Определение № 60343 от 09.06.2021 г. на ВКС по т. д. № 1684/2020 г.

Производството е по чл. 288 във връзка с чл. 280, ал. 1 и ал. 2 ГПК.

Образувано е по касационни жалби на ответниците Анна М. С. от [населено място] чрез процесуален представител адв. М. Г. и К. В. Гамакова, действаща като ЕТ „Хоризонт – К. Гамакова“, [населено място] чрез процесуален представител адв. В. Хайк срещу решение № 5 от 05.02.2020г. по в. т. дело № 335/2019г. на Апелативен съд Бургас, Търговско отделение. С въззивния съдебен акт е отменено частично решение № 50 от 07.03.2018г. по т. дело № 208/2017г. на Окръжен съд Бургас, граждански състав и вместо него е прието за установено спрямо К. В. Гамакова като ЕТ „Хоризонт – К. Гамакова“, че дължи на „Юробанк България“ АД законна лихва върху главницата по запис на заповед от подаване на заявлението – 02.09.2016г. до окончателното изплащане, и е прието за установено спрямо Анна М. С., че дължи на „Юробанк България“ АД законна лихва върху главницата по запис на заповед от датата на връчване на поканата за доброволно изпълнение – 06.02.2017г. до окончателното изплащане. С въззивното решение е потвърдено първоинстанционното решение в частта, с която е прието за установено спрямо К. В. Гамакова като ЕТ „Хоризонт – К. Гамакова“ и Анна М. С., че дължат солидарно в полза на „Юробанк България“ АД заплащането на сумата от 26 270 лв. – просрочена главница и сумата от 11 139,32 лв., дължима лихва за периода от 21.06.2014г. до 25.08.2016г. по запис на заповед от 09.03.2012г.

Касаторът Анна М. С. прави оплакване за неправилност на въззивното решение поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Основните оплаквания касаят изводите на въззивния съд за надлежното предявяване на записа на заповед на издателя, както и за ангажирането на отговорността на авалиста вследствие на това предявяване. Поддържа, че не са налице доказателства за надлежно предявяване за плащане на менителничния ефект на издателя. Твърди, че нотариалното удостоверяване на връчването на нотариалната покана на издателя е нищожно по смисъла на чл. 576 връв връзка с чл. 580, т. 6 ГПК, предвид липсата на подпис на нотариуса. Поддържа още, че записът на заповед трябва да бъде предявен изрично и на авалиста, за да бъде реализирана неговата отговорност.

В изпълнение на императивното изискване на чл. 284, ал. 3, т. 1 ГПК обосновава допускането на касационно обжалване с наличието на основанията по чл. 280, ал. 1, т. 1 и ал. 2, предл. 3 ГПК. Релевира доводи, че въззивният съд се е произнесъл по процесуалноправни и материалноправни въпроси, които са решени в противоречие с постоянната практика на ВКС:

1. „Съставлява ли годно доказателство, обвързващо съда и страните с материална доказателствена сила на официален документ по смисъла на чл. 179 ГПК, нотариална покана, с която записът на заповед е предявен за плащане, за която нотариална покана се твърди, че е била връчена по реда на чл. 47 ГПК /а не лично на адресата/, и в която липсва подпис, респ. изявление на нотариуса, удостоверяващо факта на връчване на поканата?“

2. „Налице ли е нотариално удостоверяване на връчването на нотариалната покана по смисъла на чл. 592, ал. 1, изр. 2 ГПК, ако липсва подпис на нотариуса, удостоверяващ връчването на поканата, или е достатъчно полагането на щемпел по образец и залепването на уведомление по чл. 47 ГПК от връчителя, за да се приеме, че е изпълнено изискването на чл. 592, ал. 1, изр. 2 ГПК?“

Според касатора първият и вторият въпроси са решени в противоречие с решение № 163 от 25.02.2016г. по т. дело № 2335/2014г. на ВКС, ТК, II т. о., решение № 29 от 28.06.2018г. по т. дело № 1738/2017г. на ВКС, ТК, I т. о. и решение № 14 от 01.04.2015г. по гр. дело № 4813/2014г. на ВКС, ГК, IV г. о.

3. „Следва ли поканата да се счита за редовно връчена по реда на чл. 47 ГПК с факта на изтичане на срока за явяване в нотариалната кантора за получаване на книжата или следва нотариусът да извърши нарочна проверка относно спазването на изискванията по чл. 47 ГПК и да удостовери това с подписа си?“ - противоречие с определение № 503 от 06.11.2019г. по ч. т. дело № 1482/2019г. на ВКС, ТК, I т. о., определение № 47 от 17.01.2011г. по ч. т. дело № 719/2010г. на ВКС, ТК, II т. о. и определение № 45 от 13.01.2014г. по ч. т. дело № 2880/2013г. на ВКС, ТК, I т. о.

4. „Когато записът на заповед е издаден с падеж „на предявяване“, следва ли предявяването му за плащане действително да е стигнало до знанието на издателя, за да стане изискуемо задължението за плащане и спрямо авалиста, или е достатъчно формалното му предявяване за плащане?“ - противоречие с определение № 108 от 16.02.2012г. по ч. т. дело № 70/2012г. на ВКС, ТК, II т. о., решение № 740 от 18.04.2002г. по гр. дело № 1148/2001г. на ВКС, ГК, V г. о., определение № 813 от 30.12.2009г. по ч. т. дело № 868/2009г. на ВКС, ТК, I т. о., определение № 776 от 05.11.2010г. по ч. т. дело № 733/2010г. на ВКС, ТК, II т. о., определение № 203 от 14.02.2011г. по ч. т. дело № 1049/2010г. на ВКС, ТК, II т. о., определение № 479 от 20.06.2011г. по ч. т. дело № 444/2011г. на ВКС, ТК, II т. о., определение № 1026 от 22.12.2011г. по ч. т. дело № 946/2010г. на ВКС, ТК, II т. о. и определение № 199 от 14.02.2011г. по ч. т. дело № 1021/2010г. на ВКС, ТК, II т. о.

Касаторът Анна М. С. поддържа също, че въззивното решение е очевидно неправилно – основание по чл. 280, ал. 2, предл. 3 ГПК.

Касаторът К. В. Гамакова, действаща като ЕТ „Хоризонт – К. Гамакова“, прави оплакване за неправилност на въззивното решение поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Релевира доводи, че въззивният съд не е обсъдил всички оплаквания и възражения. Твърди, че записът на заповед е нередовен от външна страна, тъй като посочената в него сума за плащане е неясна и неточно определена. Изразява несъгласие с извода на въззивния съд относно наличието на надлежно връчване на нотариалната покана. Поддържа, че със записа на заповед не е поето задължение за заплащане на възнаградителна и мораторна лихва.

В приложеното изложение по чл. 284, ал. 3, т. 1 ГПК касаторът релевира доводи за наличие на предпоставките по чл. 280, ал. 1, т. 1 и ал. 2, предл. 3 ГПК. Поддържа, че въззивният съд се е произнесъл по процесуалноправни и материалноправни въпроси в противоречие с постоянната практика на ВКС:

1. Въпросът относно задължението на въззивния съд да обсъди всички доводи и възражения на страните според касатора е решен в противоречие с решение № 361 от 14.12.2011г. по гр. дело № 771/2010г. на ВКС, ГК, I г. о. и решение № 160 от 07.11.2017г. по т. дело № 2217/2016г. на ВКС, ТК, I т. о.

2. „Следва ли да бъде ясно и определено означена в записа на заповед сумата, която трябва да се плати?“ - противоречие с Тълкувателно решение № 1 от 28.12.2005г. по тълк. дело № 1/2004г. на ОСТК на ВКС.

3. „Валидно ли е нотариално удостоверяване на връчване на нотариална покана, под което /за което/ липсва подпис на нотариус?“ - противоречие с решение № 163 от 25.02.2016г. по т. дело № 2335/2014г. на ВКС, ТК, II т. о. и решение № 29 от 28.06.2018г. по т. дело № 1738/2017г. на ВКС, ТК, I т. о.

Касаторът К. В. Гамакова, действаща като ЕТ „Хоризонт – К. Гамакова“ поддържа също, че въззивното решение е очевидно неправилно – основание по чл. 280, ал. 2, предл. 3 ГПК.

Ответникът „Юробанк България“ АД /ищец в първоинстанционното производство/, [населено място] чрез процесуален представител адв. Х. И. оспорва касационните жалби. Поддържа становище за липса на твърдените от касаторите основания за допускане на касационно обжалване по чл. 280, ал. 1, т. 1 и ал. 2, предл. 3 ГПК. Твърди, че обжалваният съдебен акт е постановен в съответствие с константната практика на ВКС и излага подробни съображения за неговата правилност.

Върховният касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение, като обсъди изложените от страните доводи относно допускане на касационно обжалване на въззивното решение и след проверка на данните по делото, приема следното:

Касационните жалби са редовни от външна страна - подадени са от легитимирани страни в предвидения в чл. 283 ГПК преклузивен едномесечен срок и са насочени срещу подлежащ на обжалване въззивен съдебен акт.

Въззивният съд е констатирал, че със запис на заповед от 09.03.2012г. К. В. Гамакова като ЕТ „Хоризонт – К. Гамакова“ се е задължила срещу предявяване на записа безусловно да заплати на „Юробанк и Еф Д. България“ АД /преименована на „Юробанк България“ АД/ сумата от 28 490,30 лв., ведно с годишна лихва от 17,8 % върху нея от датата на издаване, като задължението е авалирано от Анна М. С.. Приел е, че процесният запис на заповед съдържа изискуемите реквизити по чл. 535 ТЗ, а именно: записът на заповед е в предписаната от закона форма; в съответствие с изискването на чл. 535, т. 2 ТЗ изрично в него е посочена сумата, която издателят безусловно се е задължил да плати при предявяване на менителничния ефект – сумата 28 490,30 лв.; посочен е определен падеж съгласно чл. 486, ал. 1, т. 1 ТЗ - „на предявяване“, като предявяването за плащане следва да бъде извършено до 21.04.2021г.; съдържа дата и подпис на издателя, място на издаване. По отношение на авала е посочил, че плащането е авалирано от Анна М. С. с полагането й на подпис на лицевата страна на ценната книга с изрично изявление.

Съдебният състав е констатирал, че за първи път пред въззивната инстанция издателят на записа на заповед въвежда твърдение за нередовен от външна страна документ поради неясно и неточно определяне на сумата за плащане на лихви, както и поради липса на поето задължение за плащане на възнаградителна и мораторна лихва. Приел е, че не съставлява нередовност поетото в записа на заповед задължение за заплащане на лихва в размер на 17,8 % годишно върху сумата 28 490,30 лв., считано от датата на издаването му. Позовавайки се на чл. 495 ТЗ, е изложил съображения, че такова уговаряне е допустимо от закона, тъй като процесният запис на заповед е с падеж на предявяване. Според въззивния съд не е налице основание да се приеме, че уговореното акцесорно вземане е за закъснителни лихви, предвид начина на формулиране на задължението за дължима лихва от издаване на записа на заповед, а не от падежа му.

Съдебният състав е констатирал, че въз основа на записа на заповед е издадена заповед за изпълнение на задължение № 2716 от 07.09.2016г. по ч. гр. дело № 5064/2016г. на Районен съд Бургас за сумата 37 409,32 лв., от която 26 270 лв. – главница, и 11 139,32 лв. - договорна лихва. Приел е за спорни въпросите относно редовното връчване на нотариалните покани на издателя и на авалиста, както и относно липсата на задължение на приносителя на менителничния ефект да предяви записа на заповед отделно на авалиста, за да реализира отговорността му за плащане.

По отношение на спорния въпрос относно наличието на редовно предявяване на записа на заповед за плащане въззивната инстанция, позовавайки се на съдебна практика на ВКС, е изложила съображения, че за да настъпи изискуемостта на вземането по процесния запис на заповед спрямо всеки от солидарните длъжници – издател и авалист, същият следва да е надлежно предявен на издателя. Приела е, че е налице редовно предявяване на записа на заповед с падеж „на предявяване“, извършено неформално с връчване на нотариална покана по реда на чл. 47 ГПК, като за последната е приложима разпоредбата на чл. 592 ГПК. В тази връзка въззивният съд е констатирал, че съществуват като писмени доказателства нотариални покани за предявяване за плащане, както на издателя, така и на авалиста – № 2385 и № 2384, представени на 25.05.2016г. пред нотариус А. Н., с район на действие РС – Бургас, ведно с четири броя разписки и уведомления за връчване по реда на чл. 47 ГПК. Посочил е, че в представените нотариални покани до издателя и до авалиста съществува отразяване от нотариус А. Н. на изготвянето на три броя еднообразни екземпляра от поканата. Въз основа на приложено по делото удостоверение от нотариус А. Н., е установил, че нотариусът е упълномощил А. Н. Д. да връчва при условията на ГПК нотариални покани и други документи, постъпили в кантората, връчителят е изпълнявал единствено тази дейност, като в разпоредбата на чл. 50 ЗННД липсва конкретно изискване служителят, на когото е възложено връчване на съобщения и книжа по реда на чл. 37-58 ГПК, да работи в нотариалната кантора по трудов договор.

Съдебният състав е приел, че връчването е удостоверено с надлежното поставяне върху документа на щемпел по образец, съгласно Приложение № 6 към чл. 17 от Наредба № 32/1997г. за служебните архиви на нотариусите и нотариалните кантори.

По отношение на връчването на нотариалната покана на издателя въззивният съд е констатирал, че същият е едноличен търговец, регистриран в Търговския регистър на адреса, посочен в поканата; от разписката на връчителя е видно, че няма функциониращ офис на фирмата, а адресът е домашен адрес на търговеца; след направени повече от три посещения на адреса връчителят е залепил уведомление за явяване в нотариалната кантора в двуседмичен срок; пуснал е и съобщение в пощенската кутия на сем. Гамакови. Изтъкнал е, че на основание чл. 47, ал. 5 ГПК връчването се счита за редовно и в тежест на адресата е оборването на презумпцията, което не е направено - по делото липсват данни за промяна на адреса на търговеца или физическото лице, последващи книжа са връчвани на този адрес, както и липсват възражения за оспорване на явяването при нотариуса преди изтичането на срока или след това. С оглед на това въззивният съд е заключил, че са налице предпоставките на чл. 47, ал. 1 и ал. 3 ГПК и действията по чл. 47, ал. 2 ГПК не са оспорени в срока по чл. 367, ал. 1 и чл. 373, ал. 1 ГПК.

Апелативният съд е приел за неоснователно релевираното от въззивника възражение за нищожност на нотариалните действия по съображения, че в нотариалното производство по връчване на нотариална покана по чл. 592 ГПК не намира приложение разпоредбата на чл. 593 ГПК относно изготвянето на констативен протокол; производството по връчване на нотариална покана по чл. 592 ГПК е различно от изготвянето на констативен протокол съгласно чл. 593 ГПК; разпоредбата на чл. 593 ГПК касае удостоверяване на факти – явяване или неявяване на лица пред нотариуса за извършване на действия пред него, като е недопустимо нейното разширително тълкуване. Въз основа на изложеното и позовавайки се на практика на ВКС, въззивният съд е заключил, че не е необходимо изготвянето на констативен протокол в уверение на това, че лицето не се е явило в нотариалната кантора, за да му бъде връчена нотариалната покана.

Съдебният състав е приел за неоснователно и възражението за липса на удостоверителна сила на нотариалната покана като официален документ и за нищожност на нотариалното удостоверяване поради липсата на подпис на нотариуса върху удостоверяването за връчване на нотариалната покана в края на последната. За да направи този извод въззивната инстанция се е аргументирала с обстоятелството, че нищожните удостоверявания са посочени в чл. 576 ГПК и сред тях не е процедурата по връчване на поканата; със самото изтичане на посочения срок и неявяване на лицето поканата се счита за редовно връчена. С оглед на всички изложени съображения въззивният съд е приел, че е налице редовно връчване по реда на чл. 47 ГПК на предявяването на вземането по записа на заповед на издателя.

Апелативният съд е счел за неоснователни аргументите за задължение за отделно предявяване на записа на заповед на авалиста, по съображения, че за да се търси отговорността на авалиста, е необходимо записът на заповед да е редовно предявен за плащане на издателя, като се е позовал и на практиката на ВКС; редовното предявяване на менителничния ефект на авалиста единствено обуславя отговорността му за забава в изпълнение на задължението, считано от този момент - от редовността на връчването може да се направи преценка дали падежът на вземането спрямо авалиста е настъпил, респективно дали се дължи присъждане на лихва за забава. С оглед на тези съображения и след констатация, че нотариусът не е приложил специалния ред за издирване на адреса на авалиста на основание чл. 19, ал. 2 ЗННД, решаващият съдебен състав е приел, че поради липсата на надлежно уведомяване на авалиста не е налице условие за присъждане на законна лихва за забава от датата на издаване на заповедта за изпълнение до датата на връчване на поканата за доброволно изпълнение по изпълнителното дело след издадената заповед за незабавно изпълнение, т. е. за периода от 02.09.2016г. до 06.02.2017г.

Допускането на касационно обжалване съгласно чл. 280, ал. 1 ГПК предпоставя произнасяне от въззивния съд по материалноправен или процесуалноправен въпрос, който е от значение за решаване на възникналия между страните спор и по отношение на който е налице някое от основанията по чл. 280, ал. 1, т. 1 – 3 ГПК. Правният въпрос от значение за изхода по конкретното дело е този, който е включен в предмета на спора и е обусловил правните изводи на съда по него. Преценката за допускане на касационно обжалване се извършва от ВКС въз основа на изложените от касаторите твърдения и доводи с оглед критериите, предвидени в посочената правна норма.

Първият и вторият процесуалноправни въпроси, поставени в т. I от изложението на касатора Анна М. С., и третият въпрос от изложението на касатора К. В. Гамакова, действаща като ЕТ „Хоризонт – К. Гамакова“, следва да бъдат разгледани общо, доколкото са със сходно съдържание и касаят доказателствената сила на нотариалното удостоверяване на връчване на нотариалната покана. Въпросите са релевантни за спора, но не обосновават извод за допускане на касационно обжалване на въззивното решение по чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК, тъй като не е осъществена допълнителната предпоставка на посочената разпоредба. В определение № 47 от 17.01.2011г. по ч. т. дело № 719/2010г. на ВКС, ТК, II т. о., постановено по реда на чл. 274, ал. 3 ГПК, е прието, че за да бъде извършена преценка относно редовността на връчването, в съобщението трябва да са посочени конкретно обстоятелствата, обусловили прилагане на връчването по чл. 47, ал. 5, респ. чл. 50, ал. 4 ГПК. В случая въззивният съд е констатирал, че са налице законоустановените предпоставки за връчване съгласно чл. 50 ЗННД във връзка с чл. 50, ал. 4 и чл. 47, ал. 1 – 5 ГПК въз основа на представените по делото нотариална покана с рег. № 2385, том I, № 81 на Нотариус А. Н. с рег. № 426 и район на действие РС Бургас и изготвените от същия нотариус разписка и уведомление, от съдържанието на които е установил, че връчителят А. Н. Д. е извършил изискуемите от закона брой посещения на адреса на управление, вписан в Търговския регистър, като в двуседмичен срок от залепване на уведомлението адресатът не се е явил в нотариалната кантора. Изводите на съда са в съответствие с цитираното от касаторите решение № 163 от 25.02.2016г. по т. дело № 2335/2014г. на ВКС, ТК, II т. о. и решение № 29 от 28.06.2018г. по т. дело № 1738/2017г. на ВКС, ТК, I т. о., постановени по чл. 290 ГПК, в които се приема, че нотариалното удостоверяване се ползва с обвързваща съда материална и доказателствена сила на официален свидетелстващ документ за удостоверените в него факти на основание чл. 179 ГПК. Съгласно разпоредбата на чл. 193, ал. 3 ГПК тежестта на доказване неистинността /неавтентичност или неверност/ на официален документ пада върху страната, която го оспорва. Разписката за залепване на уведомлението и обстоятелствата, при които е залепено, подписана от връчителя, също представлява официален удостоверителен /свидетелстващ/ документ/ по смисъла на чл. 179 ГПК. При липса на оспорване на документите, удостоверяващи залепването на уведомлението, обстоятелствата във връзка с това и връчването на нотариалната покана, съдът е обвързан с официалните свидетелстащи документи и е длъжен да приеме, че обстоятелствата са настъпили по начина, посочен в тях. В случая касаторите в качеството им на ответници по предявените искове не са оспорили фактите относно посещенията на адреса на дружеството, уведомлението, залепването на уведомлението и обстоятелствата във връзка с това, нито са доказали, че са се явили при нотариуса в предоставения двуседмичен срок, поради което въззивният съд не се е отклонил от цитираната практика на ВКС.

По отношение на поставения от касатора Анна М. С. трети правен въпрос не е налице поддържаното основание за допускане на касационно обжалване по чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК. Въпросът е релевантен за спора, тъй като касае надлежното предявяване за плащане на запис на заповед чрез връчване на нотариална покана по реда на чл. 50, ал. 4 във връзка с чл. 47, ал. 1 ГПК, но същият е разрешен в съответствие с практиката на ВКС, формирана с решение № 163 от 25.02.2016г. по т. дело № 2335/2014г. на ВКС, ТК, II т. о. В решението на ВКС е прието, че с нотариална покана издателят може да бъде поканен да се яви в определен ден и час пред конкретен нотариус, за да му бъде предявен записът на заповед и да бъде извършено плащане; при залепване на уведомление по реда на чл. 47, ал. 1 ГПК, адресирано до издателя на записа на заповед с падеж „на предявяване“, в което е посочено, че нотариалната покана се намира в конкретна нотариална кантора при определен нотариус на посочен адрес и че същата може да бъде получена в двуседмичен срок, същата се смята за връчена с изтичане на стока за получаване, ако издателят не се яви да я получи; с неявяването си при нотариуса да получи нотариалната покана за предявяване на записа на заповед пред определен нотариус на определена дата и в посочен час издателят се поставя сам в невъзможност да му бъде предявен записът на заповед. Изводът на въззивния съд за редовно връчване на нотариалната покана е в съответствие с цитираната практика на ВКС.

Представените определение № 503 от 06.11.2019г. по ч. т. дело № 1482/2019г. на ВКС, ТК, I т. о., определение № 47 от 17.01.2011г. по ч. т. дело № 719/2010г. на ВКС, ТК, II т. о. и определение № 45 от 13.01.2014г. по ч. т. дело № 2880/2013г. на ВКС, ТК, I т. о. не обуславят извод за допускане на касационно обжалване на въззивното решение поради това, че първото определение не представлява константна практика на ВКС по смисъла на т. 2 от Тълкувателно решение № 1 от 09.02.2010г. по тълк. дело № 1/2009г. на ОСГТК на ВКС, доколкото с него не е допуснато касационно обжалване в производството по чл. 288 ГПК, а второто и третото определение, както и решение № 414 от 01.04.2015г. по гр. дело № 4813/2014г. на ВКС, ГК, IV г. о. са неотносими към поставения правен въпрос относно надлежното предявяване за плащане на запис на заповед чрез връчване на нотариална покана по реда на чл. 50, ал. 4 във връзка с чл. 47, ал. 1 ГПК.

Посоченият материалноправен въпрос /четвъртият въпрос/ се отнася до необходимостта от предявяване на записа на заповед с падеж на предявяване на авалиста, като условие за ангажиране на отговорността му за плащане на задължението, и в този смисъл е от значение за спора, тъй като е включен в предмета на делото и е обусловил правните изводи на въззивния съд. По отношение на този въпрос не е доказана поддържаната допълнителна предпоставка по чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК. Съгласно постановеното по чл. 290 ГПК решение № 207 от 12.02.2018г. по т. дело № 1100/2017г. на ВКС, ТК, I т. о., в което е съобразена константната практика на ВКС, обективирана в определение № 45 от 13.01.2014г. по ч. т. дело № 2880/2013г. на ВКС, ТК, I т. о. и решение № 77 от 14.08.2015г. по т. дело № 1156/2014г. на ВКС, ТК, I т. о., предявяването на запис на заповед с падеж „на предявяване“ има за цел да установи падежа на задължението, а не да осигури съдействието на длъжника за плащането или единствено да го постави в забава. Такива последици има предявяването за плащане при изрично уговорен падеж, за които хипотези е относимо Тълкувателно решение № 1 от 28.12.2005г. по тълк. дело № 1/2004г. на ОСТК на ВКС – т. 3. Предявяването на запис на заповед с падеж „на предявяване“ е условие за настъпване изискуемостта на вземането спрямо всеки от солидарните длъжници – издател и авалист. Без значение е дали кредиторът би предприел първо принудително изпълнение спрямо издателя или съвместно с такова и против авалиста или би предприел директно само срещу авалиста /каквото право безспорно има, с оглед солидарния характер на отговорността им/. Авалистът, аналогично на поръчителя /в този аспект липсва различие в уредбата на задълженията им – чл. 485, ал. 1 ТЗ/ отговоря, както издателят, т. е. считано от момента на изискуемост на задължението, противопоставим на издателя, което не би могло да стане по друг начин освен при задължително предявяване на менителничния ефект за плащане на издателя. Следователно, последното във всички случаи е необходимо условие за възникване изискуемостта на задължението и за авалиста. Предявяване на издателя, без предявяване на авалиста, предпоставя настъпила изискуемост на задължението по записа на заповед и за авалиста. Предявяването за плащане е от значение единствено за поставяне на платеца в забава. В този смисъл е и постановеното по чл. 290 ГПК решение № 206 от 06.04.2015г. по т. дело № 3701/2013г. на ВКС, ТК, II т. о., както и определение № 349 от 04.05.2012г. по ч. т. дело № 135/2011г. на ВКС, ТК, II т. о., постановено по реда на чл. 274, ал. 3 ГПК. В настоящия случай възприетото от въззивния съд разрешение, че изискуемостта на задължението на авалиста не е обусловена от изискването записът на заповед да му бъде самостоятелно предявен, е в съответствие с последователната практика на ВКС.

Цитираните и приложени от касатора съдебни актове на ВКС не обуславят извод за наличие на предпоставката по чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК, поради това, че в определение № 813 от 30.12.2009г. по ч. т. дело № 868/2009г. на ВКС, ТК, I т. о. и определение № 203 от 14.02.2011г. по ч. т. дело № 1049/2010г. на ВКС, ТК, II т. о. не е даден отговор на релевантните правни въпроси, в определение № 479 от 20.06.2011г. по ч. т. дело № 444/2011г. на ВКС, ТК, II т. о., определение № 1026 от 22.12.2011г. по ч. т. дело № 946/2010г. на ВКС, ТК, II т. о., определение № 199 от 14.02.2011г. по ч. т. дело № 1021/2010г. на ВКС, ТК, II т. о., определение № 108 от 16.02.2012г. по ч. т. дело № 70/2012г. на ВКС, ТК, II т. о. и определение № 776 от 05.11.2010г. по ч. т. дело № 733/2010г. на ВКС, ТК, II т. о. са установени други обстоятелства и изходът по делата е в зависимост от доказателствата, а с решение № 740 от 18.04.2002г. по гр. дело № 1148/2001г. на ВКС, ГК, V г. о. не е установена константна практика относно четвъртия въпрос в изложението към касационната жалба на Анна С..

Процесуалноправният въпрос относно правомощията на въззивната инстанция, поставен в т. I от изложението на касатора К. В. Гамакова, действаща като ЕТ „Хоризонт – К. Гамакова“, е зададен в контекста на оплакването за необсъдени от съда редовно заявени и поддържани от страните доводи и възражения, от които зависи правилното разрешаване на спора. По въпроса за правомощията на въззивната инстанция за обсъждане на доказателствата и всички възражения и доводи на страните и мотивиране на въззивното решение е формирана константна практика на ВКС, обективирана в Тълкувателно решение № 1 от 04.01.2001г. по тълк. дело № 1/2001г. на ОСГК на ВКС, цитираното от касатора решение № 160 от 07.11.2017г. по т. дело № 2217/2016г. на ВКС, ТК, I т. о., служебно известното на настоящия съдебен състав решение № 63 от 17.07.2014г. по т. дело № 674/2014г. на ВКС, ТК и други съдебни актове, постановени по реда на чл. 290 ГПК, съгласно която въззивният съд е задължен да се произнесе по спорния предмет на делото, като изложи свои мотиви относно релевантните за спора факти, след като прецени всички относими доказателства и отговори на всички наведени от страните доводи и възражения, което е гаранция за правилността на въззивния съдебен акт и за правото на защита на страните в процеса. В този смисъл е и Тълкувателно решение № 1 от 09.12.2013г. по тълк. дело № 1/2013г. на ОСГТК на ВКС, в което е прието, че непосредствена цел на въззивното производство е повторното разрешаване на материалноправния спор, при което дейността на първата и въззивната инстанция е свързана с установяване истинността на фактическите твърдения на страните чрез събиране и преценка на доказателствата в пределите, очертани с въззивната жалба и отговора по чл. 263, ал. 1 ГПК, и субсумиране на установените факти под приложимата материалноправна норма. В настоящия случай, при постановяване на обжалваното решение въззивният съд не се е отклонил от константната практика на ВКС, доколкото подробно е мотивирал своя акт, обсъдил е фактите по делото, извършил е анализ на преценените като релевантни за спора доказателства и се е произнесъл по защитните доводи и възражения на страните в пределите, очертани с въззивната жалба и отговора по чл. 263, ал. 1 ГПК, включително е изложил съображения защо приема за неоснователни наведените от касатора оплаквания относно задължението за заплащане на лихва, ненадлежното връчване на нотариалната покана, съответно за ненадлежното удостоверяване на връчването на поканата от нотариуса.

Неоснователен е и доводът за допускане на касационно обжалване на въззивното решение по чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК по формулирания в т. II от изложението материалноправен въпрос /втория въпрос/, касаещ редовността на записа на заповед, платим на предявяване, по отношение на поетото в него задължение за заплащане на лихва. Съгласно практиката на ВКС, обективирана в постановеното по реда на чл. 274, ал. 3 ГПК определение № 754 от 03.10.2011г. по ч. т. дело № 563/2011г. на ВКС, ТК, II т. о., разпоредбата на чл. 459, ал. 1 ТЗ допуска в точно определени случаи /при менителница, платима на предявяване или на определен срок след предявяването/ издателят на менителницата да поеме задължение за лихва върху сумата по нея, като се поставя изискването размерът на лихвата да бъде посочен в самата менителница /чл. 459, ал. 3 ТЗ/. Под „размер на лихвата“ следва да се разбира процентът, начисляван върху сумата, за която е издадена менителницата, а не общата сума, на която възлиза лихвата за съответния период. Този извод следва от буквалното тълкуване на чл. 459, ал. 2 ТЗ, от една страна, и от логическото тълкуване на чл. 459, ал. 1 и ал. 2 и чл. 535, т. 2 ТЗ, от друга страна. Изискването на чл. 535, т. 2 ТЗ записът на заповед да съдържа „безусловно обещание да се плати определена сума пари“ се отнася за самата сума, предмет на записа на заповед, т. е. за главното задължение, но не може да бъде отнесено към акцесорното задължение за лихва. Размерът на задължението за лихва би могъл да бъде определен едва след настъпване на падежа на записа на заповед, който към датата на издаването му още не е известен, тъй като е обусловен от настъпването на бъдещ юридически факт – предявяването на ефекта. Следователно, за да е редовен от външна страна, записът на заповед по отношение на поетото в него задължение за заплащане на възнаградителна лихва, лихвата трябва да е посочена като процент, начисляван върху сумата по главницата, а не като конкретна сума, формирана за съответния период. Решаващият извод на въззивния съд за наличие на редовен от външна страна запис на заповед при поето в него задължение за заплащане на лихва е формиран вследствие изричното съобразяване на цитираната практика на ВКС.

Посоченото от касатора Тълкувателно решение № 1 от 28.12.2005г. по тълк. дело № 1/2004г. на ОСТК на ВКС се отнася до присъждането на мораторна лихва върху сумата по записа на заповед от датата на падежа до подаване на молбата за издаване на изпълнителен лист и не намира приложение в хипотезата на присъждане на лихва по реда на чл. 459 ТЗ, какъвто е настоящият случай.

По отношение на поддържаното от касаторите основание по чл. 280, ал. 2, предл. 3 ГПК - очевидна неправилност на въззивното решение, следва да се приеме, че постановеното решение на Бургаски апелативен съд не е очевидно неправилно, тъй като не е постановено нито в явно нарушение на закона, нито извън закона, нито е явно необосновано с оглед правилата на формалната логика. За да е налице очевидна неправилност на обжалвания съдебен акт като предпоставка за допускане на касационно обжалване, е необходимо неправилността да е съществена до такава степен, че същата да може да бъде констатирана от съда без реална необходимост от анализ или съпоставяне на съображения за наличието или липсата на нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила или необоснованост. Като квалифицирана форма на неправилност очевидната неправилност е обусловена от наличието на видимо тежко нарушение на закона или явна необоснованост, довели от своя страна до постановяване на неправилен, подлежащ на касационно обжалване съдебен акт. Очевидно неправилен ще бъде съдебният акт, който е постановен „contra legem” до степен, при която законът е приложен в неговия обратен, противоположен смисъл. Като очевидно неправилен по смисъла на чл. 280, ал. 2, предл. 3 ГПК следва да бъде квалифициран и въззивният съдебен акт, постановен при явна необоснованост поради грубо нарушение на правилата на формалната логика. В случая обжалваното въззивно решение не попада в нито една от горепосочените хипотези, поради което същото не може да бъде допуснато до касационно обжалване на това основание. Релевираните от касаторите доводи за очевидна неправилност повтарят оплакванията за неправилност, изложени в касационните жалби. Приложното поле на основанието по чл. 280, ал. 2, предл. 3 от ГПК следва да бъде ясно обосновано, тъй като същото не е тъждествено на касационните основания по чл. 281, т. 3 от ГПК и е независимо от въпросите по чл. 280, ал. 1 ГПК.

Въз основа на изложените съображения настоящият съдебен състав счита, че при липса на твърдените от касаторите предпоставки на чл. 280, ал. 1 и ал. 2 ГПК не следва да се допуска касационно обжалване на въззивното решение. С оглед изхода на делото разноски на касаторите не се дължат. Разноски на ответника не се присъждат, тъй като такова искане не е направено и не са представени доказателства за направени разноски.

Мотивиран от горното, Върховен касационен съд на Република България, Търговска колегия, състав на Второ отделение