Определение № 660 от 01.12.2020 г. на ВКС по т. д. № 2812/2019 г.

Производството е по чл.288 ГПК.

Образувано е по касационна жалба на Администрацията на Министерския съвет, представлявана от юрисконсулт К. и юрисконсулт Г., срещу решение № 2105 от 20.08.2019г. по т.д. № 2481/2018г. на Софийски апелативен съд, ТО, 5 състав, с което е потвърдено решение № 169 от 24.01.2018г. по т.д. № 4103/2016г. на СГС, ТО, VI-4 състав в частта му, с която на основание чл.92, ал.1, предл.1 ЗЗД касаторът е осъден да заплати на „ГЛОБЪЛ КОМЮНИКЕЙШЪН НЕТ” АД сума в размер на 637 222,83 лева – неустойка за забава на: главница в размер 2 018 633,24 лева по фактура № 4911 от 19.02.2013г. за периода 20.02.2013г. – 23.05.2013г., както и на главница в размер 4 491 899,44 лева по фактура № 5677 от 05.07.2013г. за периода 05.07.2013г. – 30.10.2013г., ведно със законната лихва от 20.05.2016г., и е отхвърлено възражението за прихващане с вземане по чл.59 ЗЗД за сума в размер 5 558 694 лева – спестен разход за изкопни работи.

Касаторът поддържа, че обжалваното решение е недопустимо и неправилно поради допуснати нарушения на материалния закон и на съдопроизводствените правила и необосновано. Излага съображения за опорочаване на предявяването на исковата молба поради подаването й от лице без представителна власт, както и за подаване на неподписана допълнителна искова молба, осъществяване на процесуално представителство и подаване на отговор на въззивна жалба без надлежно упълномощаване. Сочи, че в изпълнение на определението на въззивния съд, с което е даден срок за предприемане на действия по чл.101 ГПК с оглед констатацията, че всички процесуални действия до този момент са извършени от името на ищеца без представителна власт, са представени от ищеца документи, които касаторът е оспорил на основание чл.193 ГПК и е направил във връзка с това доказателствени искания, но въззивния съд не се е произнесъл по тях. Излага и подробни съображения в подкрепа на тезата си, че установените във въззивното производство неистинско предявяване на иска и подаване на отговора на въззивната жалба от адв. Д. и адв. Н. въз основа на представено впоследствие /по реда на чл.101 ГПК по въззивното дело/ на неистинско адвокатско пълномощно са порочни процесуални действия, представляващи по същество злоупотреба с процесуални права, и не могат да бъдат поправяни от страната, съответно поправените действия не могат да бъдат считани за редовни от момента на извършването им по реда на чл.101, ал.1 и ал.2 ГПК. В тази връзка счита, че процесът, развил се въз основа на неистински иск и неистинска жалба, е опорочен изцяло и е недопустим, каквото е и постановеното по него съдебно решение. Поддържа, че е нарушен принципът на равнопоставеност на страните, тъй като на ищеца е дадена възможност да потвърди действия, след като му е станало известно първоинстанционното решение. Излага подробни съображения и за допуснато нарушение на материалния закон и необоснованост.

В изложението си по чл.284, ал.3, т.1 ГПК касаторът прави искане за допускане на касационно обжалване на основание чл.280, ал.1, т.1 и т.3 и ал.2 ГПК, като сочи следните процесуалноправни въпроси:

1. Допустимо ли е да се приеме за доказана истинността на документ, ако същият е оспорен, но не е откривана процедура по чл.193 ГПК, и длъжен ли е въззивният съд да открие производство по чл.193 ГПК, когато е оспорена истинността на документ, представен за първи път пред въззивна инстанция и касае потвърждаване на процесуални действия по чл.101 ГПК? Касаторът твърди, че въззивният съд е процедирал в противоречие с решение № 31 от 02.03.2017г. по гр.д. № 60147/2016г. на ВКС, ГК, IV г.о., решение № 66 от 25.04.2013г. по гр.д. № 807/2012г. на ВКС, ГК, I г.о.

2. Следва ли въззивният съд да се произнесе с диспозитива на решението по оспорване на документ, ако в протоколно определение от открито съдебно заседание е заявил, че ще се произнесе, но не го е направил във въззивното решение, нито се е произнесъл с отделно определение? Касаторът твърди, че въззивното решение противоречи на решение № 66 от 25.04.2013г. по гр.д. № 807/2012г. на ВКС, ГК, I г.о.

3. Следва ли да се счита, че е нарушен принципът на равнопоставеност на страните по чл.9 ГПК, когато потвърждаването на процесуални действия по чл.101 ГПК е извършено във въззивната инстанция от ищеца след запознаването му с първоинстанционното решение? И след като чл.101 ГПК не намира приложение в заповедното производство, следва ли да е допустимо прилагането му за първи път във въззивното производство, когато вече първоинстанционното решение е станало известно на страните и извършилата порочни действия може да избира дали да потвърди или да не потвърди процесуално действие с оглед на това дали първоинстанционното решение е благоприятно за нея или не? Касаторът твърди, че по въпроса е налице основанието на чл.280, ал.1, т.3 ГПК, като сочи решение от 12.10.2010г. по гр.д. № 2202/2010г. на СРС, определение № 431 от 09.12.2008г. по ч.т.д. № 414/2008г. на ВКС, ТК, II т.о.

4. Налице ли е злоупотреба с право, когато във въззивната инстанция на ищеца е дадена възможност по чл.101 ГПК да потвърди или да не потвърди подадената от него искова молба без представителна власт, след като му е станало известно първоинстанционното решение? Касаторът твърди, че въпросът е от значение за точното прилагане на закона и за развитие на правото, като сочи решение № 217 от 25.07.2013г. по в.т.д. № 746/2012г. на ВнАС.

Ответникът „ГЛОБЪЛ КОМЮНИКЕЙШЪН НЕТ” АД, представляван от адв. Н. Н. и адв. В. Д., оспорва касационната жалба. Прави възражение за липса на основания за допускане на касационно обжалване, тъй като формулираните от касатора въпроси не са от значение за изхода на делото по същество, а са свързани с представени от ищеца документи за овластяване на процесуални представители, които документи не съставляват част от доказателствения материал по делото. Поддържа, че не е било налице основание въззивният съд да открие производство по чл.193 ГПК, като в тази връзка сочи, че оспорените документи не касаят съществото на спора, както и че удостоверението за актуално състояние и потвърждението от ищеца с нотариална заверка на подписа на изпълнителния директор на дружеството представляват официални документи, ползващи се с материална доказателствена сила, а останалите представляват частни диспозитивни документи и оспорването им не се извършва по реда на чл.193 ГПК. Сочи, че е представил и потвърждение на извършените от името на дружеството процесуални действия, което изключва необходимостта от откриване на производство по установяване истинността на останалите оспорени от касатора документи. По отношение на последните два въпроса поддържа, че не може да става въпрос за нарушаване на принципа на равнопоставеност на страните, когато е налице надлежно проведена и изрично предвидена в закона процедура по чл.101 ГПК, по което е формирана постоянната съдебна практика. Възразява, че не е налице и основанието по чл.280, ал.2 ГПК. Излага подробни съображения за неоснователност на касационната жалба.

Върховният касационен съд, Търговска колегия, Второ отделение, като взе предвид данните по делото и поддържаните от касатора доводи, приема следното:

Касационната жалба е редовна – подадена е от надлежна страна, срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт в преклузивния срок по чл.283 ГПК и отговаря по съдържание на изискванията на чл.284 ГПК.

Въззивното производство е образувано по въззивна жалба на Администрация на Министерския съвет срещу първоинстанционното решение в осъдителната му част. Срещу въззивната жалба е подаден отговор от „Глобъл Комюникейшън Нет” АД, представлявано от адв. Н. Н. и адв. В. Д., с приложено към него пълномощно за процесуално представителство във въззивното производство.

С определение в о.с.з. на 13.11.2018г. въззивният съд е констатирал при служебна проверка, че описаните в исковата молба като приложения удостоверение за актуално състояние на адвокатско дружество, договор за правна помощ, пълномощно за преупълномощаване на адвокатите, извършили от името и за сметка на ищеца – ответник по въззивната жалба, процесуални действия по делото, поради което е указал на ищеца в едноседмичен срок от датата на заседанието с писмена молба с препис за противната страна да представи надлежни доказателства за представителна власт на процесуалните му представители в първоинстанционното производство и за актуално състояние на адвокатското дружество – преупълномощител, както и да ангажира изрично потвърждаване на извършените от негово име и за негова сметка в първоинстанционното производство от адвокатите действия.

В изпълнение на дадените указания с молба вх. № 20281 от 16.11.2018г. ищецът е представил заверени копия от договор за правна защита и съдействие, пълномощно за преупълномощаване, удостоверение за актуално състояние на Адвокатско дружество „Н., Д. и съдружници” с предходно наименование „К., Н., Д. и съдружници”, оттегляне на пълномощия на адв. К. и потвърждение на извършените процесуални действия от „Глобъл Комюникейшън Нет” АД с нотариална заверка на подписа на изпълнителния директор на дружеството.

Въззивникът – ответник по предявените искове, е оспорил представените документи със следните твърдения: договорът за правна защита и съдействие няма достоверна дата съгласно чл.181, ал.1 ГПК и е антидатиран, както и е неотносим към делото, тъй като не дава пълномощия на Адвокатско дружество „К., Н., Д. и съдружници” да предяви искове срещу ответника, а само да осъществява процесуално представителство във вече започнало производство; представеното пълномощно за преупълномощаване е без дата, съставено е постфактум и не може да се приеме, че въз основа на него са предявени исковете; преупълномощаването за образуване и водене на исково производство е извън волята на упълномощителя поради липса на правомощие за „образуване на исковото производство” в договора; съдът не е бил уведомен за оттеглянето на пълномощното на адв. К.; допълнителната искова молба, подадена чрез адв. К., не е подписана; оспорва се подписът на адв. К. на исковата молба и молбата – уточнение вх. № 94215/11.07.2016г. и се прави искане за допускане на съдебно графологична експертиза в тази връзка; прави се искане за представяне на оригинал на представените потвърждение и две удостоверения за актуално състояние на адвокатското дружество.

В решението си въззивният съд е приел, че възраженията на въззивника за недопустимост на обжалваното решение са неоснователни. Посочил е, че с молба от 16.11.2018 г. по делото е представен договор за правна защита и съдействие от 19.05.2016 г., сключен между ищеца и Адвокатско дружество „К., Н., Д. и съдружници“ за възлагане на процесуално представителство в исково производство пред Софийски градски съд и всички останали инстанции до окончателно приключване на съдебното производство с влязъл в сила акт срещу Администрация на МС, в който е предвидено, че процесуалното представителство се осъществява от управителя или преупълномощени от него лица. Приел е, че е представено и пълномощно, с което адвокатите Н., К. и Д. са преупълномощени да представляват Адвокатското дружество за образуване и водене на исково производство пред Софийски градски съд срещу Администрация на МС, удостоверение за правосубектност на адвокатското дружество, както и нотариално заверено изявление от законният представител на дружеството - ищец, че потвърждава всички, извършени от името и за сметка на дружеството процесуални действия по т. д. № 4103/2016 г. на СГС, ТО, VI – 4 състав от Адвокатско дружество „К., Н., Д. и съдружници“ и преупълномощените от него адвокати. Въз основа на тези документи въззивният съд е приел, че вероятно поради пропуск доказателствата за упълномощаване на процесуалните представители на дружеството не са били представени с исковата молба, макар да са описани като нейни приложения, но депозирането на документите пред въззивната инстанция, както и потвърждаване на процесуалните действия, извършени от името на представляваното лице чрез вписания законен представител – изпълнителен директор Д. Б. А., санира нередовността на исковата молба и извършените в първоинстанционното производство процесуални действия. Поради това е достигнал до извод, че същите следва да се считат редовни от датата на извършването им – чл. 101, ал. 2 ГПК.

Въззивният съд е констатирал, че пред въззивната инстанция е пренесен спорът само относно дължимостта на неустойката за забавено изпълнение, присъдена на основание чл. 92, ал. 1, предл. I ЗЗД, както и противопоставеното срещу нея възражение за прихващане с вземане за 5 558 694 лв. – стойност на изкопни работи.

Приел е, че от страните не се оспорва обвързаността им от договор, сключен в резултат на проведена процедура по ЗОП, с предмет - изграждане от ищеца на оптично – кабелни трасета за защита на тръба и инсталиран оптичен кабел до градовете Силистра, Габрово, Видин, Кърджали и Смолян, и задължение на ответника да заплати възнаграждение в размер на 37, 43 лв. с ДДС за линеен метър на трасе, състоящо се от защитна тръба и инсталиран оптичен кабел. Срокът за изпълнение на възложените работи е 20.06.2008 г., продължен до 15.12.2008 г. Взел е предвид уговореното в договора, че плащането се извършва по банков път, като първоначално при сключване на договора се заплаща сума в размер на 10 000 000 лева, а впоследствие плащанията се извършват след представяне на протоколи образец 19, приемо – предавателни протоколи за приети участъци и фактури за съответно плащане в срок до 30.07.2008 г., както и че съгласно чл. 20 от договора при забава на всяко плащане възложителят дължи неустойка в размер на 0,1 % от стойността на съответното забавено плащане за всеки ден забава, но не повече от 10 % от стойността му. Приел е, че не се оспорва между страните и обстоятелството, че възложените с договора работи са изпълнени от ищеца и трасетата са въведени в експлоатация, както че издадените от ищеца фактура № 4911/19.02.2013 г. на стойност 2 018 633, 24 лв. за изграждане на участъка Севлиево – Габрово, Хасково – Кърджали – Смолян, и фактура № 5677/05.07.2013 г. на стойност 4 491 899, 44 лв. за изграждане на участъка Шумен – Силистра са осчетоводени от ответника. По фактура № 4911/19.02.2013 г. е постъпило плащане на датата 23.05.2013 г., а на 30.10.2013 г. е извършено плащане на сума в размер на 890 960, 11 лв. по фактура № 5677/05.07.2013 г.

С оглед на така установените обстоятелства въззивният съд е споделил мотивите на първоинстанционния съд за дължимост на уговорената в договора неустойка за забава по отношение на сумите по фактури №№ 4911/19.02.2013 г. и 5677/05.07.2013 г.. Приел е, че при липса на твърдения и събрани по делото доказателства, че договорът между страните е прекратен или развален преди 2013 г., той е бил действащ към този момент, независимо, че е изтекъл срокът за изпълнение на възложените от ответника на ищеца СМР. От събраните по делото доказателства е приел за безспорно установено, че възложителят по договора е в забава относно изплащане на сумите по процесните две фактури, поради което съгласно предвидената в договора неустоечна клауза последният следва да заплати обезщетение за забавеното си изпълнение.

Въззивният съд е намерил за неоснователен довода на жалбоподателя за погасяване на дължимите суми с извършеното авансово плащане, съобразявайки заключението на съдебно – счетоводната експертиза, в което е посочено с какви суми са извършвани прихващания от страна на ответника, осчетоводени по сметка 4010, като първоначално платените 10 000 000 лева не са сред изброените. Посочил е, че според заключението сумата по договора е в размер на 20 398 227, 10 лева, извършените плащания са на стойност 18 781 325, 27 лева, а прихващанията са на стойност 1 616 901, 83 лева. Посочил е още, че претендираната от ищеца неустойка е за последващи авансовото плащане задължения, които са на обща стойност 6 510 532, 68 лева.

Изложил е съображения, че в сключения между страните договор плащането, което възложителят следва да извърши, не е обвързано от провеждането на процедура по отпускането на бюджетни средства с целево предназначение, като в правоотношението между страните Администрация на МС не е действала в качеството си на държавен орган, а като равнопоставен на изпълнителя гражданско правен субект, за който приложение намира разпоредбата на чл. 81 ЗЗД.

Въззивният съд е приел, че ответникът е направил своевременно възражение за погасяване по давност на заявените от ищеца вземания, но го е счел за неоснователно. Посочил е, че ищецът претендира заплащане на неустойка за забава в изпълнението на парично задължение по две фактури, като първият период на забава, за който се начислява неустойката, е от 20.02.2013 г. до 23.05.2013 г., а вторият е от 05.07.2013 г. до 30.10.2013 г. Позовал се е на правилото на чл. 114, ал. 4 ЗЗД, че при искове за неустойка давностният срок тече от последния ден, за който се начислява тя, и е взел предвид, че вземанията за неустойка се погасяват с изтичане на тригодишна давност - чл. 111, б. „б“ ЗЗД, поради което е заключил, че към 20.05.2016 г. – датата на подаване на исковата молба, не е изтекъл тригодишният давностен срок за погасявяне на заявените с исковата молба вземания за неустойка.

По отношение на възражението за прихващане, релевирано от ответника, въззиввният съд е намерил, че по делото не са събрани доказателства, установяващи, че соченият в отговора на исковата молба изкоп е извършен по възлагане и със средства на ответника. Посочил е, че според вещото лице Д. не може да се установи кога е направен изкопът, както и че той представлява част от физическата инфраструктура, необходима за изграждането на електронна съобщителна мрежа, като физическата инфраструктура не се включва в понятието електронна съобщителна мрежа, но наличието и е задължително и необходимо условие за изграждането й. Поради това въззивният съд е приел, че по процесния договор липсва възлагане изграждането на изкоп от страна на Администрация на МС, а е възложено единствено изграждането на окабеляване за съобщителна мрежа, но не и подготовката на изкоп. По тези съображения това не е възприел тезата на ответника, че с плащане на цената по договора ищецът се е обогатил със стойността на изкопа, в който е поставил и свои оптични кабели с друга инвестиционна цел. От друга страна е посочил, че в хода на първоинстанционното производство не са събрани доказателства, че трето лице по възлагане на ответника е извършило изкопни работи, които са били заплатени от ответника.

Настоящият състав намира, че не е налице основание за допускане на касационно обжалване на въззивното решение. Допускането на касационно обжалване съгласно чл. 280, ал. 1 от ГПК предпоставя произнасяне от въззивния съд по материалноправен или процесуалноправен въпрос, който е от значение за решаване на възникналия между страните спор и по отношение на който е налице някое от основанията по чл. 280, ал. 1, т. 1 – т. 3 ГПК. Този въпрос следва да е обусловил решаващите изводи на въззивната инстанция и от него да зависи изходът на делото. Преценката за допускане на касационно обжалване се извършва от ВКС въз основа на изложените от касатора твърдения и доводи с оглед критериите, предвидени в посочената правна норма.

Оплакването за недопустимост на въззивното решение е неоснователно. Касаторът не е изложил твърдения, които да обуславят недопустимост на обжалваното решение, нито настоящият състав констатира наличието на основания, водещи до такъв порок на решението.

Първите два процесуалноправни въпроса не съответстват на данните по делото и на мотивите на въззивния съд, поради което не отговарят на общото изискване на чл.280, ал.1 ГПК. Въпросите са поставени във връзка с твърдението на касатора, че е оспорил на основание чл.193 ГПК представените от ищеца документи във въззивното производство по реда на чл.101 ГПК. Касаторът обаче не е оспорил автентичността на представените от въззиваемия ищец в изпълнение на дадените от съда указания по чл.101 ГПК частни документи – договор за правна защита и съдействие и пълномощно, както и на изявлението за потвърждаване на извършените в първоинстанционното производство процесуални действия, направено от изпълнителния директор на ищцовото дружество с нотариална заверка на подписа му, нито автентичността и съдържанието на представените две удостоверения за актуално състояние, а единствено е направил общо оспорване на документите, излагайки твърдения за липса на достоверна дата и антидатиране на първия документ и липса на дата на втория, изложил е съображения във връзка с обема на предоставената с договора за правна защита и съдействие представителна власт и е направил искане за представяне на оригиналите на последните три документа. Поради това поставените първи два процесуалноправни въпроса, доколкото са предпоставени от твърдение за оспорване по чл.193 ГПК на представените документи, каквото не е направено от касатора, не могат да обосноват допускане на касационно обжалване.

Третият и четвъртият процесуалноправни въпроси, отнасящи се до приложимостта на разпоредбата на чл.101 ГПК във въззивното производство, са важни за изхода на делото, но по отношение на тях не е налице допълнителното основание по чл.280, ал.1, т.3 ГПК. Съгласно дадените в т.5 на ТР № 1 от 09.12.2013г. по тълк. дело № 1/2013 г. на ОСГТК на ВКС задължителни разяснения въззивният съд, макар и при условията на ограничен въззив, продължава да е инстанция по същество и следователно дължи даване на указания за поправяне на нередовностите на исковата молба, за да обезпечи постановяване на допустим съдебен акт по съществото на спора. В определение № 438 от 25.05.2016г. по т.д. № 1950/2016г. на ВКС, ТК, I т.о.е прието, че конкретните причини, довели до нередовност на извършените процесуални действия и начина, по който същите могат да бъдат отстранени, са въпрос на преценка на фактите и събраните доказателства във всяко отделно производство. Извършената от въззивния съд преценка относно редовността на исковата молба, с оглед представителната власт на подалото я лице, е изцяло в съответствие със закона и задължителната практика на ВКС, като в съответствие с постановките на т.5 от ТР №1/09.12.2013г. по тълк. дело № 1/2013 г. на ОСГТК и ТР 1/17.07.2001 г. по гр.д.№1/2001 г. на ОСГК въззивният съд е дал възможност на ищеца да представи описаните като приложения в исковата молбата договор за правна защита и съдействие и пълномощно и да заяви потвърждава ли извършените от негово име в първоинстанционното производство процесуални действия. Посоченото от касатора определение № 431 от 09.12.2008г. по ч.т.д. № 414/2008г. на ВКС, ТК, II т.о. е неотносимо, тъй като не дава разрешение на поставените правни въпроси. При наличие на формирана по приложението на чл.101 и чл.129 ГПК постоянна съдебна практика, която не се налага да бъде променяна и осъвременявана и от която въззивният съд не се е отклонил, не е налице основанието на чл.280, ал.1, т.3 ГПК за допускане на касационен контрол.

Не е налице и основанието по чл. 280, ал. 2 ГПК - очевидна неправилност на въззивното решение. За да е налице очевидна неправилност на обжалвания съдебен акт като предпоставка за допускане на касационно обжалване, е необходимо неправилността да е съществена до такава степен, че същата да може да бъде констатирана от съда без реална необходимост от анализ или съпоставяне на съображения за наличието или липсата на нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила или необоснованост. Като квалифицирана форма на неправилност очевидната неправилност е обусловена от наличието на видимо тежко нарушение на закона или явна необоснованост, довели от своя страна до постановяване на неправилен, подлежащ на касационно обжалване съдебен акт. Очевидно неправилен ще бъде съдебният акт, който е постановен „contra legem“ до степен, при която законът е приложен в неговия обратен, противоположен смисъл. Като очевидно неправилен по смисъла на чл. 280, ал. 2, предл. 3 ГПК следва да бъде квалифициран и въззивният съдебен акт, постановен при явна необоснованост поради грубо нарушение на правилата на формалната логика. В случая, обжалваното въззивно решение не е очевидно неправилно, тъй като не е постановено нито в явно нарушение на закона, нито извън закона, нито е явно необосновано с оглед правилата на формалната логика.

По изложените съображения настоящият състав намира, че не следва да се допуска касационен контрол на въззивното решение. При този изход на спора на касатора не следва да се присъждат разноски за касационната инстанция. Касаторът следва да бъде осъден да заплати на ответника направените в настоящото производство разноски в размер на 80 000 лева, представляващи заплатено адвокатско възнаграждение.

Така мотивиран, Върховният касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение,