Определение № 249 от 04.04.2022 г. на ВКС по гр. д. № 446/2018 г.

Производството е по реда на чл.288 ГПК. Образувано е по касационна жалба, подадена от А. И. И. чрез адв.М. П. срещу решение № ІІІ -98 от 17.10.2017 г. по в.гр.дело № 1350/2017 г. на Бургаския окръжен съд. С него частично е отменено решение № 970/07.07.2017 г. по гр.дело № 710/2015 г. на Бургаския районен съд и в отменената част е постановено друго, с което са отхвърлени исковете на А. И. И. против Военно формирование 32890 – Б., като част от структурата на Министерство на отбраната на РБ, за сумата над 600.93 лв. до 7269.09 лв., представляваща стойността на неизплатеното възнаграждение за фактически отработеното от ищеца служебно време над месечната продължителност на служебното време, некомпенсирано с почивки, за периода от 01.07.2003 г. до 09.10.2010 г., ведно със законната лихва от 06.02.2015 г. до окончателното изплащане; както и за сумата над 164.55 лв. до 981.56 лв. мораторна лихва върху уважения размер на главницата, съставляваща сбор от възнагражденията за фактически отработеното от ищеца служебно време над месечната продължителност на служебното време, некомпенсирано с почивки, за периода от 01.07.2003 г. – 06.02.2015 г. В изложението по чл. 284, ал. 3 т.1 ГПК касаторът счита, че е налице основанието по чл. 280, ал.1, т.1 ГПК за допускане на касационно обжалване по следните въпроси: 1. Възможно ли е правото сам да определи почивката си по чл. 136а, ал. 4 КТ на военнослужещ, работещ в условия на удължено служебно време, да се погаси с кратката тригодишна давност, без да е направено волеизявление от работодателя за това; 2. Как правото на почивка на военнослужещ е погасено по давност преди прекратяване на трудовото правооотношение, след като давността е институт, който не се прилага служебно, а само по възражение на другата страна; 3. При наличието на разпоредба в специалния закон /ЗОВСРБ/, с която се предвижда, че компенсирането с почивка на военнослужещ, работещ в условията на удължено служебно време, става единствено по заповед на командира на военното формирование, тогава как правото му да ползва почивка е погасено с кратката тригодишна давност, когато не е могъл да го упражни по своя инициатива; 4. Кой е началният момент на вземането на военнослужещия за възнаграждение за положен труд над нормалната продължителност на служебното време, некомпенсиран с почивки; 5. При непълнота на специалния закон – ЗОВСРБ по отношение на удълженото служебно време приложими ли са правилата на Кодекса на труда, или на Закона за държавния служител, каквито са и военнослужещите; 6. От кой момент се дължи лихва за забава върху възнаграждението за извънреден труд на кадровия военнослужещ. Ответната страна Военно формирование 32890 – Б., като част от структурата на Министерство на отбраната на РБ, в представен писмен отговор чрез юрисконсулт С. Б. взема становище, че не са налице основанията за допускане на касационно обжалване, както и за неоснователност на жалбата. Претендира сторените разноски. Върховният касационен съд, състав на Трето гражданско отделение, като прецени наличието на предпоставките на чл. 280 ал. 1, т. 1- т. 3 ГПК за допускане на въззивното решение до касационно обжалване, приема следното: С обжалваното решение въззивният съд е приел, че през процесния период от 29.10.2001 г. до 10.10.2013 г. страните са били в служебно правоотношение, прекратено със заповед № ЛС -01-34/07.10.2013 г. на Комондира на ВФ 22 480 – Б., като договорът му за кадрова военна служба е прекратен и той е освободен от военна служба и зачислен в запаса, а със Заповед от 10.10.2013 г. е отчислен от списъчния състав на ответното формирование. След прекратяване на договора за военна служба, освобождаване от длъжност и от военна служба и зачисляване в запаса със заповед на Командира на Военно Формирование 22480 – Б. № ЛС-01-35/10.10.2013г. е заповядано да му бъдат начислени и изплатени парични обезщетения за прослужени 11 години кадрова военна служба в размер на 11 084.70лв. на основание чл. 227, ал. 1 ЗОВСРБ; на основание чл. 224, ал. 1, т. 1 ЗОВСРБ парично обезщетение за неизползван вещеви лимит пропорционално на прослуженото време в години - 145.39лв.; както и еднократно парично доволствие за униформено облекло от 440 лв. съгласно чл. 227, ал. 5 ЗОВСРБ. В подкрепа на твърдението на ищеца за положен от негова страна на труд повече от нормативно установения, за което не е компенсиран с почивки и не му е заплатено възнаграждение за извънреден труд, е назначена и приета СИЕ от съда, в която вещото лице е определило по месеци за процесния период превишаването на продължителността на служебното време. Според нея общата фактическа продължителност на служебното време на ищеца за периода от 01.11.2001 г. до 10.10.2013 г. възлиза на 35128 часа. Нормативно определената продължителност на служебното време в часове за периода от 01.11.2001 г. до 10.10.2013 г. е 31276 часа. Следователно е прието, че положеният извънреден труд от ищеца И. за периода от 01.11.2001 г. до 10.10.2013 г. е разликата между фактическата продължителост на служебното време /35128 часа/ и нормативно определената продължителност на служебното време /31276 часа/, която е в размер на 2716 часа. Вещото лице е изчислило, че общо за процесния период от 01.11.2001 г. до 10.10.2013 г. сумата за дължимите и неизплатени възнаграждения за положен извънреден труд е в размер на 7269.09 лева. В съответствие с експертизата е и направеното от ищеца изменение на исковата претенция като размер и период / в з.с. на 09.06.2017 г са уточнени, както следва: основният иск за заплащане на труд, положен за увеличеното служебно време, е намален до размера на сума общо от 7 269.09 лв. За периода 01.07.2003 г. до 10.10.2013 г., като претендира законна лихва върху тази главница, считано от завеждане на исковата молба/. Прието е, че изчислената от вещото лице сума от 7269.09 лв. е сумата, която се следва на ищеца, поради факта, че от негова страна е положен труд над установената месечна продължителност на служебното време, който труд не е компенсиран с почивки. Определена е и мораторната лихва, считано от съответното число на месеца, следващ този, в който е била дължима сумата /съобразено с практиката на ВКС/ по реда на чл. 290 ГПК в решения № 197/24.11.2015г. по гр.д.№ 7210/2014г. на ВКС, III г.о., решение № 282/28.10.2016г. по гр.д.№ 2005/2016г. на ВКС, IV г.о., решение № 470/28.02.2014г. по гр.д.№ 3253/2013г. на ВКС, IV г.о. За да отхвърли предявения иск с правно основание чл. 194, ал. 3 ЗОВСРБ за периода 01.07.2003 г. – 07.10.2010 г., и да уважи направеното от ответната страна възражение за погасителна давност, въззивният съд, съобразявайки се с по-горе цитираната практика, така и с приетата в Решение № 758 от 18.04.2011 г. на ВКС по гр. д. № 199/2010 г., III г. о., ГК, и Решение № 427 от 3.11.2011 г. на ВКС по гр. д. № 503/2010 г., IV г. о., ГК, е приел, че след отпадането на забраната за компенсиране на извънредния труд с почивка е създадена възможност работникът да извърши компенсацията с едностранно изявление, ако в определен срок тя не бъде извършена от работодателя. Потестативното право на работника да извърши компенсацията възниква с изтичането на крайния срок, в който работодателят е длъжен да я извърши. Това потестативно право на работника се погасява с тригодишна давност,поради което е заключил, че за периода 01.07.2003г. до 07.10.2010г. искът за заплащане на труда, положен в превишаване на служебното време от страна на въззивника-ищец е погасен по давност. Приел е и, че същото се отнася и до акцесорните претенции за мораторна лихва върху съответните вземания и за законна лихва върху тях, доколкото те следват съдбата на основния иск. Приел е, че е безпредметно да се обсъжда релевантния закон към исковете за съответния период и основателността им, при положение, че само в резултат от приложението на възражението за давност ще следва да бъдат отхвърлени. Поради което, исковете в тази им част, ги е приел за неоснователни и ги е отхвърлил. Настоящият съдебен състав на Върховния касационен съд намира, че е налице основанието по чл.280, ал.1, т.1 ГПК за допускане на касационно обжалване по уточнения при условията на т.1 от ТР № 1/19.02.2010 г. по тълк. дело № 1/2009 г. на ОСГТК на ВКС материалноправен въпрос, в кой момент възниква вземането за заплащане на обезщетение на военнослужещ, положил труд повече от нормативно определения при даване на 24 - часови дежурства, некомпенсиран с почивка, и от кой момент изпада в забава работодателят по отношение на това вземане и съответно от кой момент започва да тече погасителната давност за същото, включително и в случаите на прекратено служебно провоотношение. Въпросът обуславя изхода на делото, но е разрешен в противоречие със задължителните указания, дадени с ТР № 6/11.02.2022 г. по тълк. дело № 6/2017 г. на ОСГК на ВКС,с което противоречивата практика е уеднаквена и се приема, че вземането за обезщетение на военнослужещ за положен труд в повече от нормативно определения, некомпенсиран с почивка, възниква от датата на прекратяване на служебното правоотношение, от който момент започва да тече тригодишната погасителна давност по чл. 358 ал. 1, т. 3 във връзка с ал. 2, т. 2 КТ. Предвид на горното, ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД, III г. о.