Определение № 132 от 26.02.2021 г. на ВКС по гр. д. № 3434/2020 г.

Производството е по реда на чл. 288 ГПК. Образувано е по касационна жалба на ответника „Енерго – Про Продажби“ АД срещу решение № 260218 от 28.07.2020г. по в. гр. дело № 1305/2020г. на Окръжен съд – Варна, с което е потвърдено решение № 865 от 21.02.2020г. по гр. дело № 14610/2019г. на Районен съд – Варна, с което е уважен предявеният от М. Н. Б. срещу касатора отрицателен установителен иск с правно основание чл. 124, ал. 1 ГПК, като е признато за установено, че ищецът Б. не дължи на ответника „Енерго – Про Продажби“ АД сумата 6 782. 82 лв., представляваща корекция по договор за продажба на електроенергия за потребена през периода: 04.09.2017г. – 03.09.2018г., но неотчетена и неплатена електроенергия в обект, находящ се в [населено място], [улица], ап. 1, клиентски № 1100025809, абонатен № 0105201076, която е остойностена във фактура № 0284396508/26.08.2019г.. Касаторът - ответник поддържа, че обжалваното въззивно решение е неправилно като постановено в нарушение на материалния закон (чл. 183 ЗЗД), при допуснати съществени процесуални нарушения (чл. 236, ал. 2 ГПК) и е необосновано – основания за касационно обжалване по чл. 281, т. 3 ГПК. Моли то да бъде отменено и да му бъдат присъдени сторените съдебни разноски пред всички съдебни инстанции. В изложението по чл. 284, ал. 1, т. 3 ГПК към касационната жалба релевира основания за допускане на касационно обжалване по смисъла на чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК по следния правен въпрос, преформулиран съгласно правомощията на касационната инстанция по т. 1 ТР № 1 от 19.02.2010г. по тълк. дело № 1/2009г. на ОСГТК на ВКС: Съществува ли възможност за електроразпределителното дружество да извършва корекции в сметките на потребителите за минал период, след отмяната на чл. 1-47 и чл. 52-чл. 56 от Правила за измерване на количеството електрическа енергия (ПИКЕЕ) с решение № 1500/06.02.2017г. на ВАС по адм.дело № 2385 от 2016г., ако поради софтуерно въздействие върху СТИ не е отчетена част от действително потребената електрическа енергия и приложим ли е чл. 183 ЗЗД в тази хипотеза?, по който поддържа противоречие с решение № 21/01.03.2017г. по гр.д. № 50417/2016г. на ВКС, I г.о.; с решение № 124/18.06.2019г. по гр.д. № 2991/2018г. на ВКС, ІІІ г.о. и с решение № 150/26.06.2019г. по гр.д. № 4160/2018г. на ВКС, ІІІ г.о.. Ответникът по касационната жалба (ищец в производството) - М. Н. Б. подава отговор, в който поддържа становище за отсъствие на законови основания за допускане на въззивното решение до касационно обжалване и за неоснователност на касационната жалба. Претендира заплащане на съдебно-деловодните разноски пред касационната инстанция. Върховният касационен съд, състав на Трето гражданско отделение, приема по допустимостта на касационното обжалване следното: Касационната жалба е подадена в срока по чл. 283 ГПК, от легитимирана страна и срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт, постановен по гражданскоправен спор (приложима е нормата на чл. 318, ал. 2 ТЗ), с цена на иска над 5 000 лева, с оглед на което е допустима. Предявеният отрицателен установителен иск с правно основание чл. 124, ал. 1 ГПК е за признаване за установено, че ищецът М. Н. Б. не дължи на „Енерго – Про Продажби“ АД сумата 6 782. 82 лв., представляваща начислена като корекция електрическа енергия в размер на 36 058.6 кв.ч. за имот в [населено място], [улица], ап. 1, отчетена при извършена с констативен протокол № 1569 от 13.08.2019г. на Български институт по метрология (БИМ) метрологична проверка на процесния електромер в тарифа Т3, която не е видима за отчитане на дисплея на средството за търговско измерване (СТИ). Въззивният съд е кредитирал приетото и неоспорено заключение на съдебно-техническата експертиза, изготвено от ел. инженер, според което за процесния електромер, който не е SMART, съобразно горепосочения констативен протокол от метрологичната експертиза на БИМ, е извършен софтуерен прочит за наличие на преминала енергия през тарифа Т3 – 36 058.6 кв.ч., която е невизуализирана на дисплея на СТИ. Наличието на показания в регистър 1.8.3 (Т3) на процесното СТИ се дължи според съдебния експерт на неправомерно софтуерно вмешателство в програмата за параметризация и по-точно в тарифната схема на СТИ, целящо пренасочване на реално потребена елекрическа енергия, преминала през измервателната система на електромера от видимите регистри Т1 и Т2 в невидимата тарифа Т3, поради което регистрираното количество енергия в Т3 не е отчетено при редовните месечни отчети и е останало незаплатено. Вещото лице – ел. инженер е посочил, че процесното СТИ е преминало първоначална метрологична проверка през 2015г., чиято срок на годност изтича през 2021г. (електромерът е демонтиран на 03.09.2018г. при извършената проверка от ответника с процесния констативен протокол № 1104978 от 03.09.2018г.); че не може да бъде определен началният момент, от който СТИ е започнало да отчита в скрития регистър 1.8.3., т.е. кога е извършено неправомерното софтуерно въздействие и по коя тарифа (дневна или нощна). Заключил е, че процесният електромер отговаря на изискванията за точно измерване на консумираната електроенергия, но има несъответствие в техническите му характеристики поради вмешателството в програмата за параметризация на СТИ, при която е налична потребена ел. енергия в регистър 1.8.3, невизуализирана на дисплея и неотчетена при ответника. Окръжен съд – Варна, след направен анализ на действащата към процесния период (04.09.2017г. – 03.09.2018г.) нормативна уредба и съобразяване на настъпилите промени в ПИКЕЕ вследствие на отменителните решения на ВАС, постановени по адм.дела с № 2385/2016 г., в сила от 14.02.2017г. и № 3879/2017г., в сила от 23.11.2018г., е счел, че липсва приложим материален закон за установяване на случаи на неизмерена, неправилно и/или неточно измерена ел. енергия, вкл. такава, отчетена в скрит за потребителя регистър. При горепосочено решаващо съображение е приел, че правото на ответника да начисли исковата сума следва да бъде отречено изцяло. Поставеният от касатора правен въпрос е от значение за крайния изход на конкретното дело като включен в неговия предмет и е обусловил решаващите правни изводи на въззивния съд за уважаване на предявения иск, свеждащи се до приемане за невъзникнало процесното субективно право на ответника поради отсъствие на приложим материален закон за установяване на случаи на неизмерена, неправилно и/или неточно измерена ел. енергия към установеното процесно софтуерно въздействие върху СТИ. Осъществено е общото основание за допускане на касационно обжалване по смисъла на чл. 280, ал. 1 ГПК. Релевираното от касатора допълнително основание за допускане на касационния контрол е разрешаването на правния въпрос от въззивния съд в противоречие с дадените разрешения в решение № 21/01.03.2017г. по гр.д. № 50417/2016 г. на ВКС, I г.о.; в решение № 124/18.06.2019г. по гр.д. № 2991/2018г. на ВКС, ІІІ г.о. и в решение № 150/26.06.2019г. по гр.д. № 4160/2018г. на ВКС, ІІІ г.о.. В решение № 21/01.03.2017г. по гр.д. № 50417/2016 г. на ВКС, I г.о. се съдържа разрешение, според което и преди измененията в чл. 83, ал. 1, т. 6 и чл. 98а, ал. 2, т. 6 ЗЕ (обн. ДВ, бр. 54/2012г.) и преди приемането на ПИКЕЕ от 2013г., е допустимо операторът на съответната мрежа да преизчислява сметките за потребена ел. енергия за минал период, когато действително доставената енергия погрешно е отчетена и заплатена в по-малък размер поради грешно въведени данни за техническите параметри на СТИ. В посоченото от касатора решение № 150/26.06.2019г. по гр.д. № 4160/2018г. на ВКС, ІІІ г.о. е прието, че дори да липсва специална правна уредба (преди приемане на ПИКЕЕ от 2013г. и след отмяната им с решения на ВАС, постановени по адм.дела с № 2385/2016г., в сила от 14.02.1017г. и № 3879/2017г., в сила от 23.11.2018г.), приложима е нормата на чл. 183 ЗЗД. Този извод следва от общото правило, че купувачът по договор за продажба дължи заплащане на цената на доставената стока, и от общия правен принцип за недопускане на неоснователно обогатяване. Същевременно според константната практика на ВКС (решение №97 от 28.07.2015 г. по т.д.№877/2014 г. на ВКС, І ТО, решение №115 от 20.05.2015 г. по гр.д.№4907/2014 г. на ВКС, ІV ГО, решение № 19 от 21. 02. 2014г. по т.д. № 2014/2013г. на ВКС, ІІ ТО, решение № 228/10.09.2012г. по гр. д.№ 311/2011г. на ВКС, ІV ГО, решение № 487/29.11.2012г. по гр.д.№1750/2011г. на ВКС, ІV ГО и др.), при неправомерно въздействие върху СТИ от страна на потребителя, той дължи заплащане на реално потребената електрическа енергия, ако доставчикът докаже наличието на потребление и действителния му размер, като това разрешение не влиза в колизия с дължимата и законово регламентирана защита на потребителите от евентуални неравноправни клаузи. Софтуерното въздействие върху СТИ, извършено от потребителя, при което не е отчетена при електроразпределителното дружество част от действително потребената електрическа енергия, влече като последица ангажиране на отговорността на потребителя по чл. 183 ЗЗД. В гореизложения смисъл е и решение № 124/18.06.2019г. по гр.д. № 2991/2018г. на ВКС, ІІІ г.о.. Въззивният съд е дал разрешение, което следва да бъде проверено за съответствие с разрешенията в горепосочените решения на ВКС, поради което релевираното допълнително основание по чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК е осъществено. Следователно по формулирания от касатора правен въпрос са осъществени основанията на чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК (общо и допълнително) за допускане на касационно обжалване на атакуваното въззивно решение. Водим от горното, Върховният касационен съд, състав на Трето гражданско отделение,