. до 10.10.2012 г. възлиза общо на сумата от 135 741.33 лв., от които 67 250,61 лв. - цедирани вземания по фактура № 19893/07.12.2011 г. и 68 490,72 лв. - цедирани вземания по фактура № 19894/07.12.2011 г.

В обжалваното решение е отразено заключението по извършената пред първата инстанция съдебно-техническата експертиза от вещото лице И. К., съгласно което при определяне на базисното годишно потребление (потреблението на енергия на сградите в пакет преди изпълнение на енергоефективните мероприятия) в договора са използвани данните от докладите за обследване за енергийна ефективност на „Енергийна ефективност" ООД, [населено място], докато при определяне на гарантираното годишно потребление (потреблението на енергия на сградите в пакет след изпълнение на енергоефективните мероприятия) са използвани данните от докладите на „Енемона" АД за обследване за енергийна ефективност. Посочено е, че според вещото лице в резултат на смесването на данните за базисното и гарантираното годишно потребление на енергия, правилното отчитане на действително реализираната икономия на енергия е невъзможно.

Апелативният състав е подчертал, че в изпълнение на процесуалните си задължения за изясняване на спора от фактическа страна, съгласно т. 1 на TP №1/201З г. по тълк.д.№1/2013г. на ОСГТК на ВКС, е допуснал изслушването на нова съдебно-техническа експертиза със служебно формулирана задача: вещото лице да даде заключение дали стойността на определената в процесния договор инвестиция, която по волята на страните е включена в размера на договореното възнаграждение, съответства на стойността на реализираната икономия на енергия, определима по правилата на чл. 48, ал. 1 ЗЕЕ (отм.) и чл. 21 от Наредба № РД-16-347/2.04.2009г. за условията и реда за определяне размера и изплащане на гарантираните средства по договори с гарантиран резултат, водещи до енергийни спестявания в сгради държавна или общинска собственост. Назначеното от съда вещо лице И. К. е дала експертно заключение, с което отново е потвърдила извода си, че изчислимата по поставената задача икономия на енергия не представлява реален резултат с оглед вече констатираното смесване на докладите на двете фирми. Въззивният състав е посочил, че след оспорване на заключението от въззивника, е допуснал изслушването на повторна съдебно-техническа експертиза със същата задача, която е възложил на вещото лице Й. М.. В обжалваното решение са отразени подробно направените в заключението изчисления, в резултат на които експертът е приел, че икономията на енергия следва да възлиза на 158 927.04 лв. Съдът е подчертал, че според вещото лице, е налице условност на всички тези изчисления, тъй като подписаните приемо-предавателни протоколи за месечния мониторингов период са попълнени от страните некоректно и по-конкретно, че: липсват данни за отчетния период за външните/средномесечна температура на външния въздух, денградусите/ и вътрешните /вътрешна обемна температура, използвани ел. уреди влияещи и невлияещи на баланса, промяна на легловата база и др./ - фактори влияещи на изчисленията за определяне на числените стойности на енергийните характеристики по „Методиката за отчитане на гарантирания резултат". Новоназначеното вещо лице също е приело, че смесването на данни по потребена енергия преди и след прилагане на енергоспестяващите мерки, определени съобразно различни технически параметри за едни и същи сгради, прави невъзможно установяването на достигнатата годишна икономия на енергия на сградите, като дори и да се извърши такова изчисление според методиката към договора, получените стойности на това изчисление няма да са реални.

При така установената фактическа обстановка на първо място въззивният съд е изложил съображения за неоснователност на оплакванията във въззивната жалба на „ФЕЕИ" АДСИЦ относно правната характеристика на договора от 13.06.2011 г. Според съда с процесния договор не е налице чистия случай на договор за инженеринг, което да предполага, че изискуемостта на притезанието на изпълнителя следва да е обусловено единствено от приемането на неговата работа. В тази връзка е посочил, че инженерингът представлява форма на договор за изработка, при която изпълнителят на дейности с определена последователност, насочени към изграждането на конкретен обект, се задължава да ги осъществи в точно определена технологична последователност - за проучване, проектиране, строителство, монтаж и пускане в експлоатация, докато в конкретния случай, видно от съдържанието и предмета на договора, такива дейности в описаната последователност действително са били възложени на изпълнителя, но възлагането им е било обусловено преди всичко от една специфична цел - да се постигне реализирането на икономия на енергия в сградите на възложителя, като именно реализирането на този специфичен резултат разграничава процесния договор от класическия договор за изработка по чл. 258 ЗЗД и го определя като такъв от категорията на т. нар. „ЕСКО" договори (договори с гарантиран резултат), за които са приложими специалните изисквания на ЗЕЕ и на производните на него подзаконови нормативни актове. Съдът е подчертал, че по волята на страните, изразена изрично в чл. 1 ал. 2, б."в" от договора, с постигането на този специфичен резултат, а не с простото приемане на изпълнените СМР, договорът ще се счита за окончателно изпълнен и установяването на това обстоятелство по надлежния начин ще обуславя изискуемостта на вземането на изпълнителя да получи договореното възнаграждение, съгл. чл. 266, ал. 1 ЗЗД, във вр. с чл. 48, ал.1 от ЗЕЕ (отм.), което при всички случаи ще бъде за сметка на стойността на реализираната икономия на енергия. Съдът е формирал извода, че доколкото дължимото възнаграждение е обусловено от ефективността на изпълнението, размерът на инвестицията и срокът за нейното изплащане се определят след задълбочен анализ на съществуващото енергийно потребление от възложителя и определяне на обем от енергийно ефективни мероприятия, водещи до реализиране на икономии. В заключение съдът е посочил, че дължимата насрещна престация от страна на възложителя ще представлява винаги функция на гарантирания резултат и следователно, ако вследствие на извършените енергоспестяващи мероприятия и дейности не се постигне гарантираната икономия на енергия, разходите остават за сметка на инвеститора, дори работата във връзка с изпълнението на тези мероприятия и дейности да е призната и приета от възложителя.

На второ място апелативният състав е приел за неоснователни оплакванията във въззивната жалба на „ФЕЕИ" АДСИЦ относно извода на първата инстанция за императивния характер на нормите на чл. 48, ал.1 ЗЕЕ (отм.). Посочил е, че императивният характер на нормите на ЗЕЕ (отм.) се обосновава от това, че предназначението им е да послужат в интерес на цялото общество за провеждането на държавна политика по намаляване на енергопотреблението и заедно с това – за повишаване ефективността на икономиката, както и за опазване на околната среда. Според съда изводи за договорна свобода могат да се правят единствено по отношение разпоредбите на чл. 49, ал. 2, т. 3 и т. 4 ЗЕЕ (отм.), в които е посочено, че страните договарят начина на финансиране и начина на изплащане на възнаграждението на изпълнителя, т.е че могат до договарят и разсрочено плащане, но не и че то да е дължимо при други договорени условия, обусловени например само от приемането на съпътстващите реализацията на инвестицията СМР и въпреки непостигането на гарантирания резултат. Като допълнителен аргумент за императивния характер на чл. 48, ал.1 ЗЕЕ (отм.) съдът е изтъкнал, че при договор за изработка, поетото от възложителя задължение да заплати възнаграждение за приетата работа, е обусловено от поетото от насрещната страна задължение да изработи нещо в зависимост от поръчката на другата страна, докато в конкретния случай плащането е обусловено единствено от постигането на специфичен резултат - обещаната на възложителя икономия на енергия.

Въззивният състав обаче не е споделил изводите на първата инстанция за нищожност на целия договор като противоречащ на разпоредбите на Наредба № РД-16-347/02.04.2009 г. за условията и реда за определяне размера и изплащане на планираните средства по договори с гарантиран резултат, водещи до енергийни спестявания в сгради - държавна и/или общинска собственост, издадена от министъра на икономиката и енергетиката и министъра на финансите, обн., ДВ, бр. 28 от 14.04.2009 г., в сила от 14.04.2009 г. Посочил е, че тази наредба е приложима единствено при договори с гарантиран резултат, когато инвестицията подлежи на възстановяване от бюджетите на първостепенни разпоредители с бюджетни средства, т.е. когато като договорите касаят сгради - държавна и общинска собственост. Според съда в настоящия случай сградите, по отношение на които са приложени енергоспестяващите мерки, са част от капитала на едно търговско дружество, което независимо от това, че собственик на капитала е държавата и няколко общини, това дружество е отделен, самостоятелен правен субект. В тази връзка въззивният състав се е позовал на чл. 104, ал. 1 от Закона за лечебните заведения, както и на факта, че в хода на делото ищецът никога не е твърдял и съответно не са ангажирани доказателства, че сградите на болницата изрично са били изключени от баланса на здравното заведение и поради това са останали държавна собственост. Формирайки извод,че императивните разпоредби на Наредба № РД-16-347 от 2.04.2009 г. не могат да бъдат приложени към процесния договор, съдът е приел, че по отношение на този договор императивна е единствено нормата на чл. 48 ЗЕЕ (отм.). С оглед на горното съдът е заключил, че констатираните от вещите лица К. и М. несъответствия на начина на изчисление в Методиката към договора с нормата чл. 4, ал. 3 от Наредба № РД-16-347/2.04.2009 г., са ирелевантни за крайния изход на спора.

Апелативният състав е оспорил извода на първата инстанция, че клаузите на процесния договор във връзка с начина на формиране на престацията на възложителя, както и договорения начин на плащане на равни месечни анюитетни вноски и ежегодни компенсации, са в пряко противоречие с императивната разпоредба на чл. 48, ал. 1 от ЗЕЕ (отм.). На първо място съдът е акцентирал върху факта, че общата цена на договора за изпълнение на енергоефективните мероприятия на обектите съгласно чл. 11, ал. 1 и ал. 2 от договора е формирана като сбор от стойностите на вложените от изпълнителя инвестиционни разходи за реализиране на енерго- спестяващите мерки в размер на 2 259 619.69 лв с ДДС и възнаграждение за съпътстващите строително-монтажни работи в размер на 2 301 288.23 лв. с ДДС. Съдът е приел с оглед прогласената от чл. 9 ЗЗД свобода на договаряне между страните, че няма пречка възнаграждението на изпълнителя да бъде формирано и определено по договорения начин стига то, заедно с подлежащата на възстановяване инвестиция на изпълнителя да не надвишава пределния размер, предвиден в чл. 48 ЗЕЕ - стойността на действително реализираната икономия на енергия. Според съда, в случай че не е достигнат гарантирания резултат, изпълнителят има правото да получи само това, което съответства на тази стойност, като при всички положения, договорената обща цена по чл. 11, ал. 1 и ал. 2 ще е максималния предел на плащанията, който изпълнителят ще може да получи ако действително е налице изпълнение на договорения специфичен резултат- реализиране на икономия на енергия.

Анализирайки клаузата на чл. 9 от договора, по силата на която страните са договорили, че обемът на инвестицията, който е осигурен от изпълнителя ще бъде възстановяван и изплащан от възложителя по предвиденото в чл. 11 и чл. 12 разсрочено плащане, въззивният състав е пристъпил към тълкуване на действителната воля на страните съобразно правилото на чл. 20 ЗЗД, в резултат на което е стигнал до извода, че в договора е предвидено само авансово плащане на вложената от изпълнителя инвестиция, възнаграждението за изпълнените съпътстващи СМР и уговорената възнаградителна лихва, съставляващи предмета на насрещната престация на възложителя, като конкретния й размер до достигането на пълната цена на договора, ще бъде определян ежегодно на базата на стойността на реализираната икономия на енергия за всяка мониторингова година до изтичането на пълния мониторингов период от седем години. Според въззивния състав, волята на страните е, на базата на ежегодния мониторингов протокол, да бъде установена каква е действителната парична равностойност на достигнатото годишно потребление на енергия, представляваща база за определяне на конкретния размер на престацията на възложителя като при несъответствие с авансово заплатената и действително дължимата стойност на реализирана икономия на енергия ще бъде извършено изравняване на задълженията съобразно описания в чл. 17 и чл.18 начин. Апелативният състав е приел, че така договореното от страните разсрочено и авансово плащане на инвестицията и възнаграждението на изпълнителя, не е в противоречие с диспозитивната разпоредба на чл. 49, ал. 2, т. 4 на ЗЕЕ (отм.), предоставяща свободата на страните сами да договарят начина на изплащане на възнаграждението. В заключение съдът е посочил, че договорът не е изцяло нищожен на посоченото от ищеца основание, свързано с уговорения начин на плащане.

В обжалваното решение са изложени съображения за това, че недействителна като противоречаща на императивна правна норма е единствено разпоредбата на чл. 4 от договора за гарантиран резултат, в която е предвидено, че като изходни данни за базисно годишно потребление на енергия/ нормализираното енергопотребление/, са посочени такива, които не съответстват на актуалното състояние и техническа инфраструктура на сградите на възложителя към момента на сключването на договора. Според съда, така уговореното от страните е в пряко противоречие с императивната норма на чл. 49, ал. 3, т. 1 ЗЕЕ (отм.), като некоректно посоченото базисно годишно потребление не позволява да се остойности реализираната икономия на енергия, представляваща енергията, която се получава от разликата на енергопотреблението, преди въвеждане на енергоспестяващите мерки и след тяхното въвеждане. В решението е акцентирано, че доколкото се касае до нищожност само на отделна разпоредба от договора, на осн. чл. 26, ал. 4 ЗЗД, нищожната клауза следва да се замести по право от повелителни правила на закона, които в случая се съдържат в императивната норма на чл. 49, ал. 3, т. 1 ЗЕЕ (отм.). Според съда за изчисляване на достигната икономия на енергия трябва да се вземе предвид за изходна база - данните, които е предоставило вещото лице К. за изчисляване на потребената енергия пред предходните 2010 -2011 г., които са годините, предхождащи изпълнението на договора с гарантиран резултат. В тази връзка съдът е посочил, че количеството потребена енергия за периода от 01.10.2010 г. - 01.12.2011 г. възлиза на 8 212 901,312 kWh и на тази база определя изходните данни за базисно годишно потребление на енергия преди прилагане на енергоспестяващите мерки по договора.

С цел установяване на дължимия размер на възнаграждението и респективно за преценяване основателността на претенциите по чл. 55, ал. 1 ЗЗД, въззивният съд се е позовал на оспорения от ищеца протокол за отчитане на гарантирания резултат от 22.11.2012 г., съдържащ подписите на представителите и на двете страни по договора, в който протокол ( след отчитане и вписване на показанията на уредите и съобразяване на данните за отчетената средна температура в района и за поддържания топлинен режим в обекта ) е посочено, че за периода от ноември 2011 г. до ноември 2012 г. е постигнат гарантирания резултат по договора. Съдът е посочил, че без да е обвързан с оценката в протокола, за това че е постигнат гарантирания резултат по договора и че не се дължат изравнителни плащания по договора, не е налице пречка да се кредитират цифровите записвания в техническата част на доклада относно отчетеното количество топлоенерния през мониторинговата 2012 г., при положение, че не е ангажирано насрещно доказване за опровергаване верността на записванията.

След посочване на данните от съдебно-техническата експертиза, изготвена от вещото лице И. К. по поставената от въззивния състав задача, съдът е приел за установено, че стойността на реализиранията икономия след края на първия мониторингов период от изпълнението на договора, в който е включен и исковият период за м. август, септември и октомври 2012 г., възлиза на 2 045 661,176 kWh - в парична равностойност на сумата от 196 383,47 лв. Разделяйки икономията от 196 387,47 на общия брой месеци през годината и след като е умножил по три, на колкото възлиза броя на платените месечни вноски през м. август, септември и октомври 2012 г., съставляващи исковия период, съдът е получил сумата 49 095 лв., която сума според него представлява действителната стойност на реализираната икономия на енергия през процесния период от август, септември и октомври 2012 г. Подчертавайки, че по делото няма спор, че ищецът е предплатил авансово за същия период значително повече, а именно сума в размер на 135 741.33 лв., и че съгласно чл. 18 от договора разликата винаги ще е за сметка на изпълнителя, съдът е обосновал крайния си извод, че недължимо платена от възложителя за процесните три месеца е сумата, представляваща разликата между платените 135 741.33 лв. и дължимата по договора сума от 49 095 лв., което обуславя основателността на претенциите до размер на 86 646.33 лв., която сума подлежи на връщане на възложителя на основание чл. 55, ал. 1, предл. 1 ЗЗД– при начална липса на основание, ведно със законната лихва от датата на предявяване на исковата молба.

Настоящият състав намира, че не са налице поддържаните от касатора-ищец „МБАЛ - Пазарджик" АД основания по чл. 280, ал. 1, т. 1 и т. 3, и ал. 2, предл. 2 и предл.3 ГПК за допускане на касационно обжалване на въззивното решение.

Въззивното решение не е вероятно недопустимо в обжалваната му част като предпоставка за допускането му до касация на основание чл. 280, ал. 2, предл. 2 ГПК. Действително в диспозитива на въззивното решение липсва направеното с исковата молба и с диспозитива на първата инстанция разделяне на претенциите по чл. 55, ал. 1 ГПК, но това не прави решението вероятно недопустимо, доколкото от мотивите на решението, както и от направеното в отменителната част на диспозитива уточнение, е ясно, че съдът се произнася общо по двете претенции, предявени на едно и също основание, с оглед характера на сключения договор. Отделно следва да се има предвид, че евентуална непълнота, респ. неяснота на решението, не обуславя неговата недопустимост. Касационната жалба не може да се приеме като молба на касатора за допълване на решението по чл. 250 ГПК или за неговото тълкуване 251 ГПК, каквото искане не е направено с касационната жалба. Следва да се отбележи, че касаторът – ищец е поискал в законовия срок от въззивния съд единствено да допълни решението си в частта за разноските, както и че се е снабдил с изпълнителен лист за сумата 86 646.33 лв., приета от въззивния съд за дължима от ответника общо по двете претенции.

Не обуславя допускане на касационно обжалване по чл. 280, ал. 2, предл. 3 ГПК твърдението на касатора - ищец, че в обжалваната му от него част въззивното решение е очевидно неправилно. Очевидната неправилност на постановените от въззивните съдилища решения, въведена от законодателя като самостоятелно основание за достъп до касационно обжалване (ЗИДГПК, обн. в ДВ бр.86/2017 г.), не е тъждествена с неправилността, произтичаща от предвидените в чл. 281, т. 3 ГПК основания за касационно обжалване. За да е очевидно неправилно по смисъла на чл. 280, ал. 2 ГПК, въззивното решение трябва да страда от особено тежък порок, който може да бъде констатиран от касационната инстанция без извършване на присъщата на същинския касационен контрол по чл. 290, ал.2 ГПК проверка за обоснованост и съответствие с материалния закон на решаващите правни изводи на въззивния съд и за законосъобразност на извършените от него съдопроизводствени действия. Всяка друга неправилност, произтичаща от неточно тълкуване и прилагане на закона - материален и процесуален, и от нарушаване на правилата на формалната логика при разрешаване на правния спор, представлява основание за касационно обжалване и може да бъде преценявана от ВКС само в случай, че въззивният акт бъде допуснат до касационен контрол в някоя от хипотезите на чл. 280, ал. 1 ГПК.

Въззивното решение не е очевидно неправилно с оглед твърдението на касатора - ищец, че при решаването на спора съдът е приложил разпоредбата на чл. 49, ал. 3, т. 1 ЗЕЕ (отм.) - в редакция в сила след 12.03.2013 г., която норма не е съществувала в този й вид към датата на сключване на договора и към процесния период. Допуснатата неточност от съда в цитирането на императивната разпоредба, която прилага като заместваща на основание чл. 26, ал. 4 ЗЗД, в случая не прави решението очевидно неправилно, доколкото „нормализираното електропотребление“ е предвидено като задължително съдържание на „ЕСКО“ договорите и в чл. 49, ал. 2, т. 1 ЗЕЕ (отм.) - в редакцията (ДВ бр. 98 от 2008 г. в сила от 14.11.2008 г.), т.е. неправилно посочената правна норма в конкретния случай не се отразила пряко върху решаващите изводи на съда. Добавянето с изменението от 2013 г. към „нормализираното електропотребление“ на текста „установено с обследване на енергийната ефективност“, единствено уточнява начина за установяване на нормализираното електропотребление, което не изключва императивния характер на нормата на чл. 49, ал. 2, т. 1 ЗЕЕ (отм.) - в редакцията в сила към датата на сключване на договора. Що се отнася до мотивите на съда, обусловили изводите за размера на реализираната икономия на енергия (включително изчисленията за потребената енергия преди и след прилагането на енергоспестяващите мерки), допуснатата неточност би могла да доведе до неправилност на решението, но не представлява негова „очевидно неправилност“ по смисъла на чл. 280, ал. 2, предл. 3 ГПК. Следва да се има предвид също, че решаващият аргумент на съда да приеме, че само отделна част от договора е нищожна, е обусловен от формирания извод, че разпоредбата на чл. 49, ал. 2, т. 4 на ЗЕЕ (отм.) е диспозитивна, като в този случай действащата към датата на сключването на договора норма от закона е цитирана правилно от въззивния съд.

Независимо, че в изложението по чл. 284, ал., 3 т. 1 ГПК касаторът –ищец обосновава очевидната неправилност като предпоставка за допускане на касация единствено с неправилното приложение на чл. 49, ал. 3, т. 1 ЗЕЕ (отм.), за пълнота на изложението следва да се има предвид, че въззивното решение не е очевидно неправилно и с оглед останалите твърдения за това, посочени в самата касационна жалба. Не би могло „prima facie“, без анализ на заключенията на вещите лица и без обсъждането им в контекста на всички други доказателства, както изисква чл. 202 ГПК (например с подписаните от страните приемо-предавателни протоколи с констатации за постигнат договорен резултат), да се приеме, че въззивното решение е явно необосновано, особено като се има предвид, че при оценката на размера на реализираната икономия, съдът е посочил, че се съобразява с всички условности, резултат на констатираното от експертите смесването на данните за базисното и гарантираното годишно потребление на енергия, при което правилното отчитане на действително реализираната икономия на енергия е невъзможно.

Извън случаите по чл. 280, ал. 2 ГПК допускането на касационно обжалване предпоставя с обжалваното решение въззивният съд да се е произнесъл по материалноправен и/или по процесуалноправен въпрос, обусловил правните му изводи по предмета на спора, и по отношение на този въпрос да са осъществени някои от допълнителните предпоставки по т. 1 - т. 3 на чл. 280 ал. 1 ГПК. Съгласно разясненията, дадени в т. 1 от Тълк.решение №1/19.02.2010 г. по т.д. №1/2009 г. на ОСГТК на ВКС, материалноправният или процесуалноправният въпрос трябва да е от значение за изхода по конкретното дело, за формиране решаващата воля на съда, но не и за правилността на обжалваното решение, за възприемане на фактическата обстановка от въззивния съд или за обсъждане на събраните по делото доказателства.

Не могат да обусловят допускане на касационно обжалване на въззивното решение въпросите на касатора – ищец: „Кога съдът следва да допусне служебно назначаването на експертиза за изясняване на фактическата страна на спора ?“ и „Може ли съдът да допуска служебно назначаването на експертиза, когато въззивникът не е поискал това, нито е направил оплакване за погрешно приложение на императивна материалноправна норма ?“. Първият въпрос е формулиран като теоретичен, поради което не покрива общия селективен критерий за допускане на касация по чл. 280 ал. 1 ГПК. Вторият въпрос не е решен от въззивния съд в противоречие с постановките в т. 3 от TP № 1/09.12.2013 г. по тълк. д. №1/2013 г. на ОСГТК на ВКС, възпроизведени в решение №154/26.11.2020 г. по гр.д. №581/2020 г. на ВКС, III г. о. Според т.3 от цитираното тълкувателно решение въззивният съд е длъжен да допусне експертиза, само ако е въведено оплакване за допуснато от първата инстанция процесуално нарушение, от което може да се направи извод, че делото е останало неизяснено от фактическа страна, или за необоснованост на фактическите изводи, поставени в основата на първоинстанционното решение, или ако тези доказателства са необходими за служебно прилагане на императивна материалноправна норма. Видно от мотивите на тълкувателното решение оплакването във въззивната жалба за необоснованост на фактическите изводи, респ. необходимостта от експертиза за служебно прилагане на императивна материалноправна норма, са самостоятелни (алтернативни) основания за служебното назначаване на експертиза, отделно от оплакването за допуснато от първата инстанция процесуално нарушение. В конкретния случай, във въззивната жалба на „ФЕЕИ" АДСИЦ се съдържат оплаквания, както за необоснованост на фактическите изводи в първоинстанционното решение, така и за допуснато процесуално нарушение с оглед неправилно обсъждане и кредитиране на заключението на вещото лице К.. Като се има предвид и факта, че съдът служебно е приложил императивна материалноправна разпоредба, въпросът за допустимостта за служебното назначаване на експертиза, не е решен в противоречие с формираната задължителна практика на ВКС.

Не притежават характеристиката на въпроси по смисъла на чл. 280, ал. 1 ГПК формулираните от касатора - ищец два материалноправни въпроса, свързани с приложението на чл. 26 ал. 4 ЗЗД, а именно: „ Как следва съдът да приложи чл. 26, ал. 4 ЗЗД и какви са предпоставките за приложение на института на частичката недействителност ?" и „Дали е допустимо заместването на нищожна уговорка по право с данни от заключение на вещо лице по делото, което не представлява императивна правна норма ?“. Първият въпрос има общотеоретичен характер и като такъв не е обусловил конкретните изводи на съда. Вторият въпрос не е зададен коректно, доколкото въззивният състав ( макар и с допуснатата неточност), е посочил коя императивна правна норма прилага като заместваща на основание чл. 26, ал. 4 ЗЗД, докато данните от заключението на експерта са ползвани от съда за определяне размера на реализираната икономия на енергия, респ. за размера на заплатеното от възложителя възнаграждение без правно основание.

Не е решен в противоречие с практиката на ВКС, обективирана в т.3 на ППВС №1/13.07.1953 г.у въпросът на касатора „ Дали съдът е длъжен да изложи точни, ясни и убедителни мотиви в мотивационната част на решението си ?“. На базата на събраните по делото доказателства въззивният състав се е постарал да изложи пълни и логически обосновани мотиви за своето решение по съществото на спора. В случая изразеното в жалбата на касатора- ищец несъгласие с мотивите на съда, е изцяло относимо към правилността на обжалваното решение ( неговата законосъобразност и обоснованост ), която не е предмет на проверка в производството по чл. 288 ГПК.

Не е налице поддържаното от касатора основание по чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК за допускане на въззивното решение до касация с оглед поставените в тази връзка в изложението въпроси. Въпросите: „Какво е същественото съдържание на договора и в кои случаи следва да се приеме, че неговата липса води до недействителност ?“; „Може ли към ЕСКО договора да се прилага субсидиарно уредбата на договора за изработка по ЗЗД и в каква част ?“; „По какъв начин е допустимо да се уговаря изчисляването на гарантирания резултат, което е необходимо за преценка на изпълнението на изпълнителя по ЕСКО договора ?“ и „Как следва да се процедира, когато договорът не съдържа ясен механизъм за изчисляване на гарантирания резултат - икономия на енергията ?“, не могат да обусловят принципни отговори, които да са от значение за точното прилагане на закона, както и за развитието на правото, доколкото отговорите на всеки един от тези въпроси е зависим от конкретните факти по делото и в частност - от съдържанието на договора и от извършените действия по приемане на работата. Въпросът: „Дали разпоредбата на чл.1, ал.1, т.2 от Наредба №РД-16-347/02.04.2009 г. за условията и реда на определяне и изплащане на планираните средства по договори с гарантиран резултат, водещи до енергийни спестявания в сгради - държавна и/или общинска собственост, издадена на основание чл.48, ал.8 ЗЕЕ 2008 /отм./, с която е определят „редът за възстановяване на инвестициите и заплащане на възнагражденията по договорите гарантиран резултат" има ограничен обхват на действие в зависимост от вида на правото на собственост на обектите, предмет на договорите с гарантиран резултат или такова ограничение липсва при съобразяване й във връзка с приложението на чл. 48, ал.1 ЗЕЕ 2008 /отм./ и чл.1, ал.1 ЗЕЕ 2008 /отм./?“ също не отговаря на допълнителния селективен критерий по чл. 280, ал. 1, т.3 ГПК за допускане на касационно обжалване, доколкото в самото название на посочената Наредба ясно е очертан обема на нейната правна регулация - „ енергийни спестявания в сгради - държавна и/или общинска собственост“.

На последно място, нямат характеристиката на въпроси по смисъла на чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК формулираните от касатора въпроси, свързани с приложението на чл. 213 ГПК: „ При какви предпоставки съдът следва да съедини производства по реда на чл. 213 ГПК ?" и „Възможно ли е отказът на съда да съедини производствата по реда на чл. 213 ГПК да представлява съществено процесуално нарушение ?". В чл. 213 ГПК ясно са дефинирани предпоставките, при които съдът може служебно да съедини две дела в едно производство, като няма спор нито в теорията, нито в съдебната практика, че се касае за дискреция, предоставена от процесуалния закон на решаващия съд.

Настоящият състав намира, че не са налице и поддържаните от касатора – ответник „ФЕЕИ" АДСИЦ основания по чл. 280, ал. 1, т. 3 и ал. 2, предл. 3 ГПК за допускане на касационно обжалване на въззивното решение.

Въззивно решение в обжалваната му от „ФЕЕИ" АДСИЦ част не е очевидно неправилно, тъй като не е постановено нито в явно нарушение на закона (contra legem), нито извън закона (extra legem), нито е явно необосновано с оглед правилата на формалната логика. Не би могло - без анализ и тълкуване клаузите на договора, да се приеме, че е очевидно неправилен извода на съда, че процесният договор се характеризира като „ЕСКО“ договор с гарантиран резултат. Фактът, че касаторът - ответник обосновава допускането на касационно обжалване с въпроси за правния характер на договор, включващ както елементи на „ЕСКО“ договор, така и на елементи на договор за инженеринг, които според него са от значение за точното прилагане на закона, както и за развитието на правото, по несъмнен начин сочи, че отговорите на тези въпроси не са нито очевидни, нито безспорни.

Нито един от поставените от касатора - ответник четири правни въпроса не удовлетворява поддържания от него селективен критерий по чл. 280, ал.1, т. 3 ГПК за допускане на касационно обжалване на въззивното решение по следните съображения:

Не може да се приеме, че е от значение за точното прилагане на закона, както и за развитието на правото, въпрос № 1: “Каква е правната характеристика на Договор за възмездно изпълнение на инженеринг за енергоефективни мероприятия с| гарантиран резултат и съпътстващи ремонтни работи, които съпътстващи ремонтни работи са в по-голям обем от енергоефективните мероприятия, нямат връзка с тях и не гарантират тяхната експлоатационна годност -договор за инженеринг, ЕСКО Договор по смисъла на чл. 48 ЗЕЕ /отм. 2008 г./ или имаме смесване на договор за инженеринг с елементи на договор с гарантиран резултат ?“. На първо място отговорът на въпроса е обусловен от клаузите на конкретния договор и от тяхното тълкуване, каквото е направено от въззивния състав. На второ място във въпроса се съдържа неверното твърдение, че уговорените в договора съпътстващи ремонтни работи, нямат връзка с възложените енергоефективните мероприятия. В обжалваното решение съдът е отчел уговорките за извършване на СМР дейности от изпълнителя в описаната в договора последователност, но подробно е аргументирал тезата, че в своята цялост процесният договор има характер на „ЕСКО“ договор с гарантиран резултат.

По аналогични на горните съображения не може да бъде допуснато касационно обжалване във връзка с въпрос №2: „Приложими ли са специалните разпоредби на (ЕСКО договорите) по смисъла на чл.48 от ЗЕЕ (отм.2008 г.) за изплащане на инвестицията по отношение на сключен договор за енергоефективни мероприятия, който включва в предмета си и изпълнението на съпътстващи ремонтни работи, които са в по-голям обем от енергоефективните мероприятия, нямат връзка с тях и не гарантират тяхната експлоатационна годност, имат отделна цена и отделен погасителен план на плащане ?“. Според въззивния състав възлагането на изпълнителя да извърши в определена последователност посочени в договора технологични дейности - проучване, проектиране, строителство, монтаж и пускане в експлоатация, е обусловено от специфичната цел на договора, а именно - да се постигне реализирането на икономия на енергия в сградите на възложителя. Изводът на съда, че по отношение на процесния договор са приложими специалните изисквания на ЗЕЕ (отм.) и на производните на него подзаконови нормативни актове, е аргументиран с клаузата в чл. 1 ал. 2, б."в" от договора, според която с постигането на този специфичен резултат, а не с простото приемане на възложените СМР, договорът ще се счита за окончателно изпълнен. Отделно следва да се има предвид, че несъгласието на касатора – ответник с правните изводи на съда относно неделимостта на договора ( на такъв за „ЕСКО договор и на договор за инженеринг), в случая е относимо към правилността на обжалваното решение, която не е предмет на проверка в производството по чл. 288 ГПК.

Въпрос 3: „ Може ли т.нар. договор с гарантиран резултат да съдържа елементи на договор за изработка или правната му природа изцяло изключва наличието на такива елементи ?“ е формулиран като теоретичен и няма характеристиката на въпрос по чл. 280, ал. 1 ГПК. Отделно следва да се отбележи, че въззивният състав не е изключил възможността договорът с гарантиран резултат да съдържа елементи на договор за изработка.

Не е значим за конкретния правен спор, тъй като не е обусловил решаващата воля на апелативния състав въпрос № 4: „Разпоредбите на чл. 48 от ЗЕЕ (отм. 2008 г.) забраняват ли императивно на страните да договарят начина на изплащане на вложената инвестиция и налага ли императивно заплащането да става единствено на база енергийни спестявания ? И този начин на плащане приложим ли е за съпътстващи ремонтни работи, които в предмета на договора са в по-голям обем, отделени са от енергоефективните мероприятия, нямат връзка с тях и не гарантират тяхната експлоатационна годност, имат отделна цена и отделен погасителен план на плащане?“. Въпросът следва защитната теза на касатора – ответник, а не решаващите мотиви на съда. Въззивният състав е подчертал, че страните по „ЕСКО“ договорите са свободни да уговарят начина на финансиране и на изплащане на възнаграждението, но че по силата на клаузите на договора и тяхното тълкуване по реда на чл. 20 ЗЗД, в случая дължимото възнаграждение е обусловено от ефективността на изпълнението, която се определя след задълбочен анализ на съществуващото енергийно потребление преди инвестицията, от обема на осъществените от изпълнителя енергийно-ефективни мероприятия и от постигнатата вследствие на тези мероприятия гарантираната икономия на енергия.

Във връзка с недопускането на касационно обжалване на въззивното решение по касационната жалба на „ФЕЕИ“ АДСИЦ и на основание чл. 78, ал. 3 ГПК касаторът - ответник дължи на „МБАЛ – Пазарджик“ АД разноски в размер на 1 800 лв. – заплатено адвокатско възнаграждение с включен ДДС за изготвяне на писмен отговор на касационната жалба. Настоящият състав намира, че във връзка с недопускането на касация на въззивното решение по касационната жалба на „МБАЛ – Пазарджик“ АД, касаторът - ищец следва да бъде осъден да заплати на „ФЕЕИ“ АДСИЦ разноски за касационната инстанция в размер на 1 447 лв. Касаторът – ответник е заплатил адвокатско възнаграждение в размер на 4 000 лв. за процесуалното представителство пред ВКС, без в договора за правна помощ да е направено разграничение на възнаграждението, дължимо във връзка с отделните две касационни жалби. Сумата от 1 447 лв. е изчислена съразмерно на защитаваните материални интереси на касатора – ответник, както с касационната му жалба, така и с отговора на касационната жалба на противната страна ( 4 000 лв. по 49 095 лв. делено на 135 741.33 лв.).

По изложените съображения, Върховният касационен съд на Република България, състав на Първо търговско отделение